论文部分内容阅读
刑法立法解释是全国人大常委会对刑法规定的含义进行阐明的活动。从严格意义上来讲，其表现形式只能是全国人大常委会在立法之外，对刑法中的疑难问题进行解释。对刑法立法解释存在的合理性，理论界一直充满着怀疑和指责，主张废除立法解释的声音更是不绝于耳。即使是赞同保留立法解释的学者，也在一些问题上存在很大分歧。比如从解释方式上看，解释主体应探寻立法原意还是局限于刑法文本，还是根据社会客观环境的变化赋予刑法条文新的含义；从立法解释与罪刑法定的关系看，应如何保证解释者是在刑法条文的客观含义内做的阐释和说明。
一、刑法立法解释的必要和控制
在立法解释是否需要的问题上，理论界有不同的观点。有的学者认为，立法解释应该废止，没有存在的必要。有的学者认为，从当前的刑法体系和解释结构来看，立法解释有存在的必要性。还有的学者认为，从目前来看，刑法立法解释应该存在，但应在解释的数量上进行限制，将更多的解释交由司法机关行使。
从否定论者提出的理由来看，立法解释确实有一定的局限性，比如立法权和解释权的重合、立法解释是对刑法条文的同义反复及立法解释的滞后和虚置等。否定论具有一定合理性，但并不足以支撑废除刑法立法解释的论断，因为从我国当前的法律解释模式和刑法结构来看，立法解释依然有存在的必要性。理论界认为立法解释一般包括三种情况：需要进一步明确法律界限的；需要弥补法律规定轻微不足的；对法律规定含义的理解产生较大分歧的[1] 。也即，可以从三个层面阐述立法解释的必要性。首先，全国人大常委会具有立法权。立法解释不但包括对刑法条文的进一步明确，还涵盖了对刑法条文内容的补充，这都属于立法权的范畴。从立法法与宪法的规定来看，立法权只能由全国人大与全国人大常委会行使，包括司法机关在内其他任何机关都不能擅自立法。由于立法条文具有抽象性和模糊性，导致刑法条文稳定性有余而适用性不足。为了解决这个问题，就需要立法机关对刑法条文进一步解释，以增强其司法适用性。另外，刑法条文可能存在一些漏洞和缺陷，为了使稳定的刑法文本与变化的客观现实相吻合，需立法机关对漏洞用解释的方式予以弥补和完善。无论是条文的明确还是条文的完善，都是立法范畴，都应该由立法机关在立法权限内完成。司法机关只是条文的适用机关，并不具备立法和造法功能，因此，不能将刑法条文自身的明确和完善工作交由司法机关来行使。其次，全国人大常委会有裁决权。从我国的司法解释体制来看，最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权。由于两高都有司法解释权，都可以对刑法条文在司法中的具体适用情况予以明确和解释，鉴于对权力的角逐存在内在冲动，两高都愿意出台司法解释以彰显自己的权力，而这为实践中两高司法解释之间的冲突奠定了基础。为了解决该问题，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。例如，新刑法施行后，最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，就如何认定挪用公款“归个人使用”的问题作出了解释。但最高人民检察院对这一解释存在疑问，于是要求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，就挪用公款“归个人使用”，作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释。在两高司法解释出现分歧的情形下，需要裁决机关解决双方的分歧，而这个机关正是全国人大常委会。所以，只要当前的司法解释体制没有变化，只要最高人民检察院还有解释刑法条文的权力，就不能避免司法解释之间的冲突，也就不能取消全国人大常委会的裁决权。再次，全国人大常委会的监督权。最高人民检察院和最高人民法院都有司法解释权，都可以对刑法条文的司法适用中出现的问题出台司法解释。根据立法权和司法权分立模式，两高的解释权属于司法权，不能私自突破司法范畴侵入立法领域。但是，为了及时、迅速地处理实践中的疑难问题，也是为了扩张自身的解释权限，司法机关总是不知不觉地侵蚀立法权。因此，在我国司法解释当中，出现了大量的二次立法现象，大有以司法解释代替立法之趋势。为了抑制这种异常的司法解释现象，必须由权力机关对司法解释的内容予以审查和监督，防止其超越司法解释权限，杜绝以司法干涉立法的现象。
在当前我国国情之下，应该对刑法立法解释的必要性持肯定态度。但是，肯定刑法立法解释的存在不等于大力提倡刑法立法解释，而主张应该在肯定刑法立法解释合理性的前提下限制刑法立法解释的发展[2]。 根据论者的观点，从当前我国的解释体制和刑法结构来看，立法解释的存在是必要的，但从立法解释的内容和对象来看，立法解释的适用又需要适当限制。全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。申言之，立法解释是针对刑法条文自身的问题，司法解释是针对刑法条文在司法适用中所产生的问题。立法机关之所以做出如此规范和划分，就是为了防止立法权的旁落与司法权的僭越。然而，从司法实践来看，该规定显得很无力，并不能为立法解释和司法解释提供一个明确的界限。立法解释赞同者认为，立法解释是指全国人大常委会对法律所作的一般的解释性规定，具有普适性、抽象性和立法性；司法解释是指最高司法机关对具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明，或者是对具体案件如何适用法律所作的解释，具有具体性、个案性，不具有普适性、立法性。两者在解释主体、适用范围、法律效力和解释性质等方面均有明显差异[3] 。其实，论者的观点是从应然意义上来谈的，从实然意义上来看，论者的观点并没有实际价值。因为哪些属于刑法条文自身的问题，哪些属于刑法条文在司法适用中的问题，这很难界定。正如有的学者指出的：“法律条文本身需要进一步明确界限”与司法解释的“具体应用法律”实质上很难区分。对“条文本身”的解释，实质上只能是在“具体应用”中对“条文本身”的解释，同样，“具体应用”的解释又都是针对“条文本身”作出的[4]。 也就是说，刑法条文是不是有问题，一般需要在司法适用中才能发现，而刑法条文在司法适用中的问题其实还是条文自身的问题，因此，两者不存在严格的界限。立法上对两者的划分是基于维护立法权的目的，而实践上能否做到，立法者好像并没有认真考虑。另外，司法机关经常对条文自身的明确性做出解读和阐释，如数额问题、情节问题等，立法机关往往视而不见，根本原因就是对于条文自身的问题，有时候司法机关比立法机关更清楚，如果将这些问题都交由立法机关来解决，显然不符合司法适用的及时性、确定性要求。由此可见，法律的局限性孕育于立法活动，隐埋于法律文本，表现于适用过程，往往是当立法的局限性在法律适用过程中表现出来的时候，我们才发现了法律的局限性[5]。 而这正是限制论者的立论依据，也即，虽然对立法机关的立法解释不能废止，但对立法解释权的行使需要限制，应尽量将条文的解释交由司法机关行使。总之，从科学性上来看，即从立法权与司法权的分野来看，限制论并不合理；但从可行性上来看，即从立法解释的滞后性来看，限制论则相对合理。
二、刑法立法解释的目标与定位
法律解释的目标定位在学界一直存有争议，立法解释也不例外，应如何解释刑法规范在理论界从来不乏争议。文本主义认为，解释刑法规范应立足于刑法文本，即对条文中的语词内涵予以解读。主观主义认为，解释法律规范应基于立法原意，探寻刑法条文的主旨和精神。新客观主义则认为，解释刑法规范应以社会客观环境为基础，根据客观需求对刑法做出符合社会需要的阐释。
就文本主义而言，论者主张解读刑法规范的客观含义，然后根据文本含义应对具体个案和司法实践。文本主义的优点在于直观和简便，根据社会上的普通观念对刑法文本的客观内涵予以阐释即可。但是，文本主义的缺陷也非常明显，就是忽略了刑法文本蕴含的内在精神，而这也正是法律解释者需关注的问题，否则，解释结果往往会背离刑法目的。刑法精神和立法意图是立法者的主旨，也指刑法规范所要调整的社会关系。比如，抢劫罪加重情节里面的持枪抢劫，对于该条款中的“枪”应如何定位，是否包括假枪？从刑法文本考察，枪既包括真枪也包括假枪，因为两者都是枪的子概念。因此，如果立足于文本主义，持假枪抢劫也应归于抢劫罪的加重情节。但是，之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重情节，是由于持枪本身具有危害公共安全的性质。若行为人持的是假枪，显然并不具备危害公共安全的性质，因此，不能将其和持真枪抢劫视为等同。由此，文本主义者拘泥于字义的做法导致了解释的荒谬性。为了拒绝文本主义，需寻求某种能够较好地表征法律条款含义的解释理论。也即，须将解释理解为不但借助于法律条款中的语言意义，而且还依赖于那些潜含于或使法律条款和合理化之原则和目的的理性概念。
新客观主义论者是为解决立法滞后与规范缺陷而提出的一种理论，其基点就是解释者与适用者不能抱怨刑法文本有问题，而要根据社会需要解释刑法文本使之具有可适用性。换句话说，新客观主义是基于社会客观需要而倡导对刑法文本做出适应性和灵活性的阐释，并主张抛弃僵化的文本主义。从论者的意图来看，是立足于解决立法滞后和文本缺陷的问题，并通过社会需要对刑法文本做出延展性和伸缩性解释。从论者所持的观点可以透析其意图：法官应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力[6] 。也即，不是刑法文本有缺陷，而是解释者有没有合理阐释刑法规范，解释者要做的就是不断根据社会需要解释刑法文本。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明[7] 。也就是说，刑法自身并没有问题，而是解释者能否对刑法文本做出适合于社会需要的解释。然而，刑法文本的含义是什么，应该从立法意图中探寻，而不是借助于变化的客观社会，这才是罪刑法定的固有之意。因此，我们认为，新客观主义论者的观点背离了事物发展的逻辑规律。并且，根据论者的观点解释刑法可导致两个负面效应：一是解释权侵害立法权；一是刑法文本是变化的而非稳定的。前者是指解释机关可以根据社会需要肆意变更刑法规范的内涵，后者是指刑法文本的含义不是立法主体赋予的而是变化的社会赋予的。就实质而言，两者都背离了刑法的精神和原则。
就刑法规范的含义而言，是司法者一直探讨的话题，只有厘清刑法规范的内涵才能将其适用于司法实践，以解决司法中的疑难问题。刑法规范是立法主体在一定社会环境下制定的条文，具有鲜明的时代特征。而社会的发展是立法者预料不到的，立法主体往往不知数年之后的社会状况，因此，立法能否适应社会发展往往是社会主体关注的话题。其实，我们不能过多关注立法者所处的特定环境，而应关注立法者注入刑法条文中的意图和精神。客观事物会有变化，但为刑法文本所涵盖的意图却不会变化。也就是说，虽然客观事物是具体的、变化的，但刑法条文调整的社会关系是抽象的、稳定的，用不变的刑法意图调整变化的客观事实正是刑法稳定性与灵活性的统一。有一点需要强调，这里的意图是指共同意图而非单独意图，是指抽象意图而非具体意图。之所以强调是共同意图，主要是针对一些主张探求立法意图的学者而言的。比如，有的学者在阐释立法意图的时候，总是习惯于将立法时某个负责人或某个工作人员的讲话作为论证法律条文所含意图的证据。诚然，一定程度上，立法负责人的讲话和立法草案可以证明立法条文具有某种含义，但其并不能真正科学地阐明刑法规范立法意图，因为法律文本的制定者是一个立法机关而不是个人，将某个人的讲话作为立法意图的注解显得有些荒谬。“我们正在解释的不同层级的立法机关、制宪会议以及诸多法院的行为。尽管这些组织是由单个的所构成，但是这些行为产生于那些单个人的共同行为。在我们所感兴趣的制定者意图范围内，我们应当关注这些共同体机关之目的或意图——共同意图——而不是构成这些机关的个人之目的或意图。”[8]另外，有的学者主张探讨刑法条文的具体意图，比如拿立法时的一些历史资料作为某种立法意图的佐证。但是，我们应当用哪些历史证据来确定已不在人世的制定者的立法意图？这些信息具有怎样的可靠性？我们应当关注谁的意图，制定条款的知识精英们、所有投票者或者这些人所代表的公民？在确定条文的具体意图时，这些问题显得很突出，因为在群体内个体的具体意图随着他们针对某条款的抽象意图所表达的关于价值的恰当观念的附随信念之不同而不同。
总之，作为立法解释主体，全国人大常委会在对刑法文本做进一步阐释时，需探寻立法主体的立法意图，也即附着在刑法条文之上的理念和精神，也指刑法条文所调整的法益或社会关系。唯有如此，才可以科学合理的界定刑法的调整范围，达到合理处罚危害行为与科学适用刑法文本的目的。如果仅立足于法律文本，往往会缩小和限制刑法的调整范围，使一些应处罚的行为得以规避处罚；如果仅立足于新客观主义，往往会扩张和放大刑法的调整范围，使一些本不该刑法调整的行为受到无辜处罚。因此，在立法解释中探寻立法本意应是科学合理的价值目标和定位。
三、刑法立法解释的限度与规制
刑法立法解释所造成的解释权和立法权之间的混淆，使得罪刑法定原则的适用存在一定漏洞，立法机关与司法机关可以在刑法文本的严格限制和灵活惩罚危害行为之间寻求一种平衡。如果由司法机关行使这种平衡，可能会被斥责为越权，但若由立法机关来行使，却可能会披上合理的外衣。不过，在应然意义上，立法解释权既然仅仅是一种对现有规范的解释，那么罪刑法定原则应当适用于立法解释。因此，为了避免罪刑法定原则因为刑法立法解释而被弱化，对于立法解释也需要探讨解释的限度，并予以适度控制。
就刑法立法解释而言，一个很重要的问题就是如何防止解释主体对刑法规范作出类推解释。与类推解释相关联的一个概念是扩大解释，类推解释是超出刑法字面含义的主观解释，而扩大解释则是立足于刑法规范字面含义的客观解释，前者背离罪刑法定而后者符合法律精神。类推解释与扩大解释是法律解释的一对孪生概念，如何在实践上区分两者，在理论界并没有统一结论。有的学者认为，须根据核心属性说探讨两者的分界点；有的学者认为，应根据逻辑包含关系区分是属于类推解释还是属于扩张解释；还有的学者认为，应根据刑法规范的可能含义来界定扩张解释与类推解释的界限。其实，刑法规范中的法律术语或者法律概念一般都是开放性结构，因此，通过字面含义并不能准确判断其所涵盖的内容和语义的边界，也即，企图通过对刑法规范的解读达到划定文本含义边界的目标是不切实际的，也是不可能实现的。因为法律规则的确定性内核与我们致力于将普遍性规则适用于特定情形时围绕其周围的阴影所产生的两重性，是无法消除的。它赋予所有规则以模糊性边缘地带或开放性结构[9]。于是，在疑难案件中，法律不具有确定性。因此，基于此观点，疑难案件中的法官不受确定的法律标准的约束；法官必须判定这样的案件，他们必须采取法外立场作出判决[10]。同样，针对刑法规范的开放性特征，立法解释主体除了基于刑法文本自身的考虑外，也须借助于刑法文本以外的东西达到合理解释目的。唯有如此，才能为扩大解释与类推解释找到一个切实可行的界限。这里的客观要素主要指以下几个方面：行为的社会危害性、行为发生的普遍性及国民的预测可能性等。另外，之所以考虑刑法文本以外的社会要素，还是基于这样一种立场：既然仅仅靠刑法规范自身不能判断何为扩大解释何为类推解释，那还不如跳出刑法文本的局限，从现实社会寻找区分两种解释的要素。如果行为具有严重的社会危害性，又具有一定的普遍性，并且在国民预测可能之内，那么，就可以适用扩大解释，将这种行为就可以涵扩在刑法文本的含义之内。比如，非法买卖外汇的行为，现行刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，笔者认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。如通过司法解释来解决，有越权之嫌；如通过立法来解决，则有“立法浪费”之虞[11]。相反，行为虽然具有严重的社会危害性，但是，并不具有发生的普遍性或者是国民不具有预测可能性，那么，应排除在刑法文本的含义之外，否则，就属于类推解释。诚然，上述两种做法有其合理的一面，但也都有一定缺陷，比如，前者可能会导致不当扩大刑法的调整范围，后者则可能会放纵犯罪。但是，从总的情况来看，还是利大于弊。申言之，鉴于当前依靠人类大脑尚不能为类推解释和扩大解释科学合理划定一个标准的情形下，采取上述折中办法也不失为解决问题的相对合理的路径。正如有的学者指出的：同民事法领域中的解释的放射性和主动干涉性不同，在刑法领域中，解释的功能是限制性的。类推性的立法解释活动根本没有存在的余地。但是由于立法解释权力天然地包括了类推性立法解释，造成立法解释可以对条文进行扩大解释和限制解释，并可阐明新的含义，因而在刑事立法解释中恐怕很难避免类推立法的存在[12]。
作为立法解释机关，全国人大常委会在对刑法条文予以解释的过程中，应充分尊重罪刑法定原则，尽量避免在解释过程中因类推解释而突破既有的刑法规范。但是，缘于刑法规范结构的开放性，做到完全意义上的合法解释显然存在一定难度，因此，适当考虑条文之外的因素作为解释条文的参考，具有一定的参考价值和积极意义。
注释：
[1]张春生：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第144页。
[2][11]刘艳红：《刑法立法解释若干问题新析》，载《华东政法学院学报》2007年第1期，第68、75页。
[3]李国如：《立法解释必要论——兼论罪刑法定原则的贯彻执行》，载《法商研究》2000年第5期，第72页。
[4]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第248页。
[5]董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
[6]张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第33页。
[7]【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[8][10]【美】 布莱恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第43、26页。
[9]【美】 哈特 ：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第120页。
[12]林维：《论刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛》，载《当代法学》2006年第5期，第66页。
（作者单位：上海交通大学法学院）
一、刑法立法解释的必要和控制
在立法解释是否需要的问题上，理论界有不同的观点。有的学者认为，立法解释应该废止，没有存在的必要。有的学者认为，从当前的刑法体系和解释结构来看，立法解释有存在的必要性。还有的学者认为，从目前来看，刑法立法解释应该存在，但应在解释的数量上进行限制，将更多的解释交由司法机关行使。
从否定论者提出的理由来看，立法解释确实有一定的局限性，比如立法权和解释权的重合、立法解释是对刑法条文的同义反复及立法解释的滞后和虚置等。否定论具有一定合理性，但并不足以支撑废除刑法立法解释的论断，因为从我国当前的法律解释模式和刑法结构来看，立法解释依然有存在的必要性。理论界认为立法解释一般包括三种情况：需要进一步明确法律界限的；需要弥补法律规定轻微不足的；对法律规定含义的理解产生较大分歧的[1] 。也即，可以从三个层面阐述立法解释的必要性。首先，全国人大常委会具有立法权。立法解释不但包括对刑法条文的进一步明确，还涵盖了对刑法条文内容的补充，这都属于立法权的范畴。从立法法与宪法的规定来看，立法权只能由全国人大与全国人大常委会行使，包括司法机关在内其他任何机关都不能擅自立法。由于立法条文具有抽象性和模糊性，导致刑法条文稳定性有余而适用性不足。为了解决这个问题，就需要立法机关对刑法条文进一步解释，以增强其司法适用性。另外，刑法条文可能存在一些漏洞和缺陷，为了使稳定的刑法文本与变化的客观现实相吻合，需立法机关对漏洞用解释的方式予以弥补和完善。无论是条文的明确还是条文的完善，都是立法范畴，都应该由立法机关在立法权限内完成。司法机关只是条文的适用机关，并不具备立法和造法功能，因此，不能将刑法条文自身的明确和完善工作交由司法机关来行使。其次，全国人大常委会有裁决权。从我国的司法解释体制来看，最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权。由于两高都有司法解释权，都可以对刑法条文在司法中的具体适用情况予以明确和解释，鉴于对权力的角逐存在内在冲动，两高都愿意出台司法解释以彰显自己的权力，而这为实践中两高司法解释之间的冲突奠定了基础。为了解决该问题，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。例如，新刑法施行后，最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，就如何认定挪用公款“归个人使用”的问题作出了解释。但最高人民检察院对这一解释存在疑问，于是要求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，就挪用公款“归个人使用”，作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释。在两高司法解释出现分歧的情形下，需要裁决机关解决双方的分歧，而这个机关正是全国人大常委会。所以，只要当前的司法解释体制没有变化，只要最高人民检察院还有解释刑法条文的权力，就不能避免司法解释之间的冲突，也就不能取消全国人大常委会的裁决权。再次，全国人大常委会的监督权。最高人民检察院和最高人民法院都有司法解释权，都可以对刑法条文的司法适用中出现的问题出台司法解释。根据立法权和司法权分立模式，两高的解释权属于司法权，不能私自突破司法范畴侵入立法领域。但是，为了及时、迅速地处理实践中的疑难问题，也是为了扩张自身的解释权限，司法机关总是不知不觉地侵蚀立法权。因此，在我国司法解释当中，出现了大量的二次立法现象，大有以司法解释代替立法之趋势。为了抑制这种异常的司法解释现象，必须由权力机关对司法解释的内容予以审查和监督，防止其超越司法解释权限，杜绝以司法干涉立法的现象。
在当前我国国情之下，应该对刑法立法解释的必要性持肯定态度。但是，肯定刑法立法解释的存在不等于大力提倡刑法立法解释，而主张应该在肯定刑法立法解释合理性的前提下限制刑法立法解释的发展[2]。 根据论者的观点，从当前我国的解释体制和刑法结构来看，立法解释的存在是必要的，但从立法解释的内容和对象来看，立法解释的适用又需要适当限制。全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定；第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。申言之，立法解释是针对刑法条文自身的问题，司法解释是针对刑法条文在司法适用中所产生的问题。立法机关之所以做出如此规范和划分，就是为了防止立法权的旁落与司法权的僭越。然而，从司法实践来看，该规定显得很无力，并不能为立法解释和司法解释提供一个明确的界限。立法解释赞同者认为，立法解释是指全国人大常委会对法律所作的一般的解释性规定，具有普适性、抽象性和立法性；司法解释是指最高司法机关对具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明，或者是对具体案件如何适用法律所作的解释，具有具体性、个案性，不具有普适性、立法性。两者在解释主体、适用范围、法律效力和解释性质等方面均有明显差异[3] 。其实，论者的观点是从应然意义上来谈的，从实然意义上来看，论者的观点并没有实际价值。因为哪些属于刑法条文自身的问题，哪些属于刑法条文在司法适用中的问题，这很难界定。正如有的学者指出的：“法律条文本身需要进一步明确界限”与司法解释的“具体应用法律”实质上很难区分。对“条文本身”的解释，实质上只能是在“具体应用”中对“条文本身”的解释，同样，“具体应用”的解释又都是针对“条文本身”作出的[4]。 也就是说，刑法条文是不是有问题，一般需要在司法适用中才能发现，而刑法条文在司法适用中的问题其实还是条文自身的问题，因此，两者不存在严格的界限。立法上对两者的划分是基于维护立法权的目的，而实践上能否做到，立法者好像并没有认真考虑。另外，司法机关经常对条文自身的明确性做出解读和阐释，如数额问题、情节问题等，立法机关往往视而不见，根本原因就是对于条文自身的问题，有时候司法机关比立法机关更清楚，如果将这些问题都交由立法机关来解决，显然不符合司法适用的及时性、确定性要求。由此可见，法律的局限性孕育于立法活动，隐埋于法律文本，表现于适用过程，往往是当立法的局限性在法律适用过程中表现出来的时候，我们才发现了法律的局限性[5]。 而这正是限制论者的立论依据，也即，虽然对立法机关的立法解释不能废止，但对立法解释权的行使需要限制，应尽量将条文的解释交由司法机关行使。总之，从科学性上来看，即从立法权与司法权的分野来看，限制论并不合理；但从可行性上来看，即从立法解释的滞后性来看，限制论则相对合理。
二、刑法立法解释的目标与定位
法律解释的目标定位在学界一直存有争议，立法解释也不例外，应如何解释刑法规范在理论界从来不乏争议。文本主义认为，解释刑法规范应立足于刑法文本，即对条文中的语词内涵予以解读。主观主义认为，解释法律规范应基于立法原意，探寻刑法条文的主旨和精神。新客观主义则认为，解释刑法规范应以社会客观环境为基础，根据客观需求对刑法做出符合社会需要的阐释。
就文本主义而言，论者主张解读刑法规范的客观含义，然后根据文本含义应对具体个案和司法实践。文本主义的优点在于直观和简便，根据社会上的普通观念对刑法文本的客观内涵予以阐释即可。但是，文本主义的缺陷也非常明显，就是忽略了刑法文本蕴含的内在精神，而这也正是法律解释者需关注的问题，否则，解释结果往往会背离刑法目的。刑法精神和立法意图是立法者的主旨，也指刑法规范所要调整的社会关系。比如，抢劫罪加重情节里面的持枪抢劫，对于该条款中的“枪”应如何定位，是否包括假枪？从刑法文本考察，枪既包括真枪也包括假枪，因为两者都是枪的子概念。因此，如果立足于文本主义，持假枪抢劫也应归于抢劫罪的加重情节。但是，之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重情节，是由于持枪本身具有危害公共安全的性质。若行为人持的是假枪，显然并不具备危害公共安全的性质，因此，不能将其和持真枪抢劫视为等同。由此，文本主义者拘泥于字义的做法导致了解释的荒谬性。为了拒绝文本主义，需寻求某种能够较好地表征法律条款含义的解释理论。也即，须将解释理解为不但借助于法律条款中的语言意义，而且还依赖于那些潜含于或使法律条款和合理化之原则和目的的理性概念。
新客观主义论者是为解决立法滞后与规范缺陷而提出的一种理论，其基点就是解释者与适用者不能抱怨刑法文本有问题，而要根据社会需要解释刑法文本使之具有可适用性。换句话说，新客观主义是基于社会客观需要而倡导对刑法文本做出适应性和灵活性的阐释，并主张抛弃僵化的文本主义。从论者的意图来看，是立足于解决立法滞后和文本缺陷的问题，并通过社会需要对刑法文本做出延展性和伸缩性解释。从论者所持的观点可以透析其意图：法官应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力[6] 。也即，不是刑法文本有缺陷，而是解释者有没有合理阐释刑法规范，解释者要做的就是不断根据社会需要解释刑法文本。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明[7] 。也就是说，刑法自身并没有问题，而是解释者能否对刑法文本做出适合于社会需要的解释。然而，刑法文本的含义是什么，应该从立法意图中探寻，而不是借助于变化的客观社会，这才是罪刑法定的固有之意。因此，我们认为，新客观主义论者的观点背离了事物发展的逻辑规律。并且，根据论者的观点解释刑法可导致两个负面效应：一是解释权侵害立法权；一是刑法文本是变化的而非稳定的。前者是指解释机关可以根据社会需要肆意变更刑法规范的内涵，后者是指刑法文本的含义不是立法主体赋予的而是变化的社会赋予的。就实质而言，两者都背离了刑法的精神和原则。
就刑法规范的含义而言，是司法者一直探讨的话题，只有厘清刑法规范的内涵才能将其适用于司法实践，以解决司法中的疑难问题。刑法规范是立法主体在一定社会环境下制定的条文，具有鲜明的时代特征。而社会的发展是立法者预料不到的，立法主体往往不知数年之后的社会状况，因此，立法能否适应社会发展往往是社会主体关注的话题。其实，我们不能过多关注立法者所处的特定环境，而应关注立法者注入刑法条文中的意图和精神。客观事物会有变化，但为刑法文本所涵盖的意图却不会变化。也就是说，虽然客观事物是具体的、变化的，但刑法条文调整的社会关系是抽象的、稳定的，用不变的刑法意图调整变化的客观事实正是刑法稳定性与灵活性的统一。有一点需要强调，这里的意图是指共同意图而非单独意图，是指抽象意图而非具体意图。之所以强调是共同意图，主要是针对一些主张探求立法意图的学者而言的。比如，有的学者在阐释立法意图的时候，总是习惯于将立法时某个负责人或某个工作人员的讲话作为论证法律条文所含意图的证据。诚然，一定程度上，立法负责人的讲话和立法草案可以证明立法条文具有某种含义，但其并不能真正科学地阐明刑法规范立法意图，因为法律文本的制定者是一个立法机关而不是个人，将某个人的讲话作为立法意图的注解显得有些荒谬。“我们正在解释的不同层级的立法机关、制宪会议以及诸多法院的行为。尽管这些组织是由单个的所构成，但是这些行为产生于那些单个人的共同行为。在我们所感兴趣的制定者意图范围内，我们应当关注这些共同体机关之目的或意图——共同意图——而不是构成这些机关的个人之目的或意图。”[8]另外，有的学者主张探讨刑法条文的具体意图，比如拿立法时的一些历史资料作为某种立法意图的佐证。但是，我们应当用哪些历史证据来确定已不在人世的制定者的立法意图？这些信息具有怎样的可靠性？我们应当关注谁的意图，制定条款的知识精英们、所有投票者或者这些人所代表的公民？在确定条文的具体意图时，这些问题显得很突出，因为在群体内个体的具体意图随着他们针对某条款的抽象意图所表达的关于价值的恰当观念的附随信念之不同而不同。
总之，作为立法解释主体，全国人大常委会在对刑法文本做进一步阐释时，需探寻立法主体的立法意图，也即附着在刑法条文之上的理念和精神，也指刑法条文所调整的法益或社会关系。唯有如此，才可以科学合理的界定刑法的调整范围，达到合理处罚危害行为与科学适用刑法文本的目的。如果仅立足于法律文本，往往会缩小和限制刑法的调整范围，使一些应处罚的行为得以规避处罚；如果仅立足于新客观主义，往往会扩张和放大刑法的调整范围，使一些本不该刑法调整的行为受到无辜处罚。因此，在立法解释中探寻立法本意应是科学合理的价值目标和定位。
三、刑法立法解释的限度与规制
刑法立法解释所造成的解释权和立法权之间的混淆，使得罪刑法定原则的适用存在一定漏洞，立法机关与司法机关可以在刑法文本的严格限制和灵活惩罚危害行为之间寻求一种平衡。如果由司法机关行使这种平衡，可能会被斥责为越权，但若由立法机关来行使，却可能会披上合理的外衣。不过，在应然意义上，立法解释权既然仅仅是一种对现有规范的解释，那么罪刑法定原则应当适用于立法解释。因此，为了避免罪刑法定原则因为刑法立法解释而被弱化，对于立法解释也需要探讨解释的限度，并予以适度控制。
就刑法立法解释而言，一个很重要的问题就是如何防止解释主体对刑法规范作出类推解释。与类推解释相关联的一个概念是扩大解释，类推解释是超出刑法字面含义的主观解释，而扩大解释则是立足于刑法规范字面含义的客观解释，前者背离罪刑法定而后者符合法律精神。类推解释与扩大解释是法律解释的一对孪生概念，如何在实践上区分两者，在理论界并没有统一结论。有的学者认为，须根据核心属性说探讨两者的分界点；有的学者认为，应根据逻辑包含关系区分是属于类推解释还是属于扩张解释；还有的学者认为，应根据刑法规范的可能含义来界定扩张解释与类推解释的界限。其实，刑法规范中的法律术语或者法律概念一般都是开放性结构，因此，通过字面含义并不能准确判断其所涵盖的内容和语义的边界，也即，企图通过对刑法规范的解读达到划定文本含义边界的目标是不切实际的，也是不可能实现的。因为法律规则的确定性内核与我们致力于将普遍性规则适用于特定情形时围绕其周围的阴影所产生的两重性，是无法消除的。它赋予所有规则以模糊性边缘地带或开放性结构[9]。于是，在疑难案件中，法律不具有确定性。因此，基于此观点，疑难案件中的法官不受确定的法律标准的约束；法官必须判定这样的案件，他们必须采取法外立场作出判决[10]。同样，针对刑法规范的开放性特征，立法解释主体除了基于刑法文本自身的考虑外，也须借助于刑法文本以外的东西达到合理解释目的。唯有如此，才能为扩大解释与类推解释找到一个切实可行的界限。这里的客观要素主要指以下几个方面：行为的社会危害性、行为发生的普遍性及国民的预测可能性等。另外，之所以考虑刑法文本以外的社会要素，还是基于这样一种立场：既然仅仅靠刑法规范自身不能判断何为扩大解释何为类推解释，那还不如跳出刑法文本的局限，从现实社会寻找区分两种解释的要素。如果行为具有严重的社会危害性，又具有一定的普遍性，并且在国民预测可能之内，那么，就可以适用扩大解释，将这种行为就可以涵扩在刑法文本的含义之内。比如，非法买卖外汇的行为，现行刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，笔者认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。如通过司法解释来解决，有越权之嫌；如通过立法来解决，则有“立法浪费”之虞[11]。相反，行为虽然具有严重的社会危害性，但是，并不具有发生的普遍性或者是国民不具有预测可能性，那么，应排除在刑法文本的含义之外，否则，就属于类推解释。诚然，上述两种做法有其合理的一面，但也都有一定缺陷，比如，前者可能会导致不当扩大刑法的调整范围，后者则可能会放纵犯罪。但是，从总的情况来看，还是利大于弊。申言之，鉴于当前依靠人类大脑尚不能为类推解释和扩大解释科学合理划定一个标准的情形下，采取上述折中办法也不失为解决问题的相对合理的路径。正如有的学者指出的：同民事法领域中的解释的放射性和主动干涉性不同，在刑法领域中，解释的功能是限制性的。类推性的立法解释活动根本没有存在的余地。但是由于立法解释权力天然地包括了类推性立法解释，造成立法解释可以对条文进行扩大解释和限制解释，并可阐明新的含义，因而在刑事立法解释中恐怕很难避免类推立法的存在[12]。
作为立法解释机关，全国人大常委会在对刑法条文予以解释的过程中，应充分尊重罪刑法定原则，尽量避免在解释过程中因类推解释而突破既有的刑法规范。但是，缘于刑法规范结构的开放性，做到完全意义上的合法解释显然存在一定难度，因此，适当考虑条文之外的因素作为解释条文的参考，具有一定的参考价值和积极意义。
注释：
[1]张春生：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第144页。
[2][11]刘艳红：《刑法立法解释若干问题新析》，载《华东政法学院学报》2007年第1期，第68、75页。
[3]李国如：《立法解释必要论——兼论罪刑法定原则的贯彻执行》，载《法商研究》2000年第5期，第72页。
[4]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第248页。
[5]董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
[6]张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第33页。
[7]【德】亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[8][10]【美】 布莱恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版，第43、26页。
[9]【美】 哈特 ：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第120页。
[12]林维：《论刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛》，载《当代法学》2006年第5期，第66页。
（作者单位：上海交通大学法学院）