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关键词：修正犯罪构成；法益侵害；行为无价值；结果无价值；违法性；故意；过失；共同犯罪
摘要：修正犯罪构成理论一直以来被置若罔闻。一方面应当以结果无价值论犯罪构成体系为模板，另一方面引入修正犯罪构成理论对现有理论加以改造，希望有助于克服现有体系的弊病。而将作为—不作为、直接实行—间接实行作为实行行为的两个内部维度，并据此将犯罪特殊形态、共犯形态作为基本犯罪构成体系的两个外部维度，在此基础上建立的犯罪构成体系使得构成要件与成立条件泾渭分明，避免了分析混乱，而且有助于厘清共犯与犯罪特殊形态问题。修正犯罪构成理论以修正可能性为前提，借助弥补完整构成要件中缺少要素得以完成。
中图分类号：D920.4
文献标志码：A文章编号：1009-4474（2016）04-0135-07
Abstract： The amendatory component is always ignored. On the one hand， the criminal system of Erfolgsunwert should be set as the model； on the other hand， the theory of amendatory component should be introduced into the criminal component system to overcome the faults of present system. Therefore， movement and omission， direct criminal and indirect criminal should be treated as the two outside angles of criminal component. In this situation， components and conditions can be separated to avoid the confusion and help to make special form of crime and joint offense clear. The key of amendatory component is the possibility of amendatory and making up for the missing elements.
一、修正犯罪构成的土壤——主观要素的体系地位再探讨
行为无价值与结果无价值的对立最终落脚于主观要素体系地位，两大阵营的交锋可谓旷日持久。就修正的构成要件植入来说，结果无价值论体系的立场更为合适，故而笔者以此为本文展开论证的基础。
行为无价值论者通常将故意、过失作为构成要件要素。大谷实认为，对法益侵害或规范违反有影响的主观事实如行为的目的、动机、内心状态等，都应当看作主观的违法要素〔1〕。高桥则夫亦主张，不但目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的表现是主观违法要素，故意与过失也是违法要素〔2〕。德国的大部分学者将故意、过失归为构成要件要素予以考虑，如金德霍伊译尔教授提出：犯罪的主观构成要素是指行为人的精神心灵领域和思想世界中的相应情状〔3〕。当今德国以行为无价值论犯罪体系为主流，与威尔策尔目的行为论的影响力不无关系①。但在我国，行为无价值体系的弊端昭然若揭：
其一，将罪过形态置于违法阻却事由之前评价，本末倒置。按照这种顺序，学生在学习正当防卫之前应当学习假想防卫，这显然不合适〔4〕。由于在对犯罪定型后发现对违法阻却事由存在的认识错误却无法倒过来考虑故意与过失，于是威尔采尔认为存在故意的假想防卫与避险①，但笔者并不赞同。在日本有行为无价值论者主张，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失〔5〕。但这样的观点将故意一分为二，容易导致原本属于故意类型的犯罪被评价为过失〔6〕。在现行的德国理论中要么将错误论与主观要素分别予以讨论〔3〕，要么在三个阶层中分别设“认识错误”加以讨论〔7〕。但笔者认为，认识错误是行为人主观认识之偏差，将错误从主观要素中剥离出来分别研究不妥。另外，在德国判例中将对违法阻却事由的认识错误类比构成要件认识错误处理〔3〕，可以在实践中解决该犯罪体系产生的问题，但在我国不具备这样的土壤。
其二，认为主观要素阙如即不具有违法性的结论有待商榷。笔者认为，只要满足客观构成要件要素，无论其主观要素如何，均具违法性。例如，导致他人死亡的行为不论行为人出于故意、过失的心理状态还是意外事件，其违法性均难以排除。将主观要素排除在违法性之外认定具有以下意义：首先，意外事件导致刑事责任免除，不代表民事责任也自然免除，例如在民事领域的无过错责任本质上就是刑事领域对意外事件的归责，将不具有认识可能性的行为排除于违法性之外，难以确立民事责任基础。另外，正当防卫必须在具有现实不法侵害的情况下进行。根据行为无价值论者的犯罪体系，如果该不法侵害者不具有认识可能性，则不符合正当防卫的条件。但问题在于，行为人在实施正当防卫时不可能意识到侵害发出者的主观要素。例如，在甲故意放狗对乙进行侵害和地震导致甲的狗挣脱链条对乙进行侵害的情况下，身处险境的乙不可能也不必要明确甲的主观要素。因此，对于无过失的不法侵害，也可以成立正当防卫〔8〕，质言之，正当防卫只需认定侵害的行为性即可〔9〕。
其三，行为无价值论者通过“主观的构成要件要素”强调构成要件的“犯罪个别化”机能，认为有些罪只能由故意构成，有些罪只能由过失构成，必须在构成要件中予以“个别化”。但笔者认为，故意和过失并不截然对立。一方面，刑法规定为故意的犯罪，也存在过失的构成要件形态，只不过刑法不将其规定为犯罪〔6〕。例如，将熟睡的他人误以为是自己的妻子而发生性关系的情形符合强奸罪的构成要件，只不过刑法没有规定强奸的过失形态而已。另一方面，刑法规定的过失犯罪在相应的主观为故意的情况下必然构成犯罪，这由罪刑均衡原则决定。所以，故意与过失的界限并不绝对，“犯罪个别化”不是构成要件的最主要机能。 威尔采尔目的行为论主张人的不法， 主张将主观要素置于违法性当中予以讨论， 开启了行为无价值理论的先河。详细论述请参见邵栋豪著《 威尔泽尔之人的不法理论及影响》，《 中国人民公安大学学报》（社会科学版），2013年第3期第131-136页。
参考文献：〔1〕
大谷实.刑法讲义总论（新版第2版）〔M〕.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：218.
〔2〕高桥则夫.主观的违法要素与违法论〔J〕.现代刑事法，1997，（3）：20-26.
〔3〕乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书（第6版）〔M〕.蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：72，242.
〔4〕松宫孝明.构成要件的概念与机能〔J〕.张小宁，译.刑法论丛，2014，（2）：33-53.
〔5〕团藤重光.刑法纲要总论〔M〕.东京：创文社，1990：99-115，134-136.
〔6〕张明楷.行为无价值论的疑问〔J〕.中国社会科学，2009，（1）：33.
〔7〕冈特·施特拉腾韦特.刑法总论——犯罪论〔M〕.杨萌，译.北京：法律出版社，2004：197-201.
〔8〕张明楷.刑法学（第4版）〔M〕.北京：法律出版社，2011：193，120，379-384，130-131，129，277，144-145.
〔9〕山口厚.刑法学总论（第2版）〔M〕.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：21.
〔10〕周光权.刑法总论（第2版）〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011：68，73，84.
〔11〕李斯特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：法律出版社，2006：201.
〔12〕刘艳红.主观要素在阶层犯罪论体系的位阶〔J〕.法学，2014，（2）：48-61.
〔13〕杨春洗，杨敦先，郭自力.中国刑法论（第5版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：55-56，294.
〔14〕汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法学教科书〔M〕.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2009：615-625，770.
〔15〕弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：法律出版社，2000：194.
〔16〕西原春夫.刑法的根基与哲学〔M〕.顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：140-141.
〔17〕张文.刑事责任要义〔M〕.北京：北京大学出版社，1987：84.
〔18〕李洁.犯罪结果论〔M〕.长春：吉林大学出版社，1994：225-256.
〔19〕黄石勇.关于犯罪既遂与未遂若干问题的探讨〔J〕.法学天地，1995，（6）：18-21.
（责任编辑：叶光雄）
摘要：修正犯罪构成理论一直以来被置若罔闻。一方面应当以结果无价值论犯罪构成体系为模板，另一方面引入修正犯罪构成理论对现有理论加以改造，希望有助于克服现有体系的弊病。而将作为—不作为、直接实行—间接实行作为实行行为的两个内部维度，并据此将犯罪特殊形态、共犯形态作为基本犯罪构成体系的两个外部维度，在此基础上建立的犯罪构成体系使得构成要件与成立条件泾渭分明，避免了分析混乱，而且有助于厘清共犯与犯罪特殊形态问题。修正犯罪构成理论以修正可能性为前提，借助弥补完整构成要件中缺少要素得以完成。
中图分类号：D920.4
文献标志码：A文章编号：1009-4474（2016）04-0135-07
Abstract： The amendatory component is always ignored. On the one hand， the criminal system of Erfolgsunwert should be set as the model； on the other hand， the theory of amendatory component should be introduced into the criminal component system to overcome the faults of present system. Therefore， movement and omission， direct criminal and indirect criminal should be treated as the two outside angles of criminal component. In this situation， components and conditions can be separated to avoid the confusion and help to make special form of crime and joint offense clear. The key of amendatory component is the possibility of amendatory and making up for the missing elements.
一、修正犯罪构成的土壤——主观要素的体系地位再探讨
行为无价值与结果无价值的对立最终落脚于主观要素体系地位，两大阵营的交锋可谓旷日持久。就修正的构成要件植入来说，结果无价值论体系的立场更为合适，故而笔者以此为本文展开论证的基础。
行为无价值论者通常将故意、过失作为构成要件要素。大谷实认为，对法益侵害或规范违反有影响的主观事实如行为的目的、动机、内心状态等，都应当看作主观的违法要素〔1〕。高桥则夫亦主张，不但目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的表现是主观违法要素，故意与过失也是违法要素〔2〕。德国的大部分学者将故意、过失归为构成要件要素予以考虑，如金德霍伊译尔教授提出：犯罪的主观构成要素是指行为人的精神心灵领域和思想世界中的相应情状〔3〕。当今德国以行为无价值论犯罪体系为主流，与威尔策尔目的行为论的影响力不无关系①。但在我国，行为无价值体系的弊端昭然若揭：
其一，将罪过形态置于违法阻却事由之前评价，本末倒置。按照这种顺序，学生在学习正当防卫之前应当学习假想防卫，这显然不合适〔4〕。由于在对犯罪定型后发现对违法阻却事由存在的认识错误却无法倒过来考虑故意与过失，于是威尔采尔认为存在故意的假想防卫与避险①，但笔者并不赞同。在日本有行为无价值论者主张，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失〔5〕。但这样的观点将故意一分为二，容易导致原本属于故意类型的犯罪被评价为过失〔6〕。在现行的德国理论中要么将错误论与主观要素分别予以讨论〔3〕，要么在三个阶层中分别设“认识错误”加以讨论〔7〕。但笔者认为，认识错误是行为人主观认识之偏差，将错误从主观要素中剥离出来分别研究不妥。另外，在德国判例中将对违法阻却事由的认识错误类比构成要件认识错误处理〔3〕，可以在实践中解决该犯罪体系产生的问题，但在我国不具备这样的土壤。
其二，认为主观要素阙如即不具有违法性的结论有待商榷。笔者认为，只要满足客观构成要件要素，无论其主观要素如何，均具违法性。例如，导致他人死亡的行为不论行为人出于故意、过失的心理状态还是意外事件，其违法性均难以排除。将主观要素排除在违法性之外认定具有以下意义：首先，意外事件导致刑事责任免除，不代表民事责任也自然免除，例如在民事领域的无过错责任本质上就是刑事领域对意外事件的归责，将不具有认识可能性的行为排除于违法性之外，难以确立民事责任基础。另外，正当防卫必须在具有现实不法侵害的情况下进行。根据行为无价值论者的犯罪体系，如果该不法侵害者不具有认识可能性，则不符合正当防卫的条件。但问题在于，行为人在实施正当防卫时不可能意识到侵害发出者的主观要素。例如，在甲故意放狗对乙进行侵害和地震导致甲的狗挣脱链条对乙进行侵害的情况下，身处险境的乙不可能也不必要明确甲的主观要素。因此，对于无过失的不法侵害，也可以成立正当防卫〔8〕，质言之，正当防卫只需认定侵害的行为性即可〔9〕。
其三，行为无价值论者通过“主观的构成要件要素”强调构成要件的“犯罪个别化”机能，认为有些罪只能由故意构成，有些罪只能由过失构成，必须在构成要件中予以“个别化”。但笔者认为，故意和过失并不截然对立。一方面，刑法规定为故意的犯罪，也存在过失的构成要件形态，只不过刑法不将其规定为犯罪〔6〕。例如，将熟睡的他人误以为是自己的妻子而发生性关系的情形符合强奸罪的构成要件，只不过刑法没有规定强奸的过失形态而已。另一方面，刑法规定的过失犯罪在相应的主观为故意的情况下必然构成犯罪，这由罪刑均衡原则决定。所以，故意与过失的界限并不绝对，“犯罪个别化”不是构成要件的最主要机能。 威尔采尔目的行为论主张人的不法， 主张将主观要素置于违法性当中予以讨论， 开启了行为无价值理论的先河。详细论述请参见邵栋豪著《 威尔泽尔之人的不法理论及影响》，《 中国人民公安大学学报》（社会科学版），2013年第3期第131-136页。
参考文献：〔1〕
大谷实.刑法讲义总论（新版第2版）〔M〕.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：218.
〔2〕高桥则夫.主观的违法要素与违法论〔J〕.现代刑事法，1997，（3）：20-26.
〔3〕乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书（第6版）〔M〕.蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：72，242.
〔4〕松宫孝明.构成要件的概念与机能〔J〕.张小宁，译.刑法论丛，2014，（2）：33-53.
〔5〕团藤重光.刑法纲要总论〔M〕.东京：创文社，1990：99-115，134-136.
〔6〕张明楷.行为无价值论的疑问〔J〕.中国社会科学，2009，（1）：33.
〔7〕冈特·施特拉腾韦特.刑法总论——犯罪论〔M〕.杨萌，译.北京：法律出版社，2004：197-201.
〔8〕张明楷.刑法学（第4版）〔M〕.北京：法律出版社，2011：193，120，379-384，130-131，129，277，144-145.
〔9〕山口厚.刑法学总论（第2版）〔M〕.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：21.
〔10〕周光权.刑法总论（第2版）〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011：68，73，84.
〔11〕李斯特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：法律出版社，2006：201.
〔12〕刘艳红.主观要素在阶层犯罪论体系的位阶〔J〕.法学，2014，（2）：48-61.
〔13〕杨春洗，杨敦先，郭自力.中国刑法论（第5版）〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：55-56，294.
〔14〕汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法学教科书〔M〕.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2009：615-625，770.
〔15〕弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：法律出版社，2000：194.
〔16〕西原春夫.刑法的根基与哲学〔M〕.顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：140-141.
〔17〕张文.刑事责任要义〔M〕.北京：北京大学出版社，1987：84.
〔18〕李洁.犯罪结果论〔M〕.长春：吉林大学出版社，1994：225-256.
〔19〕黄石勇.关于犯罪既遂与未遂若干问题的探讨〔J〕.法学天地，1995，（6）：18-21.
（责任编辑：叶光雄）