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摘要:明星代言广告，是随着商业社会的逐渐繁荣而出现的新生事物。它提升了企业的知名度，有利于产品参与激烈的市场竞争。但明星代言广告也是一把双刃剑，不实宣传会给消费者造成损害。鉴于社会上的明星代言广告的乱象，本文从规制代言行为，保护消费者利益两方面阐述，以期更好地规范明星代言广告的行为。
关键词:明星代言 法律责任 监管措施
中图分类号：D920 文献标识码：A
一、我国明星代言的现状
商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达，科技进步带来的传播手段的革新，对广告业的发展又产生巨大的推动作用。其中，明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自上世纪60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕以来，明星代言收入动辄数百、数千万美元，明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国，尽管市场经济建设起步较晚，但发展势头同样迅猛。葛优痴情于“双汇火腿”，唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话，巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头，邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶，实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵，“我见证”、“我用了以后如何”等，公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶，而不必担心有什么法律责任。因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院作出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受眾影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任， 将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
二、我国现行广告法关于明星代言规制的缺失
2005年一名江西的消费者在选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品后，并没有出现如刘嘉玲所说的效果，反而感到皮肤痒痛与部分灼痛。最终被告宝洁公司被处以20万元罚款，但广告代言人刘嘉玲却没有受到处罚。原因何在呢?原因在于我国现行广告法并没有关于明星涉嫌代言问题广告的法律责任的条款。
《中华人民共和国广告法》第37条、第38条明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或其他组织虚假广告的法律责任。根据《广告法》第2条的有关规定，明星代言人不属于我国广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，更不属于社会团体或其他组织。可见，我国现行广告法所有条文中均未涉及明星虚假广告的法律责任。此外，我国《刑法》第220条中所规定的虚假广告罪的主体也仅限于广告主、广告经营者和广告发布者;《反不正当竞争法》第24条、《消费者权益保护法》第50条对虚假宣传的处罚对象也只针对于直接提供商品和服务的经营者，均将代言明星排除在法律责任之外。
三、明星代言虚假广告产生的根源
（一） 从明星代言人这个群体来看,利益驱动是直接原因。
明星通过代言广告,增加曝光率且提升了知名度,也给名人带来了巨额的经济利益,无论另外,部分广告经营者的职业道德与社会责任淡漠,他们为迅速提升品牌的知名度,取得高额利润,借助于名人在消费者中的知名度,为自己的产品做广告。
（二）政府部门对广告业市场的监管不力。
近年来我国广告业呈现出繁荣景象,广告市场竞争激烈,广告公司为了追逐利润,置广告真实性不顾,有关部门放松了对广告的审查,使大量虚假广告充斥市场。
（三）立法上的缺陷。
在我国《广告法》第37条到48条只对广告主、广告经营者和广告发布者的民事、行政责任做了一系列的规定,《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任;《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任;《刑法》第222条规定了广告主、广告经营者及广告发布者刑事责任,由此可看,我国法律只规定了广告主、广告经营者以及广告发布者三类责任主体,但对广告推荐者的责任,并没有规定。现有法律规定的不统一、有漏洞,这是明星代言虚假广告越演越烈的法律根源。
四、域外关于明星代言广告的规定
国外发达国家关于广告的管理不但广告立法比较早，而且有关广告的法律也比较健全。除了国家颁布的广告法律之外，一般还有地方广告法规或政府有关部门制定的广告管理规定。
在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。委员会还可以请求法院发布永久禁止令。
加拿大《广告标准准则》中规定：广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。可见，各国均有关于虚假证人广告的规定，并给予严格的处罚。这是我国需要学习和借鉴的。
五、明星虚假代言的法律规制
明星虚假代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大。产品责任无小事，审核责任大如天。我们应当清醒地看到，如果单纯依靠代言明星及广告刊登者的道德自律，只能证明消费者的天真和幼稚。唯有借鉴先进的管理办法，依靠法律的常态监督手段，痛下决心，多管齐下，才能遏制虚假广告的蔓延，才能从根本上铲除虚假广告生存的土壤。另外鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，符合现代法治的公平、人权理念。加大明星代言的违法成本，让明星代言有所顾忌，这也正是广大消费者的呼声。
（一）民事责任。
除了《食品安全法》的具体规定以外，代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。
（二）行政责任。
广告传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下，可以设置没收非法（或违法）所得、罚款（如百分之五十以上、三倍以下）、终生禁止广告代言等行政处罚措施，追究不当代言行为的行政法律责任。
（三）刑事责任。
其实，依据我国现行的刑事法律及司法解释，明星代言的刑事责任并非完全没有法律依据。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已经给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。
按照该《解释》第5条第4项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为之提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任，有效挖掘了刑法条款的應有内涵，实现了刑事司法的创新。
事实上，鉴于现代产品与服务的广泛性，无论在食品领域，还是药品行业，抑或其他方面，伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药，即作为共同侵权人或“共犯”，当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性，仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任，而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时，无论是何领域的明星代言，均可能成为我国《刑法》中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”（包括生产、销售假药、劣药罪，生产销售有毒有害食品罪）的共犯。所以，对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。
六、结语
明星在代言广告的时候，不应该只考虑自己经济收益，更应该考虑到社会利益，亦是说，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的不只是经济的也包含文化等多方面的影响。这不仅是明星自我价值的实现，也是社会公众对明星价值的合理期待。这些正义的理念，虽然还没有被完全接受和践行 ，但这些理念的本身反映出社会公众希望加强明星的社会责任，使明星的利益与社会公共利益协调起来。
明星代言虚假广告已成为和谐社会建设的一大 “毒瘤”,社会各界必须对此予以重视，通过个人自律，媒体管理，社会监督，司法制约相结合的工作机制的建立，通过教育和管理，自律和他律共同发挥作用，以促进我国广告行业的发展纳入良性的运作轨道，也让广大的消费者满意消费。□
（作者：郑州大学法学院2008级法律硕士研究生）
注释：
张新宝．侵权责任法．中国人民大学出版社．2006．
韦群林,沙晓静.论消费者知情权及法律保护.重庆职业技术学院学报,2007(3).
仝德明：从明星代言虚假广告看法律与道德的缺失.载于http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ca85f01010007zd.html
魏振瀛．民法（第三版）．北京大学出版社,高等教育出版社．2007．
参考文献：
[1]王利明．侵权责任法．中国法制出版社．2009.12．
[2]王玮,胡爱民.当前美国明星广告效应及借鉴.江苏商论,1994(5).
[3]陈力丹.我国传媒业的职业道德意识与自律建设.现代传播,2007,(1).
[4]叶雷著.修法规范广告代言是个好建议.载于四川法制报,2007年03月22日第3版.
[5] 陈培爱.中外广告史——站在当代视角的全面回顾（第2版）.中国物价出版社,200l.
关键词:明星代言 法律责任 监管措施
中图分类号：D920 文献标识码：A
一、我国明星代言的现状
商品经济的发展推动了广告业的兴旺发达，科技进步带来的传播手段的革新，对广告业的发展又产生巨大的推动作用。其中，明星与商业广告的结合无疑是颇为吸引眼球的亮点之一。自上世纪60年前美国喜剧演员鲍勃•霍普第一次将德士古公司的星型标志别在胸前、拉开美国明星广告的序幕以来，明星代言收入动辄数百、数千万美元，明星商业广告早便成了西方商业社会的一大风景。在我国，尽管市场经济建设起步较晚，但发展势头同样迅猛。葛优痴情于“双汇火腿”，唐国强、解晓东帮腔北京新兴医院送子神话，巩俐卷入“盖中盖口服液”广告噱头，邓婕“信赖三鹿奶粉”……凡此种种，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，避之不及。代言行为涉足的人数之多、涉及产品之广、广告内容之玄、影响或后果之恶，实在令人不堪言说。
尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热。艺人影星、“专家权威”统统赤膊上阵，“我见证”、“我用了以后如何”等，公然充当剥夺消费者知情权、屠杀消费者权利的帮凶，而不必担心有什么法律责任。因为囿于机械执法及“无法可依”的认识误区——即便在2005年国务院作出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已, 虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。
2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言（尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受眾影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属）的民事法律责任， 将学界对明星代言法律责任这一论题的关注程度推上了一个新的台阶。
二、我国现行广告法关于明星代言规制的缺失
2005年一名江西的消费者在选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品后，并没有出现如刘嘉玲所说的效果，反而感到皮肤痒痛与部分灼痛。最终被告宝洁公司被处以20万元罚款，但广告代言人刘嘉玲却没有受到处罚。原因何在呢?原因在于我国现行广告法并没有关于明星涉嫌代言问题广告的法律责任的条款。
《中华人民共和国广告法》第37条、第38条明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或其他组织虚假广告的法律责任。根据《广告法》第2条的有关规定，明星代言人不属于我国广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，更不属于社会团体或其他组织。可见，我国现行广告法所有条文中均未涉及明星虚假广告的法律责任。此外，我国《刑法》第220条中所规定的虚假广告罪的主体也仅限于广告主、广告经营者和广告发布者;《反不正当竞争法》第24条、《消费者权益保护法》第50条对虚假宣传的处罚对象也只针对于直接提供商品和服务的经营者，均将代言明星排除在法律责任之外。
三、明星代言虚假广告产生的根源
（一） 从明星代言人这个群体来看,利益驱动是直接原因。
明星通过代言广告,增加曝光率且提升了知名度,也给名人带来了巨额的经济利益,无论另外,部分广告经营者的职业道德与社会责任淡漠,他们为迅速提升品牌的知名度,取得高额利润,借助于名人在消费者中的知名度,为自己的产品做广告。
（二）政府部门对广告业市场的监管不力。
近年来我国广告业呈现出繁荣景象,广告市场竞争激烈,广告公司为了追逐利润,置广告真实性不顾,有关部门放松了对广告的审查,使大量虚假广告充斥市场。
（三）立法上的缺陷。
在我国《广告法》第37条到48条只对广告主、广告经营者和广告发布者的民事、行政责任做了一系列的规定,《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任;《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任;《刑法》第222条规定了广告主、广告经营者及广告发布者刑事责任,由此可看,我国法律只规定了广告主、广告经营者以及广告发布者三类责任主体,但对广告推荐者的责任,并没有规定。现有法律规定的不统一、有漏洞,这是明星代言虚假广告越演越烈的法律根源。
四、域外关于明星代言广告的规定
国外发达国家关于广告的管理不但广告立法比较早，而且有关广告的法律也比较健全。除了国家颁布的广告法律之外，一般还有地方广告法规或政府有关部门制定的广告管理规定。
在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。委员会还可以请求法院发布永久禁止令。
加拿大《广告标准准则》中规定：广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。可见，各国均有关于虚假证人广告的规定，并给予严格的处罚。这是我国需要学习和借鉴的。
五、明星虚假代言的法律规制
明星虚假代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大。产品责任无小事，审核责任大如天。我们应当清醒地看到，如果单纯依靠代言明星及广告刊登者的道德自律，只能证明消费者的天真和幼稚。唯有借鉴先进的管理办法，依靠法律的常态监督手段，痛下决心，多管齐下，才能遏制虚假广告的蔓延，才能从根本上铲除虚假广告生存的土壤。另外鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，符合现代法治的公平、人权理念。加大明星代言的违法成本，让明星代言有所顾忌，这也正是广大消费者的呼声。
（一）民事责任。
除了《食品安全法》的具体规定以外，代言明星广泛承担民事法律责任的法律、法理依据根据已经论述。因此，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度。
（二）行政责任。
广告传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下，可以设置没收非法（或违法）所得、罚款（如百分之五十以上、三倍以下）、终生禁止广告代言等行政处罚措施，追究不当代言行为的行政法律责任。
（三）刑事责任。
其实，依据我国现行的刑事法律及司法解释，明星代言的刑事责任并非完全没有法律依据。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已经给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。
按照该《解释》第5条第4项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为之提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任，有效挖掘了刑法条款的應有内涵，实现了刑事司法的创新。
事实上，鉴于现代产品与服务的广泛性，无论在食品领域，还是药品行业，抑或其他方面，伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药，即作为共同侵权人或“共犯”，当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性，仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任，而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时，无论是何领域的明星代言，均可能成为我国《刑法》中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”（包括生产、销售假药、劣药罪，生产销售有毒有害食品罪）的共犯。所以，对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。
六、结语
明星在代言广告的时候，不应该只考虑自己经济收益，更应该考虑到社会利益，亦是说，明星在实现自己经济利益最大化的时候，必须考虑给社会带来的不只是经济的也包含文化等多方面的影响。这不仅是明星自我价值的实现，也是社会公众对明星价值的合理期待。这些正义的理念，虽然还没有被完全接受和践行 ，但这些理念的本身反映出社会公众希望加强明星的社会责任，使明星的利益与社会公共利益协调起来。
明星代言虚假广告已成为和谐社会建设的一大 “毒瘤”,社会各界必须对此予以重视，通过个人自律，媒体管理，社会监督，司法制约相结合的工作机制的建立，通过教育和管理，自律和他律共同发挥作用，以促进我国广告行业的发展纳入良性的运作轨道，也让广大的消费者满意消费。□
（作者：郑州大学法学院2008级法律硕士研究生）
注释：
张新宝．侵权责任法．中国人民大学出版社．2006．
韦群林,沙晓静.论消费者知情权及法律保护.重庆职业技术学院学报,2007(3).
仝德明：从明星代言虚假广告看法律与道德的缺失.载于http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ca85f01010007zd.html
魏振瀛．民法（第三版）．北京大学出版社,高等教育出版社．2007．
参考文献：
[1]王利明．侵权责任法．中国法制出版社．2009.12．
[2]王玮,胡爱民.当前美国明星广告效应及借鉴.江苏商论,1994(5).
[3]陈力丹.我国传媒业的职业道德意识与自律建设.现代传播,2007,(1).
[4]叶雷著.修法规范广告代言是个好建议.载于四川法制报,2007年03月22日第3版.
[5] 陈培爱.中外广告史——站在当代视角的全面回顾（第2版）.中国物价出版社,200l.