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摘 要:在我国当前构建社会主义和谐社会和宽严相济刑事政策的要求下,立足本土资源,构建符合我国国情的刑事和解制度是必要的,也是可行的。本文从实证分析的角度出发,按刑事和解存在的理论基础、实践操作现状和实体与程序完善三个部分,一方面对国外关于刑事和解的理论研究成果、实践操作经验等进行整理和分析,论证刑事和解存在与发展的积极意义,另一方面,在认真总结我国目前探索刑事和解的有关实践的基础上,分析我国刑事和解制度存在的问题,并在相关的实务、立法等操作层面进行探讨。
关键词:刑事和解;理论基础;现状;问题;完善
一、 引言
为了贯彻落实党和国家提出的构建社会主义和谐社会和宽严相济刑事司法政策,全国公安机关、检察机关和审判机关在严厉打击严重刑事犯罪的同时,为了有效化解矛盾和纠纷、维护社会和谐稳定,办理一些轻微刑事案件过程中,大胆尝试,积极探索着刑事和解机制的完善。但与此同时,质疑和反对的声音亦不绝于耳。有代表性的质疑包括“花钱买刑”、“公权私权化”、“不符合罪行法定原则”、“辩诉交易”等。
本文不对刑事和解的“废论”进行辩解,而是从“存论”和“发展”的角度,分析它“存”的理论基础、“发展”的实践现状,并从实务和立法方面提出一系列的完善措施。
二、 刑事和解制度的理论基础
在经济全球化的法治背景下,对西方刑事司法制度的改革潮流必须予以足够的关注。这种关注所带来的结果并不是对刑事和解制度的整体移植,而是在相对稳定的文化土壤和法治条件下,吸收其中合理化的价值理念,对现行刑事司法制度进行必要的调整。
(一)刑事和解的概念
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人与被害人面对面地直接协商后,加害人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等形式与被害人达成和解,被害人要求或同意司法机关对加害人从宽处理而解决纠纷的一种制
度。[1]“刑事和解”是中国式的用语,国外理论有称刑事和解为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商等。[2](译文有Victiom-offender Medition,Victiom-offender Reconciliation等)。
刑事和解过程具体包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在此过程中,被害人与被告人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容,选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害;同时被告人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而被告人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。
(二)刑事和解的缘起
刑事和解的思想渊源最早可以追溯至原始社会的私人分割赔偿,后来的“和合文化”。和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬,如1943年6月公布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》就曾经推行过全面的刑事和解制度。
现在讨论的真正法律意义上的刑事和解制度是西方刑事法学的创举,始于上个世纪70年代加拿大安略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人-加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年,美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此,该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。
作为一种新型的刑事司法理论,西方刑事和解制度是西方社会从国家本位转变为个人本位的新刑事思想和法律价值观变化的产物,刑事和解制度在司法实践的破冰,直接的动因来自日益增长的案件数量与审判资源有限性之间的矛盾,背后则显现了多重价值追求。
刑事和解作为一种在中国成长的新生事物,其出现可说是具有深厚的现实土壤。中国有着数千年的儒家文化传统,大家普遍奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条,崇尚“以和为贵”的价值观。而刑事和解制度在理念上倡导社会和谐和社会关系的修复,这种司法哲学很容易为一般大众所接受。另一方面,随着社会文明进程的加快,“以人为本”的观念日益深入人心,被害人在刑事诉讼中扩大私权的现实需要和价值追求,刑事和解制度也就应运而生了。
近几年,我国一些地方的公检法司机关对刑事和解制度进行了积极探索,并相继形成了规范性文件。从这一制度的理念和构建来看,它与20世纪70年代在西方兴起的“恢复性司法”具有某些相似的要素,它们都关注对被害人进行经济补偿,修复被害人与犯罪人的关系以及犯罪人重新回归社会等,但二者在本质上还属于两种不同的司法模式,中国的刑事和解制度是以加害人-被害人为中心的“公力合作司法”。
(三)刑事和解的理论依据
西方学界对刑事和解制度的理论解说,迄今为止最全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆教授在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中提出了刑事和解的三个理论基础,即恢复正义理论、平衡理论和叙说理论。我国目前许多学者在热烈讨论并积极主张建立刑事和解制度,其理由主要也是基于这三种理论。但是,笔者认为,根据刑事和解关注对象的倾向,刑事和解的理论至少还应包含“被害人救助理论”。
1、恢复正义理论(restorative justice theory)。该理论认为,犯罪不仅仅是对法律规范的违反和对政府权威的损害,更是对被害人、社会甚至是犯罪人自己的侵害。刑事程序不仅仅应当追究犯罪,还应当对这些侵害起到弥补的恢复作用。从恢复正义理论角度出发,当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系时,恢复正义的任务就是三者之间重建这种平衡,使得社会恢复平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度,旨在解决以下问题——“违反了什么法律?”“谁违反了它?”“违法者应处以何种刑罚?”其直接后果是,犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里,并被贴上标签或打上烙印,使他们得到如下身份:罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害?”“他们受到了何种损失?”“他们如何才能恢复这种损失?”恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失,必须充分关心被害人及其社会的实际需要。目前,恢复正义已取代报复正义成为刑罚正义的主流。
2、平衡理论(equity theory)。该理论认为被害人对公平正义有自己的期待和预期,当原有的公平正义规则被打破时,被害人往往倾向于选择一种最简单的方式来恢复他们所期待的平衡。如果社会规范允许法律诉讼之外的方式来恢复这种平衡,只要这种方式比法律诉讼更简便易行,被害人通常会选择这种方式。因此,刑事和解因刑罚权鉴于法价值衡平而作合理让渡后形成的裁量权之灵活性能在更大可能的范围内既恢复受害人及社会的损害,又倾向于教育、挽救了犯罪人,同时还从社会整体上维护了法律尊严、保障了人权、宣扬了和谐社会理念,多元价值获得了最大化的实现和衡平。
3、叙说理论(narrative theory)。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程,并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。该理论认为,加害人充当被害人情感的最佳发泄对象,这种角色无论如何也不可能由心理治疗专家真正替代。被害叙说超越了联想叙说的单方语境,而成了被害人和加害人的双方互动。被害人向加害人陈述其所受的艰难困苦,让双方共同来分析犯罪的起因、危害和预防措施,更有助于引起罪犯的自责以及在双方之间引起共鸣。叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含:由于刑事和解过程的心理治疗效果,作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度,这一理论都有其积极进步的意义。
4、被害人救助理论(笔者将其译为:Victiom succor theory)。这是与叙说理论并行的一个理论,叙说理论关注的是被害人的心理恢复、精神补救,而本理论关注的是被害人的物质恢复、经济补偿。这个基础理论没有引起约翰·R·戈姆教授的足够重视。随着社会的发展,刑事诉讼中对被害人的救助开始受到理论研究的关注,传统的刑事诉讼结果往往是加害人受到了惩处,而受害人却不能得到有效的救助。因此,有必要强化对被害人的保护,最终实现“从抽象法益的保护到具体被害人利益的保护”、“从被害人报应情感到实质利益的保护”。德国犯罪学家施奈德提出,出于保护被害人的目的,刑事司法机构的任务是平息加害人和受害人之间的怨恨,确认和发展社会生活的准则和价值。为了实现对被害人的保护,从1963年起,美国、英国、加拿大、新西兰等国家开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。广东等地区试行的公安机关在未破案之前先予支付被害人部分经济赔偿的做法、湖南等地区拍卖特殊车牌建立救助基金以救助交通肇事逃逸案中的被害人的做法,是国家补偿制度在我国的萌芽。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上,被害人保护和补偿成为议题之一。建立公益机构,设立援助基金,提供国家补偿,成为对被害人的得力补救手段。源于同一关注被害人的角度,可以说,刑事和解为被害人救助提供了一种切实有效的途径。刑事和解的一个重要条件就是赔偿到位,能达到被害人谅解的程度,这对被害人无疑是一种有效的、切实的保护。
建立刑事被害人救助制度不仅是国家对弱势群体的关怀,更是司法文明和司法和谐的体现和要求。刑事被害人救助制度在二战以后广泛被新西兰和欧美等发达国家所采纳。而我国在司法实践中,由于犯罪人经济能力有限而无法赔偿被害人经济损失的情况也屡见不鲜,这使被害人的合法权益难以有效的实现。近年来,广东等地区也在试行的公安机关在未破案之前先予支付被害人部分经济赔偿的做法,这就是国家补偿在我国的萌芽。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上,被害人保护和补偿成为议题之一。刑事和解的一个重要条件就是赔偿到位,能达到被害人谅解的程度,这对被害人无疑是一种有效的、切实的保护。
三、我国刑事和解制度的实践现状及其存在的问题
随着改革开放的进一步深入、经济的快速发展,我国正面临经济社会转型期带来的一系列新挑战和新问题。在构建社会主义和谐社会的背景下,对于因人民内部矛盾引发的大量轻微刑事案件,我国司法机关积极探索、大胆尝试运用刑事和解机制来处理该类案件,对于从根本上化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会以及优化刑事司法资源配置具有重要的实践意义。
(一)我国实行刑事和解制度的现状
改革开放以来随着我国经济体制改革和社会结构的变化,刑事案件逐年上升,尤其是近几年来已经达到每年300万件。但是判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、单处罚金刑、缓刑和免于刑事处罚的犯罪人数占60%左右。[3]
对于上述这些轻微的刑事案件,司法机关往往处于两难的境地:要么进行公诉,则需要占用大量的诉讼资源,降低诉讼效率;要么免予起诉,却又不能实现责任追究及刑罚震慑的目的。同时,大量轻微刑事案件的存在,使国家不得不支付高额的刑罚执行成本。根据国家相关数据统计,监禁成本2004年就达到13326.7元/人/年,在经济发达地区费用更高(如上海就达2.53万元/人/年),监禁成本是社区矫正成本的4.2倍。[4]
除此之外,如家事诉讼案件、财产损毁案件等,惩罚犯罪已不再是首要目的。对受害人而言,犯罪行为实施者的悔悟及赔偿往往比追究其责任更为有用。对犯罪行为实施者及社会而言,非刑罚的手段同样也可达到预防及控制犯罪的目的。德国古斯塔夫·拉德布鲁赫说过“从刑事统计数据我们看到刑法对在犯罪之最低限度的影响,无论好坏,不过主要是社会状况的影响,最好的犯罪预防不是刑法的改革,而是社会关系的改革”。[5]目前在社会刑事案件高发态势下施行轻缓刑事政策适用刑事和解的实践意义已超越和解表象直达深层的和谐社会的建设。
“如果对轻微犯罪采取较为轻缓的刑事政策,体现宽严相济的执法理念,不仅有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人,而且可以实现案件繁简分流,大大提高诉讼效率,节约诉讼资源。”[6]刑事和解作为一种崭新的刑事纠纷处理机制,在立法规范和司法实践方面,我国有关部门进行了积极探索、尝试,使之在一定程度上达到化解社会矛盾、促进社会稳定以及节约司法资源、提高诉讼效率的目的。
在立法规范方面。1998年1月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会共同颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定:轻伤害案件在侦查、起诉阶段,如果当事人达成和解,就可以撤消案件、不起诉。同时,2006年党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》以及最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻落实宽严相济刑事司法政策的若干意见》等文件中,都要求对轻微犯罪依法从宽。此外,一些地方的司法机关还制定了有关轻微刑事案件和解的司法文件。例如,2004年吉林省公安厅、吉林省人民检察院、吉林省高级人民法院联合制定了《关于办理轻伤害案件若干问题的规定》;2007年北京市朝阳区人民检察院制定了《北京市朝阳区人民检察院刑事和解暂行规定》。
在司法实践方面。北京、湖南、河南、山东和福建等省市公安机关、检察机关和审判机关均在办理轻伤害等轻微刑事案件过程中,实行刑事和解制度。例如,2002年以来,北京市朝阳区人民检察院将刑事和解制度已经广泛运用于轻伤害案件。经过近五年的实践,该院共对80余件符合条件的轻微刑事案件,按照刑事和解的程序,做出了相对不起诉处理,使社会关系得到及时修复。
(二)我国目前刑事和解制度实践存在的问题
与其它新生事物一样,由于缺乏统一的规范,各地对刑事和解的适用很不统一,这就不可避免地出现这样那样的问题,进而引发此起彼伏的争议。
1、在适用单位问题上,公安机关、检察机关、审判机关甚至刑罚执行机关都在使用刑事和解。各个部门甚至将刑事和解工作列为考核的内容,政策和理论上对这个问题也没有统一的认识,由此引起职能的重叠、职责的混淆,似乎刑事和解成了我国公、检、法、司四机关共同的职能与职责。
2、在适用的范围上,究竟哪些案件可以适用刑事和解,各地认识也不统一。有的以“判处三年以下有期徒刑或者缓刑”为适用标准;有的针对初犯、偶犯、过失犯适用;有的则针对未成年人罪犯适用。实践中对某些具体的个案和罪名是否适用刑事和解仍感到难以把握。
3、在适用程序方面,各地都有自己的操作规程。这种各地不一的状况,一方面为将来的规范化运作积累了经验和教训,另一方面当然也导致了法制的不统一。
4、在启动模式上不统一。有的积极启动,即办案人员认为符合刑事和解的案件,先填写启动刑事和解程序审批表,经审核和批准后,向相关人员送达适用刑事和解程序通知书,确定和解的具体时间、地点、内容、参加人员等。有的消极启动,即加害人与被害人自愿达成民事部分的和解协议后,向国家专门机关书面申请减免对犯罪嫌疑人的刑事处罚或要求不追究其刑事责任,国家机关作出相应的从宽处理。
5、在达成机制上,和解协议是刑事和解的必备条件,但大多数案件当事人难以自行达成协议,必然要求有一个中立的第三人或组织机构来调解。虽然当前我国有人民调解委员会、司法所等调解组织,但到了审查起诉阶段和审判阶段当事人多要求检察机关和审判机关主持调解,而现行《刑事诉讼法》并未赋予检察机关和审判机关在刑事诉讼中召集犯罪嫌疑人和被害人进行调解的权力。对于检、审人员怎样准确把握在刑事和解中的角色和地位,各地认识和做法不一。有的地方在刑事和解中积极主动地进行这项工作,办案人员承担了实际调解人的角色,虽取得了工作成效,但也付出了很多的精力。有的地方由于调解过程复杂,承办人普遍缺乏调解动力,故对当事人的和解听之任之,导致和解率较低,刑事和解办案数较少。
此外,实践操作中还出现比如权力滥用问题(包括被害人权力滥用问题)、赔偿标准不统一问题等。
四、完善我国刑事和解制度的模式构想
刑事和解制度作为一个新生事物,虽然在实践运作中有这样那样的问题,但谁都不能否认刑事和解的社会效果以及其在化解矛盾、增进和谐方面的巨大作用。改革现有的司法体制、增强对被害人和社会群体利益的保护,将是我国刑事和解实践未来发展的基本条件。
在目前的情况下,鉴于刑事和解制度还没有经过长期的经验及理论总结,笔者认为,可以从以下几个方面对刑事和解进行探讨完善。
(一)关于适用条件。
根据目前的实践总结,刑事和解的适用条件应当包括主观条件和客观条件两方面。
1、主观条件。首先,加害人认罪并真诚悔罪。这意味着加害人承认加害行为是自己所为,已认识到自己行为的后果,对自己行为的严重性有了明确的具体的认识。从刑事和解的实际需要出发,有罪与否的问题不在调解之列,加害人事前后的、而非和解中经过讨论而作出的有罪答辩是刑事和解的前提。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道,如果没有加害人有罪答辩的先决条件,它根本就无法达到预期的设计效果。
其次,当事人双方同意以和解方式解决刑事纠纷。同意包括过程自主和内容自愿。刑事和解必须得到被害人与加害人共同的同意,必须出于双方的真实意愿。如果当事人是因为强迫、威胁、欺骗、引诱而参与刑事和解的,刑事和解就不能达到应有的目的。自愿性因素应当是刑事和解的原则性前提,为了确保加害人的自愿参与,全美律师协会刑事司法部于1994年8月向代表大会提交的报告中确定了两个保障性程序,即加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认,并通过适当的程序实现这些目的;拒绝参与刑事刑事和解绝不会对加害人有任何不利影响,而相应的措施也应建立起来,以确保不会因为加害人的拒绝而对其司法利益产生整体的消极影响。
对于被害人的自愿参与同样应引起足够重视,即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中,加害人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或伪证的现象仍然不在少数。这种对被害人的不尊重与我国传统文化中的人情关系网络有着悠远的关系。一旦进入一个开放式的纠纷解决机制,被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力,加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许成为我国刑事和解实践面临的最大难题。
2、客观条件。首先,当事人明确存在,且加害人处于有效控制,能与被害人当面和解;其次,案件事实已经查明,证据确实充分,且有足够的证据证明犯罪行为确系“加害人”所为。对案件进行任何形式的处理,必须以事实清楚为前提。只有这样才能在加害人与被害人之间分清是非、厘清责任,也才能防止双方在达成赔偿协议后出现反复。
(二) 规范适用范围。
笔者认为,适用范围可以从以下几个方面加以规范:
1、关于刑度。刑事和解只应适用于可能判处三年以下刑罚的案件和一些可能判处三年以上、法律规定可以附带民事赔偿的案件。当然,随着轻刑化的步伐向前迈进,各方面条件的成熟时这种限制可以慢慢再放开,可能判处刑期较长的严重暴力性犯罪等重罪也会被逐渐推进和解的门槛,这是远期方案。
2、关于刑种。目前普遍认为,可以适用刑事和解包括:告诉才处理的案件;未成年人犯罪案件;过失致人重伤案件、过失致人死亡案件、交通肇事案件;因民事或同事纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件;以及下列可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑的轻微刑事案件:故意伤害案;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;遗弃案;因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案。
普遍也认为,不适用刑事和解的案件有:雇凶伤人、寻衅滋事、聚众斗殴等涉黑涉恶,或抢劫、抢夺等严重影响社会治安的案件;行为人系累犯,或在服刑、缓刑、劳动教养和被采取强制措施期间故意犯罪的;行为人多次犯罪的;被害人是单位的案件。
笔者对上述观点尚有几点异议:首先,对“被害人是单位的案件”不适用刑事和解不予苟同。有人认为,刑事和解是受害人和加害人在调解人的主持下,面对面交换犯罪的影响、道歉、悔罪、伤害弥补等意见,司法机关再视具体情况作出处理。故而,刑事和解只适用于加害人和被害人均为自然人的案件。但是,在宪法和刑法等各种法律中,单位与自然人具有平等的法律地位,因此,对所有法律主体应当同等对待,不能厚此薄彼。某种法律主体应否成为和解协议主体,不应基于自然人与单位的界分,而应基于刑事当事人和解制度自身要求的考量。单位为被害人时,完全可以而且应当作为和解主体。单位法益并不当然地优先于个人法益,侵害单位法益的社会危害性也未必就大于侵害个人法益。在实践中,绝对否定单位被害人作为和解主体有悖于和解制度的初衷。当然,单位为加害人时,不宜作为和解主体,这是因为单位犯罪往往是危害社会主义经济与社会秩序、私分国有资产等性质严重的犯罪,而刑事和解制度一般适用于轻微刑事案件。
其次,对“抢夺等严重影响社会治安的案件”不适用刑事和解不予苟同。笔者认为,数额不大的诈骗、抢夺、邻里关系中的盗窃等影响社会治安的案件对公共利益损害较小,适用刑事和解不致于造成被害人、加害人利益保护和公共利益保护的失衡。当然,具有暴力倾向的抢劫在目前阶段是不应适用刑事和解的。
3、适用对象。适用对象应限于未成年人罪犯和成年犯中的初犯、偶犯、过失犯和胁从犯等人身危险性较小的罪犯。未成年人犯罪适用刑事和解是各国通例,其本旨在被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的适度呵护。近年来,针对初犯、偶犯适用刑事和解的比例已经超过了未成年人犯罪。两类案件的危害程度相对较轻,适用刑事和解不会危及国家刑罚权的实施。通常情况下,成年被害人更容易宽恕少年犯罪人及主观恶性不深、罪行较轻的犯罪人,从而保证了在上述类型的案件中达成和解协议的可能性较大。此外,对于事出有因或被害人有明显过错,而犯罪嫌疑人系一时激愤而犯罪的案件(激情犯),带有明显的偶然性和特殊性,在可能的情况下,适用和解程序对案件的处理会收到较好的效果。
(三)适用单位。
目前的司法实践中,公、检、法、司都在适用刑事和解。笔者认为,从规范司法活动、履行法律监督、维护公平正义角度来看,由检察机关(公诉部门)审查决定并履行司法控制和司法监督职责、由专门的刑事和解调停机构(当前为基层普遍存在的人民调解组织)主持进行刑事和解具有更大的优越性。
1、侦查机关不宜适用刑事和解。就司法实践而言,普通刑事案件大部分是由公安机关侦查、由检察机关进行审查起诉的。鉴于“任何权力都有被滥用的可能”的古训,如果由公安机关来进行刑事和解,那么,对侦查的法律监督、对和解的法律监督都将流于形式。最终的结果可能实现不了公平正义,反而滋生了司法腐败。侦查阶段犯罪事实尚未查清,有待确认,且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能,当事人“和解”后公安机关撤案,没有现实的法律依据。在案发初期,受害人、被害人的心理还极不稳定,这种情况下进行和解比较困难,也容易出现反复。
2、审判机关不宜适用刑事和解。如果将刑事和解交由法院行使,理论上是具有可行性的,但这无疑加重了法院的案件压力,增加了司法成本;同时有可能使被害人在法庭上人格尊严和精神受到二次伤害;更重要的是使当事人陷入了诉讼的繁琐程序,给当事人带来了“讼累”,与刑事和解“效率价值”的初衷是背道而驰的。
3、刑罚执行机关不宜适用刑事和解。刑罚执行机关适用的刑事和解可能罪犯经过改造幡然醒悟的表现,也可能是经过一段时间的行刑惧怕刑罚的惩处而违心向被害人妥协,它的直接后果是争取减刑或假释,这种和解不符合追求效率价值的真正意义的刑事和解,只能说是改造的良性表现之一或是罪犯向法律妥协。
4、由具有法律监督职能的检察机关决定和监督、专业的刑事和解调停机构主持和具体执行是最好的选择。这种操作模式中,检察机关的角色是“报应”,调停机构的角色是“恢复”,两种相反角色的职能发挥才能充分保证刑事正义的全面实现。
目前我国覆盖社区和乡镇的人民调解委员会具有丰富的调解工作经验,是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上,和解调停机构应划归司法行政机关管理,以保证在刑事司法机构之外保持相对的独立性和中立性。但是,由于刑事和解性质内在地要求该程序的严密性,因此,由(检察机关)检察官对和解人员的专业培训和业务的指导是必不可少的。和解员在平息冲突、促成协议的角色作用之外,还应确保公共利益不受侵害。
更为重要的是,刑事和解在性质上是特殊的诉讼阶段,因此,由(检察机关)检察官进行的司法监督或司法控制是不可缺少的。对刑事和解的司法监督与控制应当包括以下内容:基于当事人的申请,经过“案件筛选程序”审查决定刑事案件是否交付刑事和解,选择和委托适格的和解机构及和解人参与和解,亲临现场或派人在场监督刑事和解过程,对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力,对和解协议的履行进行监督,终止和解协议的效力、恢复正常的司法程序。
这种操作模式关键的还有一条:检察机关不在最后的和解协议书上签字盖章。
5、有理论认为可以由社会团体来组织刑事和解。笔者认为这是不妥的。刑事和解处理的也是刑事案件,其本质上也是刑事诉讼的一种形式,刑事和解是国家司法机关的职权和义务,不能交给社会团体来进行。刑事和解以案件事实清楚、证据确实充分为前提,如果让社会团体来进行刑事和解,其无法对案件事实进行调查,不能在当事人双方之间分清是非和责任。另外,中国目前的社会团体的公信力比较差,利益性比较强,让其来进行刑事和解,其公正性难免不受质疑,和解结果也容易出现反复。最可怕的结果之一就是社会团体找到理由干预司法机关独立行使司法权。
(四)适用阶段。
在实践中,侦查、审判阶段也在适用刑事和解,但正如前文分析,存在的问题也是不容忽视的。笔者认为,采用法国《刑事诉讼法典》的做法,将刑事和解的适用限定于审查起诉阶段更有合理性和可操作性。其理由一是在案件进入审查起诉阶段后,案件事实一般已经查清,相关证据也已到位,当事人的心情也逐渐平息,检察办案人员也可以对案件发展做出合理预测。如果案件事实不清楚、证据不足,检察院可以将案件退回公安机关补充侦查;二是在这一阶段,双方均有了聘请律师的权利,可以面对面地展开平等、理性的对话与协商,有利于和解协议的达成;三是检察院的相对不起诉制度是与刑事和解进行衔接的已有制度中最合适的,实践中不少刑事和解就是以相对不起诉进行结案的。故而在审查起诉阶段适用刑事和解是比较合适的。
(五)启动模式。
笔者认为刑事和解的启动模式,应引入当事人意思自治原则和基于当事人书面申请(提案)的消极启动模式。刑事和解结果与被害人、加害人均存在一定的利益关系,作为刑事和解的双方当事人,书面申请权(提案权)是其当然的权利。鉴于公诉案件中被害人、加害人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利,授予诉讼代理人的和解申请权也应是题中之意。当然,为了维护被害人的利益,并促使加害人悔过自新,司法机关在案件进入可以和解程序阶段,应该象告知权利义务一样主动告知双方当事人可以适用和解程序,办案人员根据案情也可以鼓励加害人向被害人发出和解的提议,在被害人同意后促成和解,但不能替当事人作决定或强迫当事人和解。这样既有利于国家专门机关及其工作人员保持中立原则,亦可节约司法资源、节省司法成本。同时还可以避免当事人越级上访、恶意缠诉问题的发生。
(六)适用过程。
从宏观上讲,刑事和解包括经济赔偿和刑事责任处置两个程序。从微观的具体操作层面讲,法国的刑事和解程序值得我们值鉴。法国刑事和解程序需经历四个阶段,即和解前的会见阶段、当事人交流并寻求解决方案的阶段、和解成果的固定阶段以及和解协议的执行阶段。当然,并非所有的刑事案件均需经历这四个阶段,因为当事人可能在和解程序的某一个阶段因种种原因而宣布退出和解程序,回归一般的公诉程序。
和解前的会见阶段。在本阶段,要先走过一道相对固定的“案件筛选程序”,其基本作用就是对提案进行审查,并对加害人家庭背景、个性特点、案件情况、自我认识、帮教条件、再犯可能性进行调查,从中选出适合于刑事和解的案件。检察人员筛选确定适用和解后要经院领导审批,然后委托和解机构及和解人。和解员在当事人会面前单独约见双方当事人,向双方当事人详细说明和解的原则与目的,并以书面的形式确认双方当事人是否同意启动刑事和解程序。事先会见次数一般以一至三次为宜。
当事人交流并寻求解决方案的阶段。这是刑事和解过程中最关键的一个阶段。本阶段在和解员的主持下通过双方当事人的交流和互动,在诸多问题上进行观点交流并寻求相互理解。会见话题局限于争议事项,会见次数一般以一至三次为宜。在会见过程中,和解员扮演着“催化剂”的角色,利用其丰富的和解经验力图促成合意的形成。双方当事人所形成的合意不得违反法律与公序良俗。
和解成果的固定阶段。刑事和解的成功与否,以双方当事人是否签署和解协议为基准。协议的范围没有严格的限制(只要当事人之间达成了协议)。一般来说,刑事和解协议的内容包括:向被害人道歉;立悔过书;向被害人支付相当数额的财产或参加社会工作等非财产上的损害赔偿;保护被害人安全的义务;预防再犯所应承担的义务等。
和解协议的执行阶段。此阶段包括两个方面:一方面,和解协议对双方当事人有约束力,当事人必须按协议约定的内容履行职责。对于一方当事人违反协议所规定义务,另一方当事人可请求法院强制执行,检察官也可就当事人新的犯罪行为提起公诉;另一方面,和解协议对检察官没有约束力,但在通常情况下,检察官应尽力确保协议的执行,并在协议达成并履行后或以不诉结案,或建议法院从轻、减轻或免除处罚。
(七)刑事和解的期限规定。
在国外,刑事和解的调停时间可能持续几天甚至数月。为避免和解过程欠拖不决,影响诉讼效率,必须对和解规定一个期限。鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件,双方当事人有和解诚意,相对较易和解成功,以及为与刑事案件的审查起诉期限相均称,和解期限(从和解启动至协议履行)宜规定为7天,被害人、加害人一方或双方为两人以上时,可以延长1-3天。和解期限计入审查起诉期限。
讲到这里,我们还得解决另外一个问题:复杂案件中的和解问题。如案件中出现多个加害人或多个被害人,如果被害人只同意与其中部分加害人和解,或只有部分被害人同意和解,该如何处理?笔者认为:应采用“一致同意”原则比较好。
(八)刑事和解的后果。
刑事和解并不是导致刑罚的消灭,国家对于犯罪的处罚权也不因刑事和解而消失。刑事和解的后果是被害人得到切实有效的赔偿,被犯罪破坏的社会关系得到恢复,加害人在真诚认罪基础上得到从轻从宽的处罚。
对于犯罪实施者而言,刑事和解可能带来下列三种后果:自诉案件中自诉权人撤回自诉的,可以不作为犯罪处理;在确定已经在自愿、真诚的基础上达成刑事和解后,检察院可以作出不起诉决定;起诉后,检察院向法院作出从轻减轻处理的量刑建议。一旦加害人不自觉履行,经被害人申请或检察官自主裁定该协议即丧失效力;加害人不承担违约责任,也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。
这里,我们必须同时落实量刑建议权问题。量刑建议权是公诉权的一部分,但如何使量刑建议权落到实处,仍是困扰司法实践的一个难题。如果在审查起诉阶段加害人与被害人达成和解协议,并已实际履行,检察机关在公诉时提出从轻、减轻处罚的量刑建议,但审判机关未予充分考虑,也会使这一制度的实际效果落空。故而笔者建议:可效仿被告人罪案件简化审的做法,检、法两院联合出台相关司法解释,将加害人履行刑事和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,在量刑时给予充分考虑。
(九)将政策规范转化为法律条文。
在传统上,我国刑事司法理念并不是纠纷解决型,而是政策执行型,但政策必竟是政策,它不能凌驾于法律,在某种意义上讲,“刑事和解”是违反“罪刑法定”原则的。研究刑法,我们知道,体现统治阶段主观意志的政策最终体现在刑法中是刑法的基本属性。被害人和加害人追求安宁和幸福是出于本能的需要,这需要得到刑法的保护。20世纪以来,死刑的逐渐被废、自由刑的限制、财产刑和劳务刑及缓刑的大量使用,表明轻刑化成了法律的趋势,“就国际社会的情况而言,学者、专家已经达成了这样一个共识,认为人类刑法的发展史经历了三个阶段,正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前,以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后,过渡到一种以监禁刑为主的刑法阶段。第三阶段是上世纪70年代以后,刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段”。[7]恢复性司法的核心就是刑事和解,刑事和解是促进社会和谐的好东西。对于这个好东西,加拿大、美国、法国等国家均通过法律将刑事和解程序正式纳入《刑事诉讼法》,将其作为一种重要的公诉替代程序,并进一步明确了运作细则。我国应引进国外好的做法,在条件成熟时,将政策性规范纳入法制化轨道,以立法的形式扩大非监禁刑的适用,更好地实现恢复性司法理论。同时,修改刑事诉讼法,在简易程序中增加刑事和解的环节,并将达成和解协议的案件纳入不诉规定。至于适用范围等具体细节,可以在检察机关的《刑事诉讼规则》中具体规定。[8]
注释:
[1] 陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载于《中国法学》,2006年第5期,第3页;
[2] 马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,载于《法律科学》2004年第4期,第81页;
[3] 李微:《吉林省检察院检察长索维东代表指出:和谐社会需要创新司法制度》,载于《检察日报》2006年3月14日;
[4] 于呐洋:《社区矫正亟需经费保障》,载于http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-04/09/content_296529.htm;
[5] 【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫/著、舒国滢/译:《法律智慧警句集》,中国法制出版社2001年版,第60页;
[6] 李微:《吉林省检察院检察长索维东代表指出:和谐社会需要创新司法制度》,载于《检察日报》2006年03月14 日;
[7] 朱道华、罗祥远:《故意伤害轻伤的经济分析……以佛山市司法实践的调查分析为视角》,《诉讼法学、司法制度》2006年第4期;
[8] 有学者提出建议:修改《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款:“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定;犯罪嫌疑人已与被害人达成和解协议的,人民检察院应当作出不起诉决定。”与些同时,《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十九条也应作出相应修改。
本论文系湖南省人民检察院2008年度检察理论研究课题,课题号:XJ200835
关键词:刑事和解;理论基础;现状;问题;完善
一、 引言
为了贯彻落实党和国家提出的构建社会主义和谐社会和宽严相济刑事司法政策,全国公安机关、检察机关和审判机关在严厉打击严重刑事犯罪的同时,为了有效化解矛盾和纠纷、维护社会和谐稳定,办理一些轻微刑事案件过程中,大胆尝试,积极探索着刑事和解机制的完善。但与此同时,质疑和反对的声音亦不绝于耳。有代表性的质疑包括“花钱买刑”、“公权私权化”、“不符合罪行法定原则”、“辩诉交易”等。
本文不对刑事和解的“废论”进行辩解,而是从“存论”和“发展”的角度,分析它“存”的理论基础、“发展”的实践现状,并从实务和立法方面提出一系列的完善措施。
二、 刑事和解制度的理论基础
在经济全球化的法治背景下,对西方刑事司法制度的改革潮流必须予以足够的关注。这种关注所带来的结果并不是对刑事和解制度的整体移植,而是在相对稳定的文化土壤和法治条件下,吸收其中合理化的价值理念,对现行刑事司法制度进行必要的调整。
(一)刑事和解的概念
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人与被害人面对面地直接协商后,加害人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等形式与被害人达成和解,被害人要求或同意司法机关对加害人从宽处理而解决纠纷的一种制
度。[1]“刑事和解”是中国式的用语,国外理论有称刑事和解为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商等。[2](译文有Victiom-offender Medition,Victiom-offender Reconciliation等)。
刑事和解过程具体包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在此过程中,被害人与被告人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容,选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害;同时被告人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而被告人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。
(二)刑事和解的缘起
刑事和解的思想渊源最早可以追溯至原始社会的私人分割赔偿,后来的“和合文化”。和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬,如1943年6月公布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》就曾经推行过全面的刑事和解制度。
现在讨论的真正法律意义上的刑事和解制度是西方刑事法学的创举,始于上个世纪70年代加拿大安略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人-加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。1978年,美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此,该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。
作为一种新型的刑事司法理论,西方刑事和解制度是西方社会从国家本位转变为个人本位的新刑事思想和法律价值观变化的产物,刑事和解制度在司法实践的破冰,直接的动因来自日益增长的案件数量与审判资源有限性之间的矛盾,背后则显现了多重价值追求。
刑事和解作为一种在中国成长的新生事物,其出现可说是具有深厚的现实土壤。中国有着数千年的儒家文化传统,大家普遍奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条,崇尚“以和为贵”的价值观。而刑事和解制度在理念上倡导社会和谐和社会关系的修复,这种司法哲学很容易为一般大众所接受。另一方面,随着社会文明进程的加快,“以人为本”的观念日益深入人心,被害人在刑事诉讼中扩大私权的现实需要和价值追求,刑事和解制度也就应运而生了。
近几年,我国一些地方的公检法司机关对刑事和解制度进行了积极探索,并相继形成了规范性文件。从这一制度的理念和构建来看,它与20世纪70年代在西方兴起的“恢复性司法”具有某些相似的要素,它们都关注对被害人进行经济补偿,修复被害人与犯罪人的关系以及犯罪人重新回归社会等,但二者在本质上还属于两种不同的司法模式,中国的刑事和解制度是以加害人-被害人为中心的“公力合作司法”。
(三)刑事和解的理论依据
西方学界对刑事和解制度的理论解说,迄今为止最全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆教授在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中提出了刑事和解的三个理论基础,即恢复正义理论、平衡理论和叙说理论。我国目前许多学者在热烈讨论并积极主张建立刑事和解制度,其理由主要也是基于这三种理论。但是,笔者认为,根据刑事和解关注对象的倾向,刑事和解的理论至少还应包含“被害人救助理论”。
1、恢复正义理论(restorative justice theory)。该理论认为,犯罪不仅仅是对法律规范的违反和对政府权威的损害,更是对被害人、社会甚至是犯罪人自己的侵害。刑事程序不仅仅应当追究犯罪,还应当对这些侵害起到弥补的恢复作用。从恢复正义理论角度出发,当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系时,恢复正义的任务就是三者之间重建这种平衡,使得社会恢复平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度,旨在解决以下问题——“违反了什么法律?”“谁违反了它?”“违法者应处以何种刑罚?”其直接后果是,犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里,并被贴上标签或打上烙印,使他们得到如下身份:罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害?”“他们受到了何种损失?”“他们如何才能恢复这种损失?”恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失,必须充分关心被害人及其社会的实际需要。目前,恢复正义已取代报复正义成为刑罚正义的主流。
2、平衡理论(equity theory)。该理论认为被害人对公平正义有自己的期待和预期,当原有的公平正义规则被打破时,被害人往往倾向于选择一种最简单的方式来恢复他们所期待的平衡。如果社会规范允许法律诉讼之外的方式来恢复这种平衡,只要这种方式比法律诉讼更简便易行,被害人通常会选择这种方式。因此,刑事和解因刑罚权鉴于法价值衡平而作合理让渡后形成的裁量权之灵活性能在更大可能的范围内既恢复受害人及社会的损害,又倾向于教育、挽救了犯罪人,同时还从社会整体上维护了法律尊严、保障了人权、宣扬了和谐社会理念,多元价值获得了最大化的实现和衡平。
3、叙说理论(narrative theory)。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程,并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。该理论认为,加害人充当被害人情感的最佳发泄对象,这种角色无论如何也不可能由心理治疗专家真正替代。被害叙说超越了联想叙说的单方语境,而成了被害人和加害人的双方互动。被害人向加害人陈述其所受的艰难困苦,让双方共同来分析犯罪的起因、危害和预防措施,更有助于引起罪犯的自责以及在双方之间引起共鸣。叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含:由于刑事和解过程的心理治疗效果,作为刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度,这一理论都有其积极进步的意义。
4、被害人救助理论(笔者将其译为:Victiom succor theory)。这是与叙说理论并行的一个理论,叙说理论关注的是被害人的心理恢复、精神补救,而本理论关注的是被害人的物质恢复、经济补偿。这个基础理论没有引起约翰·R·戈姆教授的足够重视。随着社会的发展,刑事诉讼中对被害人的救助开始受到理论研究的关注,传统的刑事诉讼结果往往是加害人受到了惩处,而受害人却不能得到有效的救助。因此,有必要强化对被害人的保护,最终实现“从抽象法益的保护到具体被害人利益的保护”、“从被害人报应情感到实质利益的保护”。德国犯罪学家施奈德提出,出于保护被害人的目的,刑事司法机构的任务是平息加害人和受害人之间的怨恨,确认和发展社会生活的准则和价值。为了实现对被害人的保护,从1963年起,美国、英国、加拿大、新西兰等国家开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。广东等地区试行的公安机关在未破案之前先予支付被害人部分经济赔偿的做法、湖南等地区拍卖特殊车牌建立救助基金以救助交通肇事逃逸案中的被害人的做法,是国家补偿制度在我国的萌芽。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上,被害人保护和补偿成为议题之一。建立公益机构,设立援助基金,提供国家补偿,成为对被害人的得力补救手段。源于同一关注被害人的角度,可以说,刑事和解为被害人救助提供了一种切实有效的途径。刑事和解的一个重要条件就是赔偿到位,能达到被害人谅解的程度,这对被害人无疑是一种有效的、切实的保护。
建立刑事被害人救助制度不仅是国家对弱势群体的关怀,更是司法文明和司法和谐的体现和要求。刑事被害人救助制度在二战以后广泛被新西兰和欧美等发达国家所采纳。而我国在司法实践中,由于犯罪人经济能力有限而无法赔偿被害人经济损失的情况也屡见不鲜,这使被害人的合法权益难以有效的实现。近年来,广东等地区也在试行的公安机关在未破案之前先予支付被害人部分经济赔偿的做法,这就是国家补偿在我国的萌芽。在第七届关于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上,被害人保护和补偿成为议题之一。刑事和解的一个重要条件就是赔偿到位,能达到被害人谅解的程度,这对被害人无疑是一种有效的、切实的保护。
三、我国刑事和解制度的实践现状及其存在的问题
随着改革开放的进一步深入、经济的快速发展,我国正面临经济社会转型期带来的一系列新挑战和新问题。在构建社会主义和谐社会的背景下,对于因人民内部矛盾引发的大量轻微刑事案件,我国司法机关积极探索、大胆尝试运用刑事和解机制来处理该类案件,对于从根本上化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会以及优化刑事司法资源配置具有重要的实践意义。
(一)我国实行刑事和解制度的现状
改革开放以来随着我国经济体制改革和社会结构的变化,刑事案件逐年上升,尤其是近几年来已经达到每年300万件。但是判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、单处罚金刑、缓刑和免于刑事处罚的犯罪人数占60%左右。[3]
对于上述这些轻微的刑事案件,司法机关往往处于两难的境地:要么进行公诉,则需要占用大量的诉讼资源,降低诉讼效率;要么免予起诉,却又不能实现责任追究及刑罚震慑的目的。同时,大量轻微刑事案件的存在,使国家不得不支付高额的刑罚执行成本。根据国家相关数据统计,监禁成本2004年就达到13326.7元/人/年,在经济发达地区费用更高(如上海就达2.53万元/人/年),监禁成本是社区矫正成本的4.2倍。[4]
除此之外,如家事诉讼案件、财产损毁案件等,惩罚犯罪已不再是首要目的。对受害人而言,犯罪行为实施者的悔悟及赔偿往往比追究其责任更为有用。对犯罪行为实施者及社会而言,非刑罚的手段同样也可达到预防及控制犯罪的目的。德国古斯塔夫·拉德布鲁赫说过“从刑事统计数据我们看到刑法对在犯罪之最低限度的影响,无论好坏,不过主要是社会状况的影响,最好的犯罪预防不是刑法的改革,而是社会关系的改革”。[5]目前在社会刑事案件高发态势下施行轻缓刑事政策适用刑事和解的实践意义已超越和解表象直达深层的和谐社会的建设。
“如果对轻微犯罪采取较为轻缓的刑事政策,体现宽严相济的执法理念,不仅有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人,而且可以实现案件繁简分流,大大提高诉讼效率,节约诉讼资源。”[6]刑事和解作为一种崭新的刑事纠纷处理机制,在立法规范和司法实践方面,我国有关部门进行了积极探索、尝试,使之在一定程度上达到化解社会矛盾、促进社会稳定以及节约司法资源、提高诉讼效率的目的。
在立法规范方面。1998年1月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会共同颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定:轻伤害案件在侦查、起诉阶段,如果当事人达成和解,就可以撤消案件、不起诉。同时,2006年党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》以及最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻落实宽严相济刑事司法政策的若干意见》等文件中,都要求对轻微犯罪依法从宽。此外,一些地方的司法机关还制定了有关轻微刑事案件和解的司法文件。例如,2004年吉林省公安厅、吉林省人民检察院、吉林省高级人民法院联合制定了《关于办理轻伤害案件若干问题的规定》;2007年北京市朝阳区人民检察院制定了《北京市朝阳区人民检察院刑事和解暂行规定》。
在司法实践方面。北京、湖南、河南、山东和福建等省市公安机关、检察机关和审判机关均在办理轻伤害等轻微刑事案件过程中,实行刑事和解制度。例如,2002年以来,北京市朝阳区人民检察院将刑事和解制度已经广泛运用于轻伤害案件。经过近五年的实践,该院共对80余件符合条件的轻微刑事案件,按照刑事和解的程序,做出了相对不起诉处理,使社会关系得到及时修复。
(二)我国目前刑事和解制度实践存在的问题
与其它新生事物一样,由于缺乏统一的规范,各地对刑事和解的适用很不统一,这就不可避免地出现这样那样的问题,进而引发此起彼伏的争议。
1、在适用单位问题上,公安机关、检察机关、审判机关甚至刑罚执行机关都在使用刑事和解。各个部门甚至将刑事和解工作列为考核的内容,政策和理论上对这个问题也没有统一的认识,由此引起职能的重叠、职责的混淆,似乎刑事和解成了我国公、检、法、司四机关共同的职能与职责。
2、在适用的范围上,究竟哪些案件可以适用刑事和解,各地认识也不统一。有的以“判处三年以下有期徒刑或者缓刑”为适用标准;有的针对初犯、偶犯、过失犯适用;有的则针对未成年人罪犯适用。实践中对某些具体的个案和罪名是否适用刑事和解仍感到难以把握。
3、在适用程序方面,各地都有自己的操作规程。这种各地不一的状况,一方面为将来的规范化运作积累了经验和教训,另一方面当然也导致了法制的不统一。
4、在启动模式上不统一。有的积极启动,即办案人员认为符合刑事和解的案件,先填写启动刑事和解程序审批表,经审核和批准后,向相关人员送达适用刑事和解程序通知书,确定和解的具体时间、地点、内容、参加人员等。有的消极启动,即加害人与被害人自愿达成民事部分的和解协议后,向国家专门机关书面申请减免对犯罪嫌疑人的刑事处罚或要求不追究其刑事责任,国家机关作出相应的从宽处理。
5、在达成机制上,和解协议是刑事和解的必备条件,但大多数案件当事人难以自行达成协议,必然要求有一个中立的第三人或组织机构来调解。虽然当前我国有人民调解委员会、司法所等调解组织,但到了审查起诉阶段和审判阶段当事人多要求检察机关和审判机关主持调解,而现行《刑事诉讼法》并未赋予检察机关和审判机关在刑事诉讼中召集犯罪嫌疑人和被害人进行调解的权力。对于检、审人员怎样准确把握在刑事和解中的角色和地位,各地认识和做法不一。有的地方在刑事和解中积极主动地进行这项工作,办案人员承担了实际调解人的角色,虽取得了工作成效,但也付出了很多的精力。有的地方由于调解过程复杂,承办人普遍缺乏调解动力,故对当事人的和解听之任之,导致和解率较低,刑事和解办案数较少。
此外,实践操作中还出现比如权力滥用问题(包括被害人权力滥用问题)、赔偿标准不统一问题等。
四、完善我国刑事和解制度的模式构想
刑事和解制度作为一个新生事物,虽然在实践运作中有这样那样的问题,但谁都不能否认刑事和解的社会效果以及其在化解矛盾、增进和谐方面的巨大作用。改革现有的司法体制、增强对被害人和社会群体利益的保护,将是我国刑事和解实践未来发展的基本条件。
在目前的情况下,鉴于刑事和解制度还没有经过长期的经验及理论总结,笔者认为,可以从以下几个方面对刑事和解进行探讨完善。
(一)关于适用条件。
根据目前的实践总结,刑事和解的适用条件应当包括主观条件和客观条件两方面。
1、主观条件。首先,加害人认罪并真诚悔罪。这意味着加害人承认加害行为是自己所为,已认识到自己行为的后果,对自己行为的严重性有了明确的具体的认识。从刑事和解的实际需要出发,有罪与否的问题不在调解之列,加害人事前后的、而非和解中经过讨论而作出的有罪答辩是刑事和解的前提。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道,如果没有加害人有罪答辩的先决条件,它根本就无法达到预期的设计效果。
其次,当事人双方同意以和解方式解决刑事纠纷。同意包括过程自主和内容自愿。刑事和解必须得到被害人与加害人共同的同意,必须出于双方的真实意愿。如果当事人是因为强迫、威胁、欺骗、引诱而参与刑事和解的,刑事和解就不能达到应有的目的。自愿性因素应当是刑事和解的原则性前提,为了确保加害人的自愿参与,全美律师协会刑事司法部于1994年8月向代表大会提交的报告中确定了两个保障性程序,即加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认,并通过适当的程序实现这些目的;拒绝参与刑事刑事和解绝不会对加害人有任何不利影响,而相应的措施也应建立起来,以确保不会因为加害人的拒绝而对其司法利益产生整体的消极影响。
对于被害人的自愿参与同样应引起足够重视,即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中,加害人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或伪证的现象仍然不在少数。这种对被害人的不尊重与我国传统文化中的人情关系网络有着悠远的关系。一旦进入一个开放式的纠纷解决机制,被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力,加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许成为我国刑事和解实践面临的最大难题。
2、客观条件。首先,当事人明确存在,且加害人处于有效控制,能与被害人当面和解;其次,案件事实已经查明,证据确实充分,且有足够的证据证明犯罪行为确系“加害人”所为。对案件进行任何形式的处理,必须以事实清楚为前提。只有这样才能在加害人与被害人之间分清是非、厘清责任,也才能防止双方在达成赔偿协议后出现反复。
(二) 规范适用范围。
笔者认为,适用范围可以从以下几个方面加以规范:
1、关于刑度。刑事和解只应适用于可能判处三年以下刑罚的案件和一些可能判处三年以上、法律规定可以附带民事赔偿的案件。当然,随着轻刑化的步伐向前迈进,各方面条件的成熟时这种限制可以慢慢再放开,可能判处刑期较长的严重暴力性犯罪等重罪也会被逐渐推进和解的门槛,这是远期方案。
2、关于刑种。目前普遍认为,可以适用刑事和解包括:告诉才处理的案件;未成年人犯罪案件;过失致人重伤案件、过失致人死亡案件、交通肇事案件;因民事或同事纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件;以及下列可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑的轻微刑事案件:故意伤害案;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;遗弃案;因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案。
普遍也认为,不适用刑事和解的案件有:雇凶伤人、寻衅滋事、聚众斗殴等涉黑涉恶,或抢劫、抢夺等严重影响社会治安的案件;行为人系累犯,或在服刑、缓刑、劳动教养和被采取强制措施期间故意犯罪的;行为人多次犯罪的;被害人是单位的案件。
笔者对上述观点尚有几点异议:首先,对“被害人是单位的案件”不适用刑事和解不予苟同。有人认为,刑事和解是受害人和加害人在调解人的主持下,面对面交换犯罪的影响、道歉、悔罪、伤害弥补等意见,司法机关再视具体情况作出处理。故而,刑事和解只适用于加害人和被害人均为自然人的案件。但是,在宪法和刑法等各种法律中,单位与自然人具有平等的法律地位,因此,对所有法律主体应当同等对待,不能厚此薄彼。某种法律主体应否成为和解协议主体,不应基于自然人与单位的界分,而应基于刑事当事人和解制度自身要求的考量。单位为被害人时,完全可以而且应当作为和解主体。单位法益并不当然地优先于个人法益,侵害单位法益的社会危害性也未必就大于侵害个人法益。在实践中,绝对否定单位被害人作为和解主体有悖于和解制度的初衷。当然,单位为加害人时,不宜作为和解主体,这是因为单位犯罪往往是危害社会主义经济与社会秩序、私分国有资产等性质严重的犯罪,而刑事和解制度一般适用于轻微刑事案件。
其次,对“抢夺等严重影响社会治安的案件”不适用刑事和解不予苟同。笔者认为,数额不大的诈骗、抢夺、邻里关系中的盗窃等影响社会治安的案件对公共利益损害较小,适用刑事和解不致于造成被害人、加害人利益保护和公共利益保护的失衡。当然,具有暴力倾向的抢劫在目前阶段是不应适用刑事和解的。
3、适用对象。适用对象应限于未成年人罪犯和成年犯中的初犯、偶犯、过失犯和胁从犯等人身危险性较小的罪犯。未成年人犯罪适用刑事和解是各国通例,其本旨在被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的适度呵护。近年来,针对初犯、偶犯适用刑事和解的比例已经超过了未成年人犯罪。两类案件的危害程度相对较轻,适用刑事和解不会危及国家刑罚权的实施。通常情况下,成年被害人更容易宽恕少年犯罪人及主观恶性不深、罪行较轻的犯罪人,从而保证了在上述类型的案件中达成和解协议的可能性较大。此外,对于事出有因或被害人有明显过错,而犯罪嫌疑人系一时激愤而犯罪的案件(激情犯),带有明显的偶然性和特殊性,在可能的情况下,适用和解程序对案件的处理会收到较好的效果。
(三)适用单位。
目前的司法实践中,公、检、法、司都在适用刑事和解。笔者认为,从规范司法活动、履行法律监督、维护公平正义角度来看,由检察机关(公诉部门)审查决定并履行司法控制和司法监督职责、由专门的刑事和解调停机构(当前为基层普遍存在的人民调解组织)主持进行刑事和解具有更大的优越性。
1、侦查机关不宜适用刑事和解。就司法实践而言,普通刑事案件大部分是由公安机关侦查、由检察机关进行审查起诉的。鉴于“任何权力都有被滥用的可能”的古训,如果由公安机关来进行刑事和解,那么,对侦查的法律监督、对和解的法律监督都将流于形式。最终的结果可能实现不了公平正义,反而滋生了司法腐败。侦查阶段犯罪事实尚未查清,有待确认,且公安机关不具有犯罪的刑罚处置职能,当事人“和解”后公安机关撤案,没有现实的法律依据。在案发初期,受害人、被害人的心理还极不稳定,这种情况下进行和解比较困难,也容易出现反复。
2、审判机关不宜适用刑事和解。如果将刑事和解交由法院行使,理论上是具有可行性的,但这无疑加重了法院的案件压力,增加了司法成本;同时有可能使被害人在法庭上人格尊严和精神受到二次伤害;更重要的是使当事人陷入了诉讼的繁琐程序,给当事人带来了“讼累”,与刑事和解“效率价值”的初衷是背道而驰的。
3、刑罚执行机关不宜适用刑事和解。刑罚执行机关适用的刑事和解可能罪犯经过改造幡然醒悟的表现,也可能是经过一段时间的行刑惧怕刑罚的惩处而违心向被害人妥协,它的直接后果是争取减刑或假释,这种和解不符合追求效率价值的真正意义的刑事和解,只能说是改造的良性表现之一或是罪犯向法律妥协。
4、由具有法律监督职能的检察机关决定和监督、专业的刑事和解调停机构主持和具体执行是最好的选择。这种操作模式中,检察机关的角色是“报应”,调停机构的角色是“恢复”,两种相反角色的职能发挥才能充分保证刑事正义的全面实现。
目前我国覆盖社区和乡镇的人民调解委员会具有丰富的调解工作经验,是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上,和解调停机构应划归司法行政机关管理,以保证在刑事司法机构之外保持相对的独立性和中立性。但是,由于刑事和解性质内在地要求该程序的严密性,因此,由(检察机关)检察官对和解人员的专业培训和业务的指导是必不可少的。和解员在平息冲突、促成协议的角色作用之外,还应确保公共利益不受侵害。
更为重要的是,刑事和解在性质上是特殊的诉讼阶段,因此,由(检察机关)检察官进行的司法监督或司法控制是不可缺少的。对刑事和解的司法监督与控制应当包括以下内容:基于当事人的申请,经过“案件筛选程序”审查决定刑事案件是否交付刑事和解,选择和委托适格的和解机构及和解人参与和解,亲临现场或派人在场监督刑事和解过程,对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力,对和解协议的履行进行监督,终止和解协议的效力、恢复正常的司法程序。
这种操作模式关键的还有一条:检察机关不在最后的和解协议书上签字盖章。
5、有理论认为可以由社会团体来组织刑事和解。笔者认为这是不妥的。刑事和解处理的也是刑事案件,其本质上也是刑事诉讼的一种形式,刑事和解是国家司法机关的职权和义务,不能交给社会团体来进行。刑事和解以案件事实清楚、证据确实充分为前提,如果让社会团体来进行刑事和解,其无法对案件事实进行调查,不能在当事人双方之间分清是非和责任。另外,中国目前的社会团体的公信力比较差,利益性比较强,让其来进行刑事和解,其公正性难免不受质疑,和解结果也容易出现反复。最可怕的结果之一就是社会团体找到理由干预司法机关独立行使司法权。
(四)适用阶段。
在实践中,侦查、审判阶段也在适用刑事和解,但正如前文分析,存在的问题也是不容忽视的。笔者认为,采用法国《刑事诉讼法典》的做法,将刑事和解的适用限定于审查起诉阶段更有合理性和可操作性。其理由一是在案件进入审查起诉阶段后,案件事实一般已经查清,相关证据也已到位,当事人的心情也逐渐平息,检察办案人员也可以对案件发展做出合理预测。如果案件事实不清楚、证据不足,检察院可以将案件退回公安机关补充侦查;二是在这一阶段,双方均有了聘请律师的权利,可以面对面地展开平等、理性的对话与协商,有利于和解协议的达成;三是检察院的相对不起诉制度是与刑事和解进行衔接的已有制度中最合适的,实践中不少刑事和解就是以相对不起诉进行结案的。故而在审查起诉阶段适用刑事和解是比较合适的。
(五)启动模式。
笔者认为刑事和解的启动模式,应引入当事人意思自治原则和基于当事人书面申请(提案)的消极启动模式。刑事和解结果与被害人、加害人均存在一定的利益关系,作为刑事和解的双方当事人,书面申请权(提案权)是其当然的权利。鉴于公诉案件中被害人、加害人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利,授予诉讼代理人的和解申请权也应是题中之意。当然,为了维护被害人的利益,并促使加害人悔过自新,司法机关在案件进入可以和解程序阶段,应该象告知权利义务一样主动告知双方当事人可以适用和解程序,办案人员根据案情也可以鼓励加害人向被害人发出和解的提议,在被害人同意后促成和解,但不能替当事人作决定或强迫当事人和解。这样既有利于国家专门机关及其工作人员保持中立原则,亦可节约司法资源、节省司法成本。同时还可以避免当事人越级上访、恶意缠诉问题的发生。
(六)适用过程。
从宏观上讲,刑事和解包括经济赔偿和刑事责任处置两个程序。从微观的具体操作层面讲,法国的刑事和解程序值得我们值鉴。法国刑事和解程序需经历四个阶段,即和解前的会见阶段、当事人交流并寻求解决方案的阶段、和解成果的固定阶段以及和解协议的执行阶段。当然,并非所有的刑事案件均需经历这四个阶段,因为当事人可能在和解程序的某一个阶段因种种原因而宣布退出和解程序,回归一般的公诉程序。
和解前的会见阶段。在本阶段,要先走过一道相对固定的“案件筛选程序”,其基本作用就是对提案进行审查,并对加害人家庭背景、个性特点、案件情况、自我认识、帮教条件、再犯可能性进行调查,从中选出适合于刑事和解的案件。检察人员筛选确定适用和解后要经院领导审批,然后委托和解机构及和解人。和解员在当事人会面前单独约见双方当事人,向双方当事人详细说明和解的原则与目的,并以书面的形式确认双方当事人是否同意启动刑事和解程序。事先会见次数一般以一至三次为宜。
当事人交流并寻求解决方案的阶段。这是刑事和解过程中最关键的一个阶段。本阶段在和解员的主持下通过双方当事人的交流和互动,在诸多问题上进行观点交流并寻求相互理解。会见话题局限于争议事项,会见次数一般以一至三次为宜。在会见过程中,和解员扮演着“催化剂”的角色,利用其丰富的和解经验力图促成合意的形成。双方当事人所形成的合意不得违反法律与公序良俗。
和解成果的固定阶段。刑事和解的成功与否,以双方当事人是否签署和解协议为基准。协议的范围没有严格的限制(只要当事人之间达成了协议)。一般来说,刑事和解协议的内容包括:向被害人道歉;立悔过书;向被害人支付相当数额的财产或参加社会工作等非财产上的损害赔偿;保护被害人安全的义务;预防再犯所应承担的义务等。
和解协议的执行阶段。此阶段包括两个方面:一方面,和解协议对双方当事人有约束力,当事人必须按协议约定的内容履行职责。对于一方当事人违反协议所规定义务,另一方当事人可请求法院强制执行,检察官也可就当事人新的犯罪行为提起公诉;另一方面,和解协议对检察官没有约束力,但在通常情况下,检察官应尽力确保协议的执行,并在协议达成并履行后或以不诉结案,或建议法院从轻、减轻或免除处罚。
(七)刑事和解的期限规定。
在国外,刑事和解的调停时间可能持续几天甚至数月。为避免和解过程欠拖不决,影响诉讼效率,必须对和解规定一个期限。鉴于适用刑事和解的案件均为轻微刑事案件,双方当事人有和解诚意,相对较易和解成功,以及为与刑事案件的审查起诉期限相均称,和解期限(从和解启动至协议履行)宜规定为7天,被害人、加害人一方或双方为两人以上时,可以延长1-3天。和解期限计入审查起诉期限。
讲到这里,我们还得解决另外一个问题:复杂案件中的和解问题。如案件中出现多个加害人或多个被害人,如果被害人只同意与其中部分加害人和解,或只有部分被害人同意和解,该如何处理?笔者认为:应采用“一致同意”原则比较好。
(八)刑事和解的后果。
刑事和解并不是导致刑罚的消灭,国家对于犯罪的处罚权也不因刑事和解而消失。刑事和解的后果是被害人得到切实有效的赔偿,被犯罪破坏的社会关系得到恢复,加害人在真诚认罪基础上得到从轻从宽的处罚。
对于犯罪实施者而言,刑事和解可能带来下列三种后果:自诉案件中自诉权人撤回自诉的,可以不作为犯罪处理;在确定已经在自愿、真诚的基础上达成刑事和解后,检察院可以作出不起诉决定;起诉后,检察院向法院作出从轻减轻处理的量刑建议。一旦加害人不自觉履行,经被害人申请或检察官自主裁定该协议即丧失效力;加害人不承担违约责任,也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。
这里,我们必须同时落实量刑建议权问题。量刑建议权是公诉权的一部分,但如何使量刑建议权落到实处,仍是困扰司法实践的一个难题。如果在审查起诉阶段加害人与被害人达成和解协议,并已实际履行,检察机关在公诉时提出从轻、减轻处罚的量刑建议,但审判机关未予充分考虑,也会使这一制度的实际效果落空。故而笔者建议:可效仿被告人罪案件简化审的做法,检、法两院联合出台相关司法解释,将加害人履行刑事和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,在量刑时给予充分考虑。
(九)将政策规范转化为法律条文。
在传统上,我国刑事司法理念并不是纠纷解决型,而是政策执行型,但政策必竟是政策,它不能凌驾于法律,在某种意义上讲,“刑事和解”是违反“罪刑法定”原则的。研究刑法,我们知道,体现统治阶段主观意志的政策最终体现在刑法中是刑法的基本属性。被害人和加害人追求安宁和幸福是出于本能的需要,这需要得到刑法的保护。20世纪以来,死刑的逐渐被废、自由刑的限制、财产刑和劳务刑及缓刑的大量使用,表明轻刑化成了法律的趋势,“就国际社会的情况而言,学者、专家已经达成了这样一个共识,认为人类刑法的发展史经历了三个阶段,正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前,以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后,过渡到一种以监禁刑为主的刑法阶段。第三阶段是上世纪70年代以后,刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段”。[7]恢复性司法的核心就是刑事和解,刑事和解是促进社会和谐的好东西。对于这个好东西,加拿大、美国、法国等国家均通过法律将刑事和解程序正式纳入《刑事诉讼法》,将其作为一种重要的公诉替代程序,并进一步明确了运作细则。我国应引进国外好的做法,在条件成熟时,将政策性规范纳入法制化轨道,以立法的形式扩大非监禁刑的适用,更好地实现恢复性司法理论。同时,修改刑事诉讼法,在简易程序中增加刑事和解的环节,并将达成和解协议的案件纳入不诉规定。至于适用范围等具体细节,可以在检察机关的《刑事诉讼规则》中具体规定。[8]
注释:
[1] 陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载于《中国法学》,2006年第5期,第3页;
[2] 马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,载于《法律科学》2004年第4期,第81页;
[3] 李微:《吉林省检察院检察长索维东代表指出:和谐社会需要创新司法制度》,载于《检察日报》2006年3月14日;
[4] 于呐洋:《社区矫正亟需经费保障》,载于http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-04/09/content_296529.htm;
[5] 【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫/著、舒国滢/译:《法律智慧警句集》,中国法制出版社2001年版,第60页;
[6] 李微:《吉林省检察院检察长索维东代表指出:和谐社会需要创新司法制度》,载于《检察日报》2006年03月14 日;
[7] 朱道华、罗祥远:《故意伤害轻伤的经济分析……以佛山市司法实践的调查分析为视角》,《诉讼法学、司法制度》2006年第4期;
[8] 有学者提出建议:修改《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款:“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定;犯罪嫌疑人已与被害人达成和解协议的,人民检察院应当作出不起诉决定。”与些同时,《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十九条也应作出相应修改。
本论文系湖南省人民检察院2008年度检察理论研究课题,课题号:XJ200835