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内容提要 公司治理机制不仅在于实现股东权益最大化,而且还应当保护利益相关者的合法权益。银行及其他金融机构作为企业融资的主要来源,有权以债权人的身份参与到公司内部治理中。无论是从利益相关者、现代产权、公司财务理论,还是法学的视角,都为银行参与公司内部治理提供了理论基础。因此,需要以《公司法》为保障,从调整手段、参与治理的方式和层级、强化银行监事监督权等方面来安排设计这一制度。
关键词 银行 公司治理 路径选择 公司法
〔中图分类号〕F270 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2008)05-0064-06
随着现代企业产权契约理论从一元产权激励到多元产权激励机制的演进,越来越多的人认识到现代企业是由所有参与公司价值创造的成员共同组成的契约组织。因此,公司治理主体应是所有的利益相关者。其中银行作为现代公司主要资金的供给者,积极参与公司治理不仅是必要的,而且是可能的。各国的实践也证明银行在更换管理层、改善公司绩效等方面发挥了重要作用。(注:权锡鉴、贾晓晖:《论银行在公司治理结构中的作用》,《经济师》,2004年第1期,第235-236页)结合我国国情,目前我国公司内部治理不规范的情况还较为严重。一些公司内部治理的现状是:一方面公司内部机构多陷入了“内部人”控制的公司治理怪圈,监事会因而无法独立地行使监督权;另一方面,公司广大的公众股东“势单力薄”,且普遍存在“搭便车”的心理,监督积极性普遍不高,也难以对公司进行有效的监督。其结果就造成了公司经营效率低下,股东权益难以实现最大化,利益相关者的合法权益受到损害等等不良后果。银行作为公司当然的利益相关者其合法债权也往往在这一过程之中受到损失,得不到应有的保证。因此,这就要求我们银行业金融机构应当努力寻求一种监督公司债务人的制度新形式,以弥补现有公司内部治理模式的不足,维护好自身的债权安全。在笔者看来,当前我国可以通过学习德国等西方国家先进的公司治理经验,通过修改完善我国现行的《公司法》,允许银行等金融机构以其债权人的身份参与到公司债务人内部进行监督治理,这不失为弥补我国公司内部治理不足、保护银行债权得以实现的一种有益尝试。
一、银行参与公司内部治理的可能与优势
(一)我国公司的融资结构是银行参与公司治理的现实基础
不同的国家由于历史传统、经济发展水平、法律制度等方面的差异决定了各国的融资结构与方式的不同。例如,在美国、英国等英美法系国家,证券市场是企业获得外部资金的主要渠道;而在德国、法国、日本等大陆法系国家,银行则对企业资金的供给发挥了重要作用。就我国的资金供给体制而言,从建国到改革开放之前,我国是以财政无偿拨款为特征的资金供给体制,从改革开放之后到现在,由于我国的资本市场还有待继续培育和完善,企业自我融资的能力较小,非正式融资规模也十分有限等等原因,决定了我国企业融资形成以银行贷款为主导的企业融资模式。
因此,银行贷款成为公司资金主要来源的现实就奠定了银行行使对公司内部事务监督权的基础。因为,公司的发展对银行贷款的强烈依赖决定了银行能够借助贷款对公司加以实质性的制约和影响,在这样的现实条件下,银行对公司内部事务行使监督权也就成为了可能。
(二)银行参与公司治理将可减少银行与公司间信息的不对称
管理者实施机会主义行为的前提是管理者、所有者和监督者之间的信息不对称。这种信息不对称是公司为得到所有权和经营权分离所带来的筹资效益和专业化经营效益,必然要付出的成本。(注:徐晓松:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社,2006年,第185-186页)现实中银行对公司虽有一定的监督,如公司在重大资产调整时,一般会征求一些大债权人的意见。但这种监督属于纯外部监督,在公司管理者提供虚假或单方面误导性信息时将无法有效地发挥作用。如果让银行能够参与到公司内部进行内部监督,获取直接信息,银行与公司管理者之间的信息不对称状况将大为改善。银行获取信息的全面性、真实性、准确性会得到很大提高,对于抑制公司管理者的机会主义行为,将会收到良好效果。
(三)银行参与公司治理将解决监督权不独立的问题
银行作为新的监督主体参与到公司的内部监督,一个最大的特点就是由于其来自外部而不会受到“内部人”的控制,能够独立地行使监督权。银行参与内部监督同时实现了监督主体的多元化,对于现行《公司法》所规定的股东代表监督和职工代表监督将是一个有力补充。监督主体的多元化客观上也有利于保证监督权的独立行使。
(四)银行参与公司治理可以提高监督的动力
债权人的利益与公司经营密切相关,银行尤甚。银行有来自于储户的硬约束,一旦经营不善,贷款将无法回收,不良资产增加到一定程度就有可能引起挤兑,银行将面临破产风险。因此,银行提供贷款后,为保证贷款的安全,就会有足够的激励对公司企业的道德风险行为进行监督。
(五)银行参与公司治理可以提高监督者的能力
银行具有长期从事金融与财务管理的经验,拥有大量精通财务会计知识的金融技术人才,专业化优势十分明显,是其它监督主体不能企及的。这就保证了银行可以对公司的“内部人”进行有效的控制。另外,银行由于外部业务往来非常广泛,掌握着大量公司资本运营情况的信息资料,拥有明显的信息优势。因此,银行就能够充分利用其所掌握的有利条件,监督公司是否科学合法经营。
二、银行参与公司治理的理论基础
(一)利益相关者共同治理理论
利益相关者共同治理理论认为:公司在事实上并非简单实物资产的集合,而是一种法律框架结构,其作用在于治理所有在企业的财富创造活动中做出特殊投资贡献的主体间的相互关系。向公司投入专用性资产的并不仅限于股东,供应商、债权人、顾客、职工往往都做出了特殊的投资。对“公司剩余”做出贡献的不仅仅是股东投入的实物资产,而且还包括因债权形成的资产以及职工投入的专用性人力资产等等,按照“谁贡献谁受益”的原则,这些产权主体都有权参与剩余分配,都应该属于企业的所有者。(注:卢山冰:《利益相关者基本范式研究》,《西北大学学报》,2008年第3期,第76-80页)因此,由于利益相关者共同治理理论的关键是将债权人和其他利益相关者都纳入了公司“所有者”的范畴,实际上意味着可以改变公司传统的内部治理结构,让非股东利益相关者参与公司的内部治理,以使其获得保护其权益的充分机会。银行作为公司利益相关者的身份是无容置疑的,公司监督又是公司治理的重要组成部分,这两个前提决定了银行参与公司治理是利益相关者共同治理理论的一个合理逻辑延伸,由此银行参与公司治理就获得了理论依据。
(二)现代产权理论
利益相关者共同治理理论中一个隐含的前提仍然是“只有公司的所有者才可以进入公司的内部治理”,那么,如果将银行看成公司的“非所有者”是否有可能进入公司内部权利治理呢?对此,根据现代产权理论的回答是肯定的。在现代产权理论下,即使不是公司的所有者,银行出于维护贷款安全的强烈动机,也同样有可能凭借手中掌握的稀缺资金资源同公司进行谈判,通过产权交易的方式获得对公司的内部监督权,从而达到进入公司内部治理的目的。
(三)公司财务理论
公司财务理论认为,公司成为独立法人实体的基础是凭借法人财产而获得相对独立的法人财产权。公司法人财产的组成除了出资者的资产增值和无形资产,随着社会经济的发展,公司负债经营已成为普遍现象,是公司充分利用社会资金获得经济效益的有效途径之一。(注:徐大立、任书梅、李广海:《公司财务理论在投资银行管理中的应用》,《上海经济研究》2006年第11期,第122-128页)所以,公司经营的物质基础是法人财产而不仅仅是股东投入的资产。忽视股东以外的利益相关者对公司财富的创造是没有道理的。
从投资的角度看,公司的资本包括公司自有资本和债务资本,银行作为公司重要的债权人与公司股东一样,都是通过向公司投入资本而获取收益的人。银行对公司投入了货币资本,并因此承担了一部分经营风险,所以银行有权监督公司经营活动,以保障其自身利益。公司财务理论由此为银行参与公司治理的经济基础作出了解释。
(四)相关法学理论
1.银行参与公司治理是公司法追求实质公平的必然要求
公平和正义是法的永恒目标,而法和公平的历史性决定在不同历史时期、不同的法律体系、不同的国家和政治、经济制度中存在着不同类型的公平观。与古典企业相比,由于股东有限责任及公司独立法人制度理论的确立导致了现代公司债权人的地位相对弱化是一个不争的事实,银行作为最常见的债权人也毫不例外。首先在权利配置上,股东只需为其出资额承担有限责任,但却享有资产受益、重大决策和选择管理者等一系列的权利;而银行仅被赋予收取固定利息的权利,没有任何决策参与权。其次在风险承担上,对于现实世界普遍存在诸如外部性、垄断、信息不对称等风险,有限责任制度决定了股东仅以出资额为限承担部分经营风险,而剩余的风险被转嫁给了银行。同时,股东还可以利用财务杠杆的作用来增加自己的财富,而把剩余风险留给了银行。而银行只能在贷款前规避风险,资金一旦放出,面临上述风险往往无能为力。因此,我们可以说,银行承担的公司风险,与股东相比有过之而无不及。最后在破产清偿方面,在公司面临破产威胁时,股东可以及时采用“用脚投票”,减少损失,一走了之,虽可能遭受一定损失,但毕竟有收回部分资金的可能。而银行的未到期债权只能等到公司宣告破产后方有机会获得清偿,实践中,破产公司在支付破产费用、职工工资、国家税金后,到债权清偿时已经所剩无几,所以银行的债权往往难以得到有效保护。
因此,在完善原有银行债权保护制度的基础上,可以考虑在公司法律关系中银行债权人的权利范围,将部分公司内部监督权赋予银行,使其能够事先主动保护自身权益。(注:高涛:《金融机构介入公司治理机制的可行性及相关问题研究》,《济南金融》,2006年第7期,第7-9页)在这个意义上,银行参与公司治理是现代公司法追求实质公平的必然要求。
2.银行参与公司治理是公司承担社会责任的体现
公司社会责任理论认为,股东利益最大化并不是现代公司的唯一目标,公司作为一种商事组织,同整个社会环境息息相关,公司不仅同自己的股东发生关系,而且与公司职工、债权人、顾客、政府等密切相关,公司在从事商事活动时,不仅要考虑对股东的影响,还有责任考虑给上述其他主体带来的影响,公司在作出决定时必须考虑这些人的利益。
(注:陈留彬:《中国企业社会责任评价实证研究》,《山东社会科学》2007年第11期,第145-150页)
这样,银行作为公司重要的利益相关者,其地位就应当从债权法上的一般请求权人提升为公司的利益主体,公司对银行的责任就不限于特定法律关系所产生的特定债务责任,而且包括整体上确保债权人群体利益的一种抽象的、一般的责任,由此公司对银行的责任成为公司社会责任之一。
公司社会责任就意味着要改革公司内部治理结构,让非股东的利益相关者参与公司的治理。所以,公司对银行除了承担债权法上的法定责任之外,银行也获得了参与公司治理的权利。
三、银行参与公司治理的法律制度框架设计
(一)调整手段:任意性规范和强制性规范相结合
笔者认为在我国《公司法》上就银行参与公司治理的法律制度进行设计时,应当采用任意性规范和强制性规范相结合的方式构建出一种示范性法律框架。即在是否采用该示范性法律框架的问题上,银行和公司可以自行选择,但一旦选择适用,该制度框架下的法律规范将对双方有强制性的约束力,也就是说该示范性法律框架所设计的权利义务内容是强制性的。
以任意性规范允许公司和银行就银行参与公司治理的问题做出选择,是一种较为灵活的法律调整手段,它能够适应现实经济活动中的不同情况,符合《公司法》应当具有灵活性和可塑性的要求。因为现实情况千差万别,公司要面对千变万化的市场,银行要面对各式各样的公司。从银行的角度来讲,一方面同一银行对不同公司的贷款数额有多有少,对不同贷款对象的监督动力有大有小,银行往往只是对那些贷款数额较大、信用等级不高的公司有进行监督的积极性;另一方面,一个银行的公司债务人往往很多,如果银行全部参与这些公司的内部监督,银行在人力、物力、财力上也将无法承受。该示范性法律框架所设计的权利义务是强制性的,主要是因为银行作为监督主体行使监督权的目的是为了有效约束公司债务人实施有损害银行债权的行为,如果没有强制性的内容作为权利行使的保障,从而有力地实施监督行为,那么监督就只能是一句空话。
(二)参与公司治理的方式和层级:银行代表通过约定的方式担任公司监事
在公司法上以任意性规定允许银行参与公司内部治理,有两种方案可供选择。其一是在公司章程上明确规定“银行可以参与公司内部治理”,即通过公司章程赋予银行此项权利。其二是在立法上允许公司与银行就这个问题单独作出约定,即银行参与公司内部治理的权利源于双方的约定。根据我国现行《公司法》第44、66、77、91、104等条款的规定,以事先在公司章程中规定或事后通过修改公司章程的方式赋予银行参与公司内部治理的权利,必然将面临着成本较高、手续繁杂、时间较长等问题。而允许银行通过与公司约定进入公司监事会的立法方式则耗费的社会资源较少、且快捷灵活,只需要《公司法》上明确认可银行和公司有权就银行参与公司内部治理的事项进行约定,则银行即可通过约定获得参与的权利。因此,从效益和成本上比较来看,笔者认为第二种方式更为合适恰当。
银行参与到公司内部治理的层次问题指的是从公司内部权利结构的划分层次来看,银行应当以公司内部何种机构的身份参与公司内部治理。笔者认为,银行的代表只能通过进入到公司监事会以担任公司监事的方式来行使监督权。一方面是因为我国目前法律是禁止银行持有公司股份的,因此银行代表进入公司的决策机构(股东会)和执行机构(董事会)既不现实,也不可能;另一方面公司经营权由公司管理者独立行使是现代公司经营专业化分工实现效率的根本保证,对于公司正常的生产经营活动,银行不应该干涉其自主经营权。
(三)强化银行监事在公司资本监管范围内的监督权
由于公司资本在公司对外信用中的重要作用,银行出于维护贷款安全的考虑出发,银行监事就会有很强的动机去关注公司债务人的资本运作。同时,银行又是专业性的金融机构,其在会计、审计方面的人才优势保证了银行监事能够对公司资本实施有效的监管,及时发现风险,防患于未然。银行监事监管公司债务人资本的强烈动机和专业能力决定了银行监事对财务信息有很高的要求,这在很大程度上保证了公司管理者提供的公司资本信息的及时性、准确性和真实性,对公司管理者的财务欺诈行为起到了有力的约束作用。(注:武青:《提升股份制商业银行监事会的监督水平》,《中国金融》2007年第22期,第51-53页)利益独立、态度积极、能力强大的银行对公司管理者的内部监督和事前监督能在相当程度上防止公司财务欺诈的发生。因此,银行监事对公司债务人资本的有效监管加强了对公司管理者的财务监督,使公司管理者的行为受到了有力的约束,从而也就减少了银行债权处于危险境地的可能性。
另外,公司资本既是公司信用的重要组成部分,也是债权人进行风险预测的重要依据。公司资本的真实性和完整性是公司债权人利益保障的基石,充足的资本在公司营运中起着重要作用,维持公司资本的真实与完整是法律对公司债权人最重要的保护。尤其在目前我国公司外部信用环境较差的现实条件下,公司资本监管更是维护银行债权利益的重要手段。因此,加强银行监事在监管公司资本方面的职权,强调公司资本的维持,对于确保公司在经营、运作中有足够、稳定的资金保证将起到较好的作用,并有助于从制度上防止公司设立和经营过程中可能出现的投机、欺诈行为,使公司有足够的资金担保公司债务的履行,体现出对银行债权人的保护和交易安全至上的思想。
具体而言,银行监事可以通过对公司资本的积极监管,了解其贷款的运作情况,保证贷款按照贷款合同的约定使用而不被投放到高风险的项目上。通过对公司资本的监管,银行监事还可以随时了解到公司的经营情况,并及时对有可能造成公司资本实质性减少的重大投资或经营活动提出异议,即使银行监事的意见不被董事会采纳,银行监事也可以向自己代表的银行进行汇报,如果银行确认公司的行为将导致公司经营恶化,贷款风险明显增大,银行便会及时采取相应措施,如行使不安抗辩权、要求公司提供担保或提前还款等,从而避免或部分减少自己的损失。
四、我国《公司法》相关条款的修改和完善
我国银行目前要参与到公司内部进行监督治理,以保证自身债权的安全,在法律上仍缺乏制度上的认可。事实上,由于该制度合理价值的存在,在国外无论是日本的主银行相机治理制度,还是德国的全能银行模式都允许并积极鼓励银行参与到公司债务人内部进行监督治理。(注:《西方典型公司治理模式对国企改制的启示》,《中南工业大学学报》2002年第3期,第237-240页)由于各国国情毕竟不同,笔者虽不赞成急风暴雨式的法律制度变革——全盘照搬西方银行参与公司监督的治理模式,但笔者认为我们目前至少可以在现行法律框架的基础上做出适当微调——完善和修改现行《公司法》,以为银行参与公司债务人内部监督获得法律上的依据,更好地保护银行合法债权的实现。
(一)修改《公司法》,允许银行代表担任公司监事
根据我国现行《公司法》的规定银行代表担任公司监事尚无法律依据。因此,就应当通过对《公司法》的修改明确认可银行代表享有担任公司监事的法律权利。法律的明确授权是银行代表进入公司监事会的基础,法律规范直接规定银行代表享有担当公司监事的权利,使该权利上升到法律权利的地位,为银行和相关公司债务人提供一种合法预期或建立一种信任关系:即银行知道派出代表担任公司监事的行为得到法律的认可,银行监事的权利将得到《公司法》的保护;公司也知道其可以允许银行代表担任公司监事,公司的同意意味着公司内部的各个法律关系主体要向银行监事承担《公司法》上的相应义务。公司和银行在这种合法预期的基础上就可以展开谈判,根据各自不同的需求以决定银行是否派出代表进入公司监事会。
(二)修改《公司法》,允许银行代表通过约定进入公司监事会
在银行监事的产生方式上,《公司法》通过修改可以规定:“公司与银行可以约定由银行派出代表进入公司监事会担任监事。”根据目前《公司法》第52条、第124条的规定,我国公司的监事会由股东代表和职工代表组成,其中由股东代表担任的监事由股东大会选举产生,由职工代表担任的监事由公司职工民主选举产生。在此规定基础上,可以考虑增加一条任意性规范,规定银行代表可以根据银行与公司的约定进入公司监事会担任监事,即银行监事的产生基于公司与银行的协商。这条规定为公司和银行留下了选择的空间。银行和公司以协商的方式做出约定,由银行代表进入公司监事会,这体现了法律对公司和银行意思自治的尊重。《公司法》上许可公司与银行就银行代表进入公司监事会的问题进行谈判,并对由此产生的银行代表的公司监事身份予以承认,至于公司是否能与银行就银行监事问题达成一致,则取决于具体环境下银行的贷款对公司生产经营的重要程度和银行对参与公司内部治理的态度。
(三)修改《公司法》,强化银行监事在监管公司资本方面的职权
我国《公司法》第54条和第126条分别具体规定了有限责任公司和股份有限公司监事会所享有的职权,二者的职权范围基本相同,只是在第54条和第126条的第4项的用词上有所不同而已。银行监事当然享有以上职权,但《公司法》的上述规定过于简单,且缺少对监事行使监督权的保障措施,为保证银行监事能够有效地监督公司管理者,就应当考虑扩充银行监事的权限,即在上述职权的基础上,围绕公司资本监管进行制度设计,细化银行监事检查公司财务的权利,增加监事在监管公司资本方面的职权和相关诉权,能够有力的保障银行监事对公司管理者的监督。(注:何德旭、葛兆强:《公司治理与银行成长之关系探讨》,《财贸经济》2006年第12期,第21-28页)由于银行参与公司内部治理是一个示范性的法律制度框架,由双方选择适用,因此,在这个框架下的银行监事所享有的监管公司资本的权利和相关诉权应当是一种特殊的权利,为银行监事所单独享有。
1.强化银行监事对公司资本真实的监管
强化银行监事对公司资本真实的监管职能,对完善法定资本制度,制止实际操作中屡屡发生的虚假出资和抽逃出资的现象具有十分重要的意义。为此,《公司法》可以考虑赋予银行监事以下职权:第一、明确规定银行监事对公司资本状况的知情权;第二、规定银行监事有权获得有关公司资本状况的财务资料,查看公司账簿;第三、规定银行监事有权直接调查公司业务和财产状况。
2.强化银行监事对公司资本充实的监管
对银行而言,了解公司财产的构成及其变动情况,对随时处于流转状态中的公司资本进行监管,显然比掌握公司设立时的资本数额更为重要。因此,银行监事关注的焦点更应集中于公司资本的充实。加强银行监事对公司资本减少的监管是保证公司资本充实的重要手段,具体而言,《公司法》可以赋予银行监事以下职权:第一、银行监事有权要求董事、经理和其他经营管理人员报告经营活动情况,对财务会计文件进行审查;第二、对有关公司资本重大变动的决定,银行监事有权提出质询和异议;第三、有权对公司的资金调度、资金安排、利润分配、薪酬发放等方面进行检查。
3.银行监事的诉权
诉权是一个完整的法律权利结构所必不可少的内容,是权利实现的根本保证。根据现行《公司法》的规定,公司管理者实施违法处分公司财产的行为造成公司资本实质性损失时,银行监事只有要求其纠正的权利,如果公司管理者拒绝纠正,银行监事没有进一步的制约手段。因此,《公司法》应当赋予银行监事代表公司对董事、经理的违法行为提起诉讼的权利。银行监事在公司董事、经理拒不纠正自己行为时,可以运用法律手段强制性地要求董事、经理承担法律责任。在诉讼请求中,银行监事不仅可以代表公司要求经营者停止侵害公司利益的行为,而且可以要求经营者返还非法所得,必要时还可以要求他们赔偿公司的损失。这样,银行监事就凭借诉讼手段有效地维护了公司资本的充实。
作者单位:西南政法大学
责任编辑:心 远
关键词 银行 公司治理 路径选择 公司法
〔中图分类号〕F270 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2008)05-0064-06
随着现代企业产权契约理论从一元产权激励到多元产权激励机制的演进,越来越多的人认识到现代企业是由所有参与公司价值创造的成员共同组成的契约组织。因此,公司治理主体应是所有的利益相关者。其中银行作为现代公司主要资金的供给者,积极参与公司治理不仅是必要的,而且是可能的。各国的实践也证明银行在更换管理层、改善公司绩效等方面发挥了重要作用。(注:权锡鉴、贾晓晖:《论银行在公司治理结构中的作用》,《经济师》,2004年第1期,第235-236页)结合我国国情,目前我国公司内部治理不规范的情况还较为严重。一些公司内部治理的现状是:一方面公司内部机构多陷入了“内部人”控制的公司治理怪圈,监事会因而无法独立地行使监督权;另一方面,公司广大的公众股东“势单力薄”,且普遍存在“搭便车”的心理,监督积极性普遍不高,也难以对公司进行有效的监督。其结果就造成了公司经营效率低下,股东权益难以实现最大化,利益相关者的合法权益受到损害等等不良后果。银行作为公司当然的利益相关者其合法债权也往往在这一过程之中受到损失,得不到应有的保证。因此,这就要求我们银行业金融机构应当努力寻求一种监督公司债务人的制度新形式,以弥补现有公司内部治理模式的不足,维护好自身的债权安全。在笔者看来,当前我国可以通过学习德国等西方国家先进的公司治理经验,通过修改完善我国现行的《公司法》,允许银行等金融机构以其债权人的身份参与到公司债务人内部进行监督治理,这不失为弥补我国公司内部治理不足、保护银行债权得以实现的一种有益尝试。
一、银行参与公司内部治理的可能与优势
(一)我国公司的融资结构是银行参与公司治理的现实基础
不同的国家由于历史传统、经济发展水平、法律制度等方面的差异决定了各国的融资结构与方式的不同。例如,在美国、英国等英美法系国家,证券市场是企业获得外部资金的主要渠道;而在德国、法国、日本等大陆法系国家,银行则对企业资金的供给发挥了重要作用。就我国的资金供给体制而言,从建国到改革开放之前,我国是以财政无偿拨款为特征的资金供给体制,从改革开放之后到现在,由于我国的资本市场还有待继续培育和完善,企业自我融资的能力较小,非正式融资规模也十分有限等等原因,决定了我国企业融资形成以银行贷款为主导的企业融资模式。
因此,银行贷款成为公司资金主要来源的现实就奠定了银行行使对公司内部事务监督权的基础。因为,公司的发展对银行贷款的强烈依赖决定了银行能够借助贷款对公司加以实质性的制约和影响,在这样的现实条件下,银行对公司内部事务行使监督权也就成为了可能。
(二)银行参与公司治理将可减少银行与公司间信息的不对称
管理者实施机会主义行为的前提是管理者、所有者和监督者之间的信息不对称。这种信息不对称是公司为得到所有权和经营权分离所带来的筹资效益和专业化经营效益,必然要付出的成本。(注:徐晓松:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社,2006年,第185-186页)现实中银行对公司虽有一定的监督,如公司在重大资产调整时,一般会征求一些大债权人的意见。但这种监督属于纯外部监督,在公司管理者提供虚假或单方面误导性信息时将无法有效地发挥作用。如果让银行能够参与到公司内部进行内部监督,获取直接信息,银行与公司管理者之间的信息不对称状况将大为改善。银行获取信息的全面性、真实性、准确性会得到很大提高,对于抑制公司管理者的机会主义行为,将会收到良好效果。
(三)银行参与公司治理将解决监督权不独立的问题
银行作为新的监督主体参与到公司的内部监督,一个最大的特点就是由于其来自外部而不会受到“内部人”的控制,能够独立地行使监督权。银行参与内部监督同时实现了监督主体的多元化,对于现行《公司法》所规定的股东代表监督和职工代表监督将是一个有力补充。监督主体的多元化客观上也有利于保证监督权的独立行使。
(四)银行参与公司治理可以提高监督的动力
债权人的利益与公司经营密切相关,银行尤甚。银行有来自于储户的硬约束,一旦经营不善,贷款将无法回收,不良资产增加到一定程度就有可能引起挤兑,银行将面临破产风险。因此,银行提供贷款后,为保证贷款的安全,就会有足够的激励对公司企业的道德风险行为进行监督。
(五)银行参与公司治理可以提高监督者的能力
银行具有长期从事金融与财务管理的经验,拥有大量精通财务会计知识的金融技术人才,专业化优势十分明显,是其它监督主体不能企及的。这就保证了银行可以对公司的“内部人”进行有效的控制。另外,银行由于外部业务往来非常广泛,掌握着大量公司资本运营情况的信息资料,拥有明显的信息优势。因此,银行就能够充分利用其所掌握的有利条件,监督公司是否科学合法经营。
二、银行参与公司治理的理论基础
(一)利益相关者共同治理理论
利益相关者共同治理理论认为:公司在事实上并非简单实物资产的集合,而是一种法律框架结构,其作用在于治理所有在企业的财富创造活动中做出特殊投资贡献的主体间的相互关系。向公司投入专用性资产的并不仅限于股东,供应商、债权人、顾客、职工往往都做出了特殊的投资。对“公司剩余”做出贡献的不仅仅是股东投入的实物资产,而且还包括因债权形成的资产以及职工投入的专用性人力资产等等,按照“谁贡献谁受益”的原则,这些产权主体都有权参与剩余分配,都应该属于企业的所有者。(注:卢山冰:《利益相关者基本范式研究》,《西北大学学报》,2008年第3期,第76-80页)因此,由于利益相关者共同治理理论的关键是将债权人和其他利益相关者都纳入了公司“所有者”的范畴,实际上意味着可以改变公司传统的内部治理结构,让非股东利益相关者参与公司的内部治理,以使其获得保护其权益的充分机会。银行作为公司利益相关者的身份是无容置疑的,公司监督又是公司治理的重要组成部分,这两个前提决定了银行参与公司治理是利益相关者共同治理理论的一个合理逻辑延伸,由此银行参与公司治理就获得了理论依据。
(二)现代产权理论
利益相关者共同治理理论中一个隐含的前提仍然是“只有公司的所有者才可以进入公司的内部治理”,那么,如果将银行看成公司的“非所有者”是否有可能进入公司内部权利治理呢?对此,根据现代产权理论的回答是肯定的。在现代产权理论下,即使不是公司的所有者,银行出于维护贷款安全的强烈动机,也同样有可能凭借手中掌握的稀缺资金资源同公司进行谈判,通过产权交易的方式获得对公司的内部监督权,从而达到进入公司内部治理的目的。
(三)公司财务理论
公司财务理论认为,公司成为独立法人实体的基础是凭借法人财产而获得相对独立的法人财产权。公司法人财产的组成除了出资者的资产增值和无形资产,随着社会经济的发展,公司负债经营已成为普遍现象,是公司充分利用社会资金获得经济效益的有效途径之一。(注:徐大立、任书梅、李广海:《公司财务理论在投资银行管理中的应用》,《上海经济研究》2006年第11期,第122-128页)所以,公司经营的物质基础是法人财产而不仅仅是股东投入的资产。忽视股东以外的利益相关者对公司财富的创造是没有道理的。
从投资的角度看,公司的资本包括公司自有资本和债务资本,银行作为公司重要的债权人与公司股东一样,都是通过向公司投入资本而获取收益的人。银行对公司投入了货币资本,并因此承担了一部分经营风险,所以银行有权监督公司经营活动,以保障其自身利益。公司财务理论由此为银行参与公司治理的经济基础作出了解释。
(四)相关法学理论
1.银行参与公司治理是公司法追求实质公平的必然要求
公平和正义是法的永恒目标,而法和公平的历史性决定在不同历史时期、不同的法律体系、不同的国家和政治、经济制度中存在着不同类型的公平观。与古典企业相比,由于股东有限责任及公司独立法人制度理论的确立导致了现代公司债权人的地位相对弱化是一个不争的事实,银行作为最常见的债权人也毫不例外。首先在权利配置上,股东只需为其出资额承担有限责任,但却享有资产受益、重大决策和选择管理者等一系列的权利;而银行仅被赋予收取固定利息的权利,没有任何决策参与权。其次在风险承担上,对于现实世界普遍存在诸如外部性、垄断、信息不对称等风险,有限责任制度决定了股东仅以出资额为限承担部分经营风险,而剩余的风险被转嫁给了银行。同时,股东还可以利用财务杠杆的作用来增加自己的财富,而把剩余风险留给了银行。而银行只能在贷款前规避风险,资金一旦放出,面临上述风险往往无能为力。因此,我们可以说,银行承担的公司风险,与股东相比有过之而无不及。最后在破产清偿方面,在公司面临破产威胁时,股东可以及时采用“用脚投票”,减少损失,一走了之,虽可能遭受一定损失,但毕竟有收回部分资金的可能。而银行的未到期债权只能等到公司宣告破产后方有机会获得清偿,实践中,破产公司在支付破产费用、职工工资、国家税金后,到债权清偿时已经所剩无几,所以银行的债权往往难以得到有效保护。
因此,在完善原有银行债权保护制度的基础上,可以考虑在公司法律关系中银行债权人的权利范围,将部分公司内部监督权赋予银行,使其能够事先主动保护自身权益。(注:高涛:《金融机构介入公司治理机制的可行性及相关问题研究》,《济南金融》,2006年第7期,第7-9页)在这个意义上,银行参与公司治理是现代公司法追求实质公平的必然要求。
2.银行参与公司治理是公司承担社会责任的体现
公司社会责任理论认为,股东利益最大化并不是现代公司的唯一目标,公司作为一种商事组织,同整个社会环境息息相关,公司不仅同自己的股东发生关系,而且与公司职工、债权人、顾客、政府等密切相关,公司在从事商事活动时,不仅要考虑对股东的影响,还有责任考虑给上述其他主体带来的影响,公司在作出决定时必须考虑这些人的利益。
(注:陈留彬:《中国企业社会责任评价实证研究》,《山东社会科学》2007年第11期,第145-150页)
这样,银行作为公司重要的利益相关者,其地位就应当从债权法上的一般请求权人提升为公司的利益主体,公司对银行的责任就不限于特定法律关系所产生的特定债务责任,而且包括整体上确保债权人群体利益的一种抽象的、一般的责任,由此公司对银行的责任成为公司社会责任之一。
公司社会责任就意味着要改革公司内部治理结构,让非股东的利益相关者参与公司的治理。所以,公司对银行除了承担债权法上的法定责任之外,银行也获得了参与公司治理的权利。
三、银行参与公司治理的法律制度框架设计
(一)调整手段:任意性规范和强制性规范相结合
笔者认为在我国《公司法》上就银行参与公司治理的法律制度进行设计时,应当采用任意性规范和强制性规范相结合的方式构建出一种示范性法律框架。即在是否采用该示范性法律框架的问题上,银行和公司可以自行选择,但一旦选择适用,该制度框架下的法律规范将对双方有强制性的约束力,也就是说该示范性法律框架所设计的权利义务内容是强制性的。
以任意性规范允许公司和银行就银行参与公司治理的问题做出选择,是一种较为灵活的法律调整手段,它能够适应现实经济活动中的不同情况,符合《公司法》应当具有灵活性和可塑性的要求。因为现实情况千差万别,公司要面对千变万化的市场,银行要面对各式各样的公司。从银行的角度来讲,一方面同一银行对不同公司的贷款数额有多有少,对不同贷款对象的监督动力有大有小,银行往往只是对那些贷款数额较大、信用等级不高的公司有进行监督的积极性;另一方面,一个银行的公司债务人往往很多,如果银行全部参与这些公司的内部监督,银行在人力、物力、财力上也将无法承受。该示范性法律框架所设计的权利义务是强制性的,主要是因为银行作为监督主体行使监督权的目的是为了有效约束公司债务人实施有损害银行债权的行为,如果没有强制性的内容作为权利行使的保障,从而有力地实施监督行为,那么监督就只能是一句空话。
(二)参与公司治理的方式和层级:银行代表通过约定的方式担任公司监事
在公司法上以任意性规定允许银行参与公司内部治理,有两种方案可供选择。其一是在公司章程上明确规定“银行可以参与公司内部治理”,即通过公司章程赋予银行此项权利。其二是在立法上允许公司与银行就这个问题单独作出约定,即银行参与公司内部治理的权利源于双方的约定。根据我国现行《公司法》第44、66、77、91、104等条款的规定,以事先在公司章程中规定或事后通过修改公司章程的方式赋予银行参与公司内部治理的权利,必然将面临着成本较高、手续繁杂、时间较长等问题。而允许银行通过与公司约定进入公司监事会的立法方式则耗费的社会资源较少、且快捷灵活,只需要《公司法》上明确认可银行和公司有权就银行参与公司内部治理的事项进行约定,则银行即可通过约定获得参与的权利。因此,从效益和成本上比较来看,笔者认为第二种方式更为合适恰当。
银行参与到公司内部治理的层次问题指的是从公司内部权利结构的划分层次来看,银行应当以公司内部何种机构的身份参与公司内部治理。笔者认为,银行的代表只能通过进入到公司监事会以担任公司监事的方式来行使监督权。一方面是因为我国目前法律是禁止银行持有公司股份的,因此银行代表进入公司的决策机构(股东会)和执行机构(董事会)既不现实,也不可能;另一方面公司经营权由公司管理者独立行使是现代公司经营专业化分工实现效率的根本保证,对于公司正常的生产经营活动,银行不应该干涉其自主经营权。
(三)强化银行监事在公司资本监管范围内的监督权
由于公司资本在公司对外信用中的重要作用,银行出于维护贷款安全的考虑出发,银行监事就会有很强的动机去关注公司债务人的资本运作。同时,银行又是专业性的金融机构,其在会计、审计方面的人才优势保证了银行监事能够对公司资本实施有效的监管,及时发现风险,防患于未然。银行监事监管公司债务人资本的强烈动机和专业能力决定了银行监事对财务信息有很高的要求,这在很大程度上保证了公司管理者提供的公司资本信息的及时性、准确性和真实性,对公司管理者的财务欺诈行为起到了有力的约束作用。(注:武青:《提升股份制商业银行监事会的监督水平》,《中国金融》2007年第22期,第51-53页)利益独立、态度积极、能力强大的银行对公司管理者的内部监督和事前监督能在相当程度上防止公司财务欺诈的发生。因此,银行监事对公司债务人资本的有效监管加强了对公司管理者的财务监督,使公司管理者的行为受到了有力的约束,从而也就减少了银行债权处于危险境地的可能性。
另外,公司资本既是公司信用的重要组成部分,也是债权人进行风险预测的重要依据。公司资本的真实性和完整性是公司债权人利益保障的基石,充足的资本在公司营运中起着重要作用,维持公司资本的真实与完整是法律对公司债权人最重要的保护。尤其在目前我国公司外部信用环境较差的现实条件下,公司资本监管更是维护银行债权利益的重要手段。因此,加强银行监事在监管公司资本方面的职权,强调公司资本的维持,对于确保公司在经营、运作中有足够、稳定的资金保证将起到较好的作用,并有助于从制度上防止公司设立和经营过程中可能出现的投机、欺诈行为,使公司有足够的资金担保公司债务的履行,体现出对银行债权人的保护和交易安全至上的思想。
具体而言,银行监事可以通过对公司资本的积极监管,了解其贷款的运作情况,保证贷款按照贷款合同的约定使用而不被投放到高风险的项目上。通过对公司资本的监管,银行监事还可以随时了解到公司的经营情况,并及时对有可能造成公司资本实质性减少的重大投资或经营活动提出异议,即使银行监事的意见不被董事会采纳,银行监事也可以向自己代表的银行进行汇报,如果银行确认公司的行为将导致公司经营恶化,贷款风险明显增大,银行便会及时采取相应措施,如行使不安抗辩权、要求公司提供担保或提前还款等,从而避免或部分减少自己的损失。
四、我国《公司法》相关条款的修改和完善
我国银行目前要参与到公司内部进行监督治理,以保证自身债权的安全,在法律上仍缺乏制度上的认可。事实上,由于该制度合理价值的存在,在国外无论是日本的主银行相机治理制度,还是德国的全能银行模式都允许并积极鼓励银行参与到公司债务人内部进行监督治理。(注:《西方典型公司治理模式对国企改制的启示》,《中南工业大学学报》2002年第3期,第237-240页)由于各国国情毕竟不同,笔者虽不赞成急风暴雨式的法律制度变革——全盘照搬西方银行参与公司监督的治理模式,但笔者认为我们目前至少可以在现行法律框架的基础上做出适当微调——完善和修改现行《公司法》,以为银行参与公司债务人内部监督获得法律上的依据,更好地保护银行合法债权的实现。
(一)修改《公司法》,允许银行代表担任公司监事
根据我国现行《公司法》的规定银行代表担任公司监事尚无法律依据。因此,就应当通过对《公司法》的修改明确认可银行代表享有担任公司监事的法律权利。法律的明确授权是银行代表进入公司监事会的基础,法律规范直接规定银行代表享有担当公司监事的权利,使该权利上升到法律权利的地位,为银行和相关公司债务人提供一种合法预期或建立一种信任关系:即银行知道派出代表担任公司监事的行为得到法律的认可,银行监事的权利将得到《公司法》的保护;公司也知道其可以允许银行代表担任公司监事,公司的同意意味着公司内部的各个法律关系主体要向银行监事承担《公司法》上的相应义务。公司和银行在这种合法预期的基础上就可以展开谈判,根据各自不同的需求以决定银行是否派出代表进入公司监事会。
(二)修改《公司法》,允许银行代表通过约定进入公司监事会
在银行监事的产生方式上,《公司法》通过修改可以规定:“公司与银行可以约定由银行派出代表进入公司监事会担任监事。”根据目前《公司法》第52条、第124条的规定,我国公司的监事会由股东代表和职工代表组成,其中由股东代表担任的监事由股东大会选举产生,由职工代表担任的监事由公司职工民主选举产生。在此规定基础上,可以考虑增加一条任意性规范,规定银行代表可以根据银行与公司的约定进入公司监事会担任监事,即银行监事的产生基于公司与银行的协商。这条规定为公司和银行留下了选择的空间。银行和公司以协商的方式做出约定,由银行代表进入公司监事会,这体现了法律对公司和银行意思自治的尊重。《公司法》上许可公司与银行就银行代表进入公司监事会的问题进行谈判,并对由此产生的银行代表的公司监事身份予以承认,至于公司是否能与银行就银行监事问题达成一致,则取决于具体环境下银行的贷款对公司生产经营的重要程度和银行对参与公司内部治理的态度。
(三)修改《公司法》,强化银行监事在监管公司资本方面的职权
我国《公司法》第54条和第126条分别具体规定了有限责任公司和股份有限公司监事会所享有的职权,二者的职权范围基本相同,只是在第54条和第126条的第4项的用词上有所不同而已。银行监事当然享有以上职权,但《公司法》的上述规定过于简单,且缺少对监事行使监督权的保障措施,为保证银行监事能够有效地监督公司管理者,就应当考虑扩充银行监事的权限,即在上述职权的基础上,围绕公司资本监管进行制度设计,细化银行监事检查公司财务的权利,增加监事在监管公司资本方面的职权和相关诉权,能够有力的保障银行监事对公司管理者的监督。(注:何德旭、葛兆强:《公司治理与银行成长之关系探讨》,《财贸经济》2006年第12期,第21-28页)由于银行参与公司内部治理是一个示范性的法律制度框架,由双方选择适用,因此,在这个框架下的银行监事所享有的监管公司资本的权利和相关诉权应当是一种特殊的权利,为银行监事所单独享有。
1.强化银行监事对公司资本真实的监管
强化银行监事对公司资本真实的监管职能,对完善法定资本制度,制止实际操作中屡屡发生的虚假出资和抽逃出资的现象具有十分重要的意义。为此,《公司法》可以考虑赋予银行监事以下职权:第一、明确规定银行监事对公司资本状况的知情权;第二、规定银行监事有权获得有关公司资本状况的财务资料,查看公司账簿;第三、规定银行监事有权直接调查公司业务和财产状况。
2.强化银行监事对公司资本充实的监管
对银行而言,了解公司财产的构成及其变动情况,对随时处于流转状态中的公司资本进行监管,显然比掌握公司设立时的资本数额更为重要。因此,银行监事关注的焦点更应集中于公司资本的充实。加强银行监事对公司资本减少的监管是保证公司资本充实的重要手段,具体而言,《公司法》可以赋予银行监事以下职权:第一、银行监事有权要求董事、经理和其他经营管理人员报告经营活动情况,对财务会计文件进行审查;第二、对有关公司资本重大变动的决定,银行监事有权提出质询和异议;第三、有权对公司的资金调度、资金安排、利润分配、薪酬发放等方面进行检查。
3.银行监事的诉权
诉权是一个完整的法律权利结构所必不可少的内容,是权利实现的根本保证。根据现行《公司法》的规定,公司管理者实施违法处分公司财产的行为造成公司资本实质性损失时,银行监事只有要求其纠正的权利,如果公司管理者拒绝纠正,银行监事没有进一步的制约手段。因此,《公司法》应当赋予银行监事代表公司对董事、经理的违法行为提起诉讼的权利。银行监事在公司董事、经理拒不纠正自己行为时,可以运用法律手段强制性地要求董事、经理承担法律责任。在诉讼请求中,银行监事不仅可以代表公司要求经营者停止侵害公司利益的行为,而且可以要求经营者返还非法所得,必要时还可以要求他们赔偿公司的损失。这样,银行监事就凭借诉讼手段有效地维护了公司资本的充实。
作者单位:西南政法大学
责任编辑:心 远