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摘 要：自7年前P2P网络借贷平台在我国兴起以来，其发展十分迅猛，但其在发挥一定积极作用的同时也暴露出许多问题，亟需法律监管。本文首先在分析我国P2P网络借贷平台模式的基础上，将不同模式的P2P网络借贷平台与相关概念进行比较分析，分别界定其法律性质。继而具体分析了P2P网络借贷平台存在的风险并就相关立法、监管措施和保障制度提出建议。
关键词：P2P网络借贷平台；运行模式；法律性质；法律风险；监管措施
P2P网络借贷是在传统P2P小额借贷基础上依托互联网的发展而产生的一种新的融资模式。其始于英国，2007年8月，我国第一家P2P网贷平台拍拍贷在上海成立。随后P2P行业现进入野蛮生长期，近年来众多网贷平台倒闭、跑路事件频发。对其监管已经势在必行。
一、P2P网络借贷平台的运行模式及法律性质
（一）线上无担保模式
该模式是最传统的P2P网贷模式，即由出借人直接选择借款人，借贷双方直接签订债权债务合同，P2P网贷平台只提供第三方平台服务且不承诺对出借人进行本金保障。拍拍贷在主要业务上即采用该模式。在性质上，线上无担保模式网贷平台应属于民法上的居间人范畴。首先，民法上的居间是指居间人为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的行为①。在订约过程中，居间人只能报告情况，提供建议而不能独立地为意思表示。其次，由于居间人能否实现居间的目以及委托人给付义务的履行具有不确定性。对于线上无担保模式的网贷平台来说，其主要职能也是提供中介服务，并不直接参与借贷交易。各P2P网贷平台的服务费用收取中都注明只有交易成功时才收取一定比例的服务费用。因此，线上无担保模式的网贷平台，即完全中介式的网贷平台具有居间性质。
（二）线上担保模式
目前我国个人征信体系不完备，网贷平台为了吸引潜在投资者，通常采用承诺保本的运营模式，有代表性的如红岭创投、人人贷，在该模式下网贷平台在借款人违约时，先为出借人垫付本金，以便减少出借人的后顾之忧，增加交易的成功率。线上担保模式的网贷平台在整个交易中发挥了担保作用，因此其法律性质与民法上的保证人相同。民法上保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不履行到期债务时，由其按照约定履行债务或承担责任的一方当事人。目前我国线上担保模式的P2P网贷平台，以人人贷为例，其在安全保障一栏中规定：本金保障指当出借人投资的借款出现严重逾期时（即逾期超过30天），人人贷将向出借人垫付此笔借款未归还的剩余出借本金，保证投资人的本金安全。可以认定线上担保模式的P2P网贷平台具有保证人的性质。
（三）线上线下结合模式
线上线下相结合模式是指P2P网贷平台只在线上给借款人和出借人提供交易信息，介绍贷款流程等，而具体的审核和交易手续由P2P的相关机构与出借人、借款人分别在线下完成。出借人与借款人并不直接对接，P2P网贷平台先与借款人签订借贷合同，然后将债权进行拆分打包成理财产品，转售给有意愿投资的出借人。网贷平台通过债权转让等手段形成资金池，使其具备银行拥有的吸储、放贷及理财等诸多功能②。综合来看，该模式网贷平台的性质其实最接近影子银行。影子银行是一个金融名词，是指一些非银行中介机构提供和传统银行业类似的金融服务。其最主要的特点是：游离于银行监管体系之外，易引发监管套利；杠杆率较高。该模式的P2P网贷平台作为非银行金融机构，其吸收公众资金，经营理财金融服务的行为并不符合我国现有法律的规定，而且极易引发套利和系统性风险，故该模式的P2P网贷平台属于影子银行。但我国现有法律对于影子银行并没有明确界定，因此，该模式平台目前在一些业务上确实存在不合规的情形。
二、P2P网络借贷平台的法律风险及监管缺陷
（一）P2P网络借贷平台的法律风险
一方面，我国关于P2P网贷平台的立法不足，尚未对P2P网络借贷平台进行明确定性，使其运营缺乏合法依据。目前我国涉及网络借贷的法律规定主要有《合同法》，中国人民银行发布的《贷款通则》以及相关司法解释，但有关于网贷平台的法律规定几近空白。P2P网贷平台在我国一般注册为电子商务、金融咨询、投资服务类公司，而线上担保模式和线上线下结合模式的P2P网贷平台的业务已经明显超出其注册范围，不具有金融机构资格却从事相关融资业务，如果不对网贷平台性质进行界定，该类平台的运营缺乏适当的法律依据，可能会因涉嫌违法行为受到制止，这使P2P网贷平台面临很大的法律风险。另一方面，立法缺失容易使P2P网贷平台诱发违法行为。首先，因为P2P网贷平台依托互联网，具有虚拟性和隐蔽性，出借人的资金通过第三方平台到达借款人账户，从而加大了追踪资金流向的难度。出借人容易利用网贷平台进行洗钱。其次，若网络平台内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或者被人利用的情况下，很容易出现内部人员卷款跑路、非法挪用资金或非法集资等違法行为③。
（二）P2P网络借贷平台的监管缺陷
一是P2P网贷平台监管主体不明。在英国，英格兰银行下设了金融行为监管局（FCA）作为P2P网贷平台的主要监管部门。美国确定由美国证券交易委员会（SEC）作为其主要监管部门。在我国，P2P网贷平台运营中涉及到借贷、清结算、个人征信建设、非金融机构融资行为、洗钱风险、系统风险等问题，其中许多问题理应受到央行或银监会的监管，但目前央行和银监会都未将P2P网贷平台纳入其监管范畴。各机构对于P2P网贷平台的实质监管却都持观望态度，这使得P2P网贷平台的发展面临政策风险。因此，明确“谁来管”是规范P2P网贷平台发展的首要监管步骤。
二是对P2P网贷平台尚无相应的监管措施。英美两国根据其认定的P2P网贷平台的性质和监管主体，建立了较为完善的P2P网贷平台的市场准入及市场退出机制。目前我国的P2P借贷平台往往以贷款咨询公司等名义在工商管理部门注册，取得营业执照后即在互联网上开展贷款撮合业务。国内对于P2P网贷平台尚无行业准入门槛也无健全的P2P市场退出机制。 三是与P2P网贷平台相关的保障制度不健全。征信体制不完善，借款人个人信用风险较大。第三方担保机制有待完善。当具有担保性质的P2P网贷平台贷款坏账率过高时，便会超过P2P网络平台的偿付能力，平台会因流动性不足而破产倒闭④。
三、P2P网络借贷平台的立法及监管建议
（一）立法完善
若想有效监管P2P网贷平台，促使其健康发展，第一步便是出台相应的法律，使其运行和监管都有法可依。法律首先要明确界定我国P2P网贷平台的性质。尽管P2P网贷平台在我国已经出现多种异化，运行模式多样，但其本质上是应一种金融脱媒，其核心作用仍是通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定等中介服务而不应涉足借款行为的担保更不应该作为交易主体⑤。此外，应通过立法确定P2P网贷平台的监管主体、具体的监管规定等并根据实际情况不断完善立法。
（二）监管主体
目前我国P2P网贷平台数量多、分布广，单纯依靠一个机构很难实现有效监管。因此，从现实的角度看，适宜实行分层监管。一是在中央层面，由央行联合银监会共同监管P2P网络借贷平台，负责统一指导性规则的制定并加强对网贷平台的监测和预警，防止P2P网贷平台引发区域性和系统性风险。确定央行为监管主体是因为首先我国不成熟的社会征信体系是影响P2P网贷平台健康运行的一个根本的原因，而这一体系的健全需要在央行的领导下完成；其次网贷平台的规范运行涉及到反洗钱的问题，而我国反洗钱监控中心隶属于央行。故央行理应担负一定的监管责任。此外，根据银行业监督管理办法，我国银监会负责监管在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经银监会批准设立的其他金融机。商业性P2P网贷平台所服务的是最经典的金融活动——借贷，因此也应当由银监会比照非银行金融机构进行监管。二是在地方层面，由地方金融办担负网贷平台的具体监管职责。近几年金融办在地方各级的陆续建立为地方行使金融管理职能提供了组织保障。在中国区域经济发展差异巨大的情况下，地方政府金融办对地方金融活动更为熟悉和了解，建立由地方政府金融办主导的地方金融监管体系框架已成为目前国内金融监管的发展趋势⑥。
（三）监管措施和制度保障
一要建立市场准入和退出机制。为了保障P2P网贷平台的活跃性并防范风险，监管部门首先应考虑设置基本的行业准入门槛，规定一定的认证、审核、信用评估、内控机制、管理人员和技术人员任职以及信息技术安全等要求。其次，监管部门可以考虑采用禁止性规定对于严重损害投资者利益和金融市场安全的行为加以限制从而规范P2P网贷平台的业务活动和经营范围。禁止性规定可包括禁止网贷平台直接介入交易，禁止网贷平台过度担保等，网贷平台可以在禁止性规定之外自由发展。
二要完善征信体制，建立统一的信用系统。一方面，尽管目前央行建立的具有政府背景和社会公信力的征信系统对于降低P2P网贷平台的交易成本、健全社会信用体系具有重要作用，但各网贷平台无权获得该信用信息。另一方面，尽管各网贷平台都在积极建立信用评级系统，但停留在单独建立的层面上，不仅浪费资源，而且收集的信息分散破碎，难以充分真实地反应个体信用状况。故建议政府推出相应的政策措施使得P2P网贷平台尽快与央行征信体系建立联系，实现信用数据共通，从而提高P2P网贷的安全性和规范性。但这一措施同时也蕴藏着很大的风险，即网贷平台可能存在对客户的信息保护不足的情况，导致信息的非法公开或者是平台的管理者利用客户信息进行非法牟利。因此可以尝试对P2P网贷平台进行分层准入，并严格事后监管，一旦出现客户信息的非法泄露，监管部门将对平台进行严格查处。此外，P2P网贷平台在促成交易的过程中也收集到了大量信用信息，这些信息对于评价个人信用状况有着重要的参考价值，可以对征信系统进行有益的补充。
三要实现第三方担保。为防范P2P网贷平台由于担保所引发的流动性风险，监管部门可以引导网贷行业探索建立保险制度，这既有利于推动网贷行业的持续健康发展，又能从根本上保障出资人的利益。当保险平台达到一定规模后，某一坏账的出现能迅速由千千万万的出资人积累的保险金补偿。同时这也并不助长坏账的增长，因为保险公司赔偿出资人的损失后将行使代位求偿权，最终逃账的借款人仍需償还债务。保险制度不仅能让出资人更加安心地出借资金，还能让网贷平台稳定、快速发展。（作者单位：上海对外经贸大学）
注解：
① 王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2012年版，第489页。
② 冯果，马莎莎：《论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管》，载《法商研究》，2013年第5期，第31页。
③ 黄震、何璇：《P2P网络借贷平台的法律风险及防范》，载《金融电子化》，2013年2月，第56页。
④ 刘丽丽：《我国P2P网络借贷的风险和监管问题探讨》，载《征信》，2013年第11期，第30页。
⑤ 姚海放：《网络平台借贷的金融法规制路径》，载《法学家》2013年第5期，第97、98页。
⑥ 李有星、陈飞、金幼芳：《互联网金融监管的探析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2014年3月。
关键词：P2P网络借贷平台；运行模式；法律性质；法律风险；监管措施
P2P网络借贷是在传统P2P小额借贷基础上依托互联网的发展而产生的一种新的融资模式。其始于英国，2007年8月，我国第一家P2P网贷平台拍拍贷在上海成立。随后P2P行业现进入野蛮生长期，近年来众多网贷平台倒闭、跑路事件频发。对其监管已经势在必行。
一、P2P网络借贷平台的运行模式及法律性质
（一）线上无担保模式
该模式是最传统的P2P网贷模式，即由出借人直接选择借款人，借贷双方直接签订债权债务合同，P2P网贷平台只提供第三方平台服务且不承诺对出借人进行本金保障。拍拍贷在主要业务上即采用该模式。在性质上，线上无担保模式网贷平台应属于民法上的居间人范畴。首先，民法上的居间是指居间人为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的行为①。在订约过程中，居间人只能报告情况，提供建议而不能独立地为意思表示。其次，由于居间人能否实现居间的目以及委托人给付义务的履行具有不确定性。对于线上无担保模式的网贷平台来说，其主要职能也是提供中介服务，并不直接参与借贷交易。各P2P网贷平台的服务费用收取中都注明只有交易成功时才收取一定比例的服务费用。因此，线上无担保模式的网贷平台，即完全中介式的网贷平台具有居间性质。
（二）线上担保模式
目前我国个人征信体系不完备，网贷平台为了吸引潜在投资者，通常采用承诺保本的运营模式，有代表性的如红岭创投、人人贷，在该模式下网贷平台在借款人违约时，先为出借人垫付本金，以便减少出借人的后顾之忧，增加交易的成功率。线上担保模式的网贷平台在整个交易中发挥了担保作用，因此其法律性质与民法上的保证人相同。民法上保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不履行到期债务时，由其按照约定履行债务或承担责任的一方当事人。目前我国线上担保模式的P2P网贷平台，以人人贷为例，其在安全保障一栏中规定：本金保障指当出借人投资的借款出现严重逾期时（即逾期超过30天），人人贷将向出借人垫付此笔借款未归还的剩余出借本金，保证投资人的本金安全。可以认定线上担保模式的P2P网贷平台具有保证人的性质。
（三）线上线下结合模式
线上线下相结合模式是指P2P网贷平台只在线上给借款人和出借人提供交易信息，介绍贷款流程等，而具体的审核和交易手续由P2P的相关机构与出借人、借款人分别在线下完成。出借人与借款人并不直接对接，P2P网贷平台先与借款人签订借贷合同，然后将债权进行拆分打包成理财产品，转售给有意愿投资的出借人。网贷平台通过债权转让等手段形成资金池，使其具备银行拥有的吸储、放贷及理财等诸多功能②。综合来看，该模式网贷平台的性质其实最接近影子银行。影子银行是一个金融名词，是指一些非银行中介机构提供和传统银行业类似的金融服务。其最主要的特点是：游离于银行监管体系之外，易引发监管套利；杠杆率较高。该模式的P2P网贷平台作为非银行金融机构，其吸收公众资金，经营理财金融服务的行为并不符合我国现有法律的规定，而且极易引发套利和系统性风险，故该模式的P2P网贷平台属于影子银行。但我国现有法律对于影子银行并没有明确界定，因此，该模式平台目前在一些业务上确实存在不合规的情形。
二、P2P网络借贷平台的法律风险及监管缺陷
（一）P2P网络借贷平台的法律风险
一方面，我国关于P2P网贷平台的立法不足，尚未对P2P网络借贷平台进行明确定性，使其运营缺乏合法依据。目前我国涉及网络借贷的法律规定主要有《合同法》，中国人民银行发布的《贷款通则》以及相关司法解释，但有关于网贷平台的法律规定几近空白。P2P网贷平台在我国一般注册为电子商务、金融咨询、投资服务类公司，而线上担保模式和线上线下结合模式的P2P网贷平台的业务已经明显超出其注册范围，不具有金融机构资格却从事相关融资业务，如果不对网贷平台性质进行界定，该类平台的运营缺乏适当的法律依据，可能会因涉嫌违法行为受到制止，这使P2P网贷平台面临很大的法律风险。另一方面，立法缺失容易使P2P网贷平台诱发违法行为。首先，因为P2P网贷平台依托互联网，具有虚拟性和隐蔽性，出借人的资金通过第三方平台到达借款人账户，从而加大了追踪资金流向的难度。出借人容易利用网贷平台进行洗钱。其次，若网络平台内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或者被人利用的情况下，很容易出现内部人员卷款跑路、非法挪用资金或非法集资等違法行为③。
（二）P2P网络借贷平台的监管缺陷
一是P2P网贷平台监管主体不明。在英国，英格兰银行下设了金融行为监管局（FCA）作为P2P网贷平台的主要监管部门。美国确定由美国证券交易委员会（SEC）作为其主要监管部门。在我国，P2P网贷平台运营中涉及到借贷、清结算、个人征信建设、非金融机构融资行为、洗钱风险、系统风险等问题，其中许多问题理应受到央行或银监会的监管，但目前央行和银监会都未将P2P网贷平台纳入其监管范畴。各机构对于P2P网贷平台的实质监管却都持观望态度，这使得P2P网贷平台的发展面临政策风险。因此，明确“谁来管”是规范P2P网贷平台发展的首要监管步骤。
二是对P2P网贷平台尚无相应的监管措施。英美两国根据其认定的P2P网贷平台的性质和监管主体，建立了较为完善的P2P网贷平台的市场准入及市场退出机制。目前我国的P2P借贷平台往往以贷款咨询公司等名义在工商管理部门注册，取得营业执照后即在互联网上开展贷款撮合业务。国内对于P2P网贷平台尚无行业准入门槛也无健全的P2P市场退出机制。 三是与P2P网贷平台相关的保障制度不健全。征信体制不完善，借款人个人信用风险较大。第三方担保机制有待完善。当具有担保性质的P2P网贷平台贷款坏账率过高时，便会超过P2P网络平台的偿付能力，平台会因流动性不足而破产倒闭④。
三、P2P网络借贷平台的立法及监管建议
（一）立法完善
若想有效监管P2P网贷平台，促使其健康发展，第一步便是出台相应的法律，使其运行和监管都有法可依。法律首先要明确界定我国P2P网贷平台的性质。尽管P2P网贷平台在我国已经出现多种异化，运行模式多样，但其本质上是应一种金融脱媒，其核心作用仍是通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定等中介服务而不应涉足借款行为的担保更不应该作为交易主体⑤。此外，应通过立法确定P2P网贷平台的监管主体、具体的监管规定等并根据实际情况不断完善立法。
（二）监管主体
目前我国P2P网贷平台数量多、分布广，单纯依靠一个机构很难实现有效监管。因此，从现实的角度看，适宜实行分层监管。一是在中央层面，由央行联合银监会共同监管P2P网络借贷平台，负责统一指导性规则的制定并加强对网贷平台的监测和预警，防止P2P网贷平台引发区域性和系统性风险。确定央行为监管主体是因为首先我国不成熟的社会征信体系是影响P2P网贷平台健康运行的一个根本的原因，而这一体系的健全需要在央行的领导下完成；其次网贷平台的规范运行涉及到反洗钱的问题，而我国反洗钱监控中心隶属于央行。故央行理应担负一定的监管责任。此外，根据银行业监督管理办法，我国银监会负责监管在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经银监会批准设立的其他金融机。商业性P2P网贷平台所服务的是最经典的金融活动——借贷，因此也应当由银监会比照非银行金融机构进行监管。二是在地方层面，由地方金融办担负网贷平台的具体监管职责。近几年金融办在地方各级的陆续建立为地方行使金融管理职能提供了组织保障。在中国区域经济发展差异巨大的情况下，地方政府金融办对地方金融活动更为熟悉和了解，建立由地方政府金融办主导的地方金融监管体系框架已成为目前国内金融监管的发展趋势⑥。
（三）监管措施和制度保障
一要建立市场准入和退出机制。为了保障P2P网贷平台的活跃性并防范风险，监管部门首先应考虑设置基本的行业准入门槛，规定一定的认证、审核、信用评估、内控机制、管理人员和技术人员任职以及信息技术安全等要求。其次，监管部门可以考虑采用禁止性规定对于严重损害投资者利益和金融市场安全的行为加以限制从而规范P2P网贷平台的业务活动和经营范围。禁止性规定可包括禁止网贷平台直接介入交易，禁止网贷平台过度担保等，网贷平台可以在禁止性规定之外自由发展。
二要完善征信体制，建立统一的信用系统。一方面，尽管目前央行建立的具有政府背景和社会公信力的征信系统对于降低P2P网贷平台的交易成本、健全社会信用体系具有重要作用，但各网贷平台无权获得该信用信息。另一方面，尽管各网贷平台都在积极建立信用评级系统，但停留在单独建立的层面上，不仅浪费资源，而且收集的信息分散破碎，难以充分真实地反应个体信用状况。故建议政府推出相应的政策措施使得P2P网贷平台尽快与央行征信体系建立联系，实现信用数据共通，从而提高P2P网贷的安全性和规范性。但这一措施同时也蕴藏着很大的风险，即网贷平台可能存在对客户的信息保护不足的情况，导致信息的非法公开或者是平台的管理者利用客户信息进行非法牟利。因此可以尝试对P2P网贷平台进行分层准入，并严格事后监管，一旦出现客户信息的非法泄露，监管部门将对平台进行严格查处。此外，P2P网贷平台在促成交易的过程中也收集到了大量信用信息，这些信息对于评价个人信用状况有着重要的参考价值，可以对征信系统进行有益的补充。
三要实现第三方担保。为防范P2P网贷平台由于担保所引发的流动性风险，监管部门可以引导网贷行业探索建立保险制度，这既有利于推动网贷行业的持续健康发展，又能从根本上保障出资人的利益。当保险平台达到一定规模后，某一坏账的出现能迅速由千千万万的出资人积累的保险金补偿。同时这也并不助长坏账的增长，因为保险公司赔偿出资人的损失后将行使代位求偿权，最终逃账的借款人仍需償还债务。保险制度不仅能让出资人更加安心地出借资金，还能让网贷平台稳定、快速发展。（作者单位：上海对外经贸大学）
注解：
① 王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2012年版，第489页。
② 冯果，马莎莎：《论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管》，载《法商研究》，2013年第5期，第31页。
③ 黄震、何璇：《P2P网络借贷平台的法律风险及防范》，载《金融电子化》，2013年2月，第56页。
④ 刘丽丽：《我国P2P网络借贷的风险和监管问题探讨》，载《征信》，2013年第11期，第30页。
⑤ 姚海放：《网络平台借贷的金融法规制路径》，载《法学家》2013年第5期，第97、98页。
⑥ 李有星、陈飞、金幼芳：《互联网金融监管的探析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2014年3月。