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[摘 要]建立旅游公共赔偿基金的目的在于为旅游者出游活动提供财务保证，香港地区的旅游业赔偿基金和台湾地区的旅游品质保障金就是很好的例证。大陆现行的旅行社质量保证金制度只是个体旅行社对自身债务的担保，赔付作用有限。尤其值得注意的是，《旅行社条例》和《旅游法（草案）》①没有明确旅游行政管理部门的行政裁决权和行政强制执行权，这可能导致质量保证金成为纸面上的制度。所以，在现有的立法框架下改进质量保证金制度之外，更应当考虑在未来的发展中，充分发挥市场主体的自律作用，再辅以必要的社会监督，为旅游公共赔偿基金的建立创设条件。[关键词]质量保证金；旅游公共赔偿基金；旅游立法
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2013）12-0097-08
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006.2013.012.011
一、研究问题的界定
在现有的法律语境中，虽然没有“旅游公共赔偿基金”一词，但是该项基金在旅游实务中客观存在却是一个不争的事实，例如香港地区的“旅游业赔偿基金”和台湾地区的“旅游品质保障金”，都属于公共基金的范畴，只是在表述上有所不同。从实践经验来看，旅游公共赔偿基金具有如下特点：
第一，该项基金主要是基于旅行社缴纳一定数量的款项而形成的。第二，该项基金由中立机构或者行业协会进行管理。第三，该项基金的主要作用在于维护旅游者的合法权益，增强旅游消费的安全性，最终促进旅游行业的发展：因为“先付费、后消费”是旅游活动通常的操作流程，这使得旅游者在缴纳了旅游预付款后负担了比较大的财务风险；另外，旅游过程中易发生意外事故，旅游者需要比较高的安全保障。如果不为旅游者的人身安全和财产安全提供必要的财务担保，无疑会降低旅游者的出游欲望。
大陆目前尚未从制度上确立旅游公共赔偿基金，但是存在与之相类似的制度，即质量保证金制度：旅行社在成立时，需要在指定账户内存入一定数额的资金，一旦旅游者的权益受到旅行社的侵害，旅游者可以从该旅行社所缴纳的质量保证金中优先受偿。和公共基金的运作模式相比，该制度存在资金保障不充分、实际赔付作用不显著的缺陷。并且，随着行政立法的发展，以及行政机关回避行使行政裁决权和行政强制执行权的管理思路，质量保证金制度的施行处于一个十分尴尬的境地，需要作出相应的变革。因此，本文拟在旅游法立法的背景下，根据现有的制度框架，并结合香港、台湾两地实施旅游公共赔偿基金的成功经验，论证质量保证金制度的重构，进而发展为旅游公共赔偿基金的路径。
二、香港、台湾地区旅游公共赔偿基金的建立和运行
香港、台湾两地区的旅游公共赔偿基金的形成原因和发展路径有所不同，在具体的管理措施上也各具特色。
（一）香港旅游业赔偿基金②
香港自1985年开始建立旅游公共赔偿基金———“旅行代理商储备基金”；1988年对基金缴纳和管理模式进行改革，建立“旅游业议会储备基金”；1993年，“旅游业议会储备基金”更名为“旅游业赔偿基金”。在近30年的发展过程中，该基金管理模式不断演进，以更好地适应市场的发展要求。
1.法理依据
《旅行代理商条例》是香港地区规管旅游市场主体的重要法例，其中对旅游业赔偿基金的规定，是设立旅游业赔偿基金的法理依据。该条例第32条A～S共19个条款，从资金来源、管理机构、赔偿范围、公共审计、资产归属等诸多方面完整架构了旅游业赔偿基金的管理制度，上述规定在实际运作中也被严格遵守。
2.管理机构
香港地区对旅游市场实行一个非常独特的“双层监管架构”：在政府机构层面，成立旅游事务署负责旅游市场方面的监管，注册主任负责批出旅行代理商牌照，获批的主体方有资格经营旅游业务。而具有法例所确定的行业协会———如旅游业议会（TravelIndustryCouncil，TIC）的会员资格，是申请旅行代理商牌照的必要条件，此外，《旅行代理商条例》对旅行社代理商在资金、场所等方面没有强制性要求。
由于政府对行业协会市场自律行为的倚重，以及协会对会员的约束力，最早是由旅游业议会负责管理旅游公共赔偿基金（“旅游业议会储备基金”），议会运作过程中的相关费用也可以从该基金中实报实销。
1993年，“旅游业议会储备基金”变更为“旅游业赔偿基金”，该基金由一个中立的社会机构———旅游业赔偿基金委员会负责“持有、管理和运作”。依照《旅行代理商条例》的要求，该机构具有独立的法人地位，由一名主席及不多于8名委员（旅游事务署注册主任是委员之一）组成，全部由行政长官委任。从实际的组成来看，上述决策人士来自政府、旅游业、消费者团体等不同的利益群体，充分平衡各方面利益，以确保基金管理机构的中立性、专业性和公正性。另外，为了保证旅游业议会的正常运作，议会从“印花费”中提取固定比例的资金，以供议会的日常开支。
3.资金来源
“印花费”是旅游业赔偿基金的资金来源，由旅行代理商负责缴纳。“旅行代理商储备基金”实行的是一次性缴纳方式，即每个会员一次性缴纳2500元港币，由于资金供给不充裕，“旅行代理商储备基金”在支付殆尽之后便难以为继。因此，1988年成立的“旅游业议会储备基金”采取“随赚随付”的收取模式，持牌的旅行代理商必须安装印花机，在每收取一笔团费时，打印出印花税票，按照印花票上的金额缴纳“印花费”，也就是说，旅行代理商按照旅游团费的一定比例向旅游业赔偿基金缴款。并且，《旅行代理商条例》对印花费的比例并不规定具体数字，在实际运作中，赔偿基金管理委员会会根据赔偿基金结余、外游旅行团的营业额、旅行社的经营环境、精算顾问的研究结果等因素综合性地加以确定[2]，商务及经济发展局局长需按照《旅行代理商条例》的要求在宪报刊登公告（具体缴纳比例见表1）。
不难发现，旅行代理商的印花费缴纳比例呈下降趋势，但是因此形成的赔偿基金总额十分可观，截止到2012年6月30日，旅游业赔偿基金的总额为5？78亿元港币。这使得在为消费者提供充足的财务保障的同时，并不过分加重企业的负担。一个典型的例证是：2009年，考虑到全球经济形势下滑，旅游业赔偿基金征费停止征收，而且设置了“有触发点的基金征费调整机制”，即基金结余达港币5亿元时会暂停收取基金征费，少于港币4亿元时则会恢复征费[1]。而在降低印花费比例的同时，旅游业赔偿基金加强了对消费者的保障力度：《2011年旅游业赔偿基金（特惠赔偿额及罚款）（修订）规则》，将因参加旅行代理商提供或安排的活动途中意外伤亡的外游旅客①及其亲属可获的各项赔偿总额由最高18万元提高到最高30万元。
4.赔偿范围
概括来讲，旅游业赔偿基金为旅游者提供了两个方面的财务保障：
第一，保障旅游者的预付款安全。旅游者在参加持牌旅行代理商组织的旅游活动，并预先支付旅游款项后，如果旅行代理商倒闭，旅游者可以向旅游业赔偿基金申请获得90%预付款项的赔偿。
第二，为在出游途中遭遇意外伤害的旅游者提供紧急援助基金。旅游者在香港以外的地区旅行，遭遇意外伤害的，可以向旅游业赔偿基金申请下列赔偿：最高为10万元港币的医疗开支（香港以外）；殓葬费用（香港以外）和遗体、骨灰返港费用，最高支付金额为10万元港币；亲属探视费用，每位亲属的支付限额是2？5万元港币，支付总额不超过10万元港币。
截止到2012年6月30日，旅游业赔偿基金因旅行代理商不履行责任共支付1830万港币，旅行团意外紧急援助基金230万元港币。
（二）台湾旅游品质保障金①
台湾地区的“旅游品质保障金”是以旅游行业协会为主导的会员赔偿基金，在实务中主要通过协会章程等文件来规范基金的缴纳和赔偿；但是监管机构在基金的建立方面给予高度的政策扶助，并且是多种途径共同结合对消费者的权益进行保障。
1.法理依据
《发展观光条例》和《旅行业管理规则》没有对旅游品质保障金进行规定，但是其中的相关规定为基金的建立提供了有力的扶持。《旅行业管理规则》第12条规定，成立旅行业②，必须按照相应的经营范围预先缴纳一定数额的保证金，综合旅行业、甲种旅行业和乙种旅行业应当缴纳的保证金分别为1000万元、150万元和60万元。一旦旅游者和旅行业发生债权债务纠纷，旅游者可以从该旅行业预先缴纳的保证金中优先受偿。
同时，《旅行业管理规则》第12条还规定，如果旅行业最近两年未受停业处分，且保证金未被强制执行，并取得经“主管机关认可足以保障旅客权益之观光公益法人会员资格者”，可以按照法定保证金数额的十分之一缴纳保证金。这对个体旅行业而言，无疑降低了资金负担，对旅游公共赔偿基金的建立也形成了极大的支持。
2.管理机构
在实际运作中，旅行业品质保障协会（下称“品保协会”）属于被认可的公益法人团体，该协会成立于1989年，在保障旅游者消费权益方面，其职责包括促进旅行业提高旅游质量、协助及保障旅游消费之权益、管理及运用旅游品质保障金并进行相应的赔付工作。
截止到2012年1月，加入旅行业品质保障协会的会员旅行业共计2957家（总公司2259家，分公司698家），约占台湾地区合法注册旅行社总数九成以上。庞大的会员规模保证了旅游品质保障金的资金规模和保障作用。
3.资金来源
旅行业在加入品保协会时，除了缴纳会费之外，还要向旅游品质保障金缴纳基金：基金项目分为永久基金和联合基金两个部分，综合旅行业缴纳永久基金新台币10万元，联合基金100万元；甲种旅行业永久基金新台币3万元，联合基金新台币15万，乙种旅行业永久基金新台币1？2万元，联合基金新台币6万元。
加入协会的旅行业在缴纳旅游品质保障金基金的同时，可以申请削减保证金的缴纳数额，这样降低旅行业的资金负担，企业认缴的保证金和旅游公共赔偿基金总额仅为原定保证金数额的20%左右；而且旅游品质保障金的总额约为新台币5.3亿元，统一为会员旅行业的债务纠纷提供担保，这和保证金的个体担保模式相比，为旅游者提供了更充裕的资金保障。
4.赔偿范围
相对于香港旅游业赔偿基金，台湾旅游品质保障金的赔偿范围较为广泛。消费者参加了品保协会的会员旅行业所承办的旅游并与之发生纠纷时，消费者可以向品保协会提起投诉，品保协会可以对双方之间的纠纷进行调解。凡是旅行业违反旅游契约对消费者造成的权益损失，都属于旅游品质保障金的代偿范围③，在旅行业拒绝承担责任时，可以用旅游品质保障金先行支付。从1990年3月至2012年7月，品保协会共调处案件12479件，赔偿总额新台币178009553元，其中代偿案件139件，占案件总数的1？11%，但赔偿金额达新台币56253383元，约占赔偿总额的1/3。
此外，台湾地区在保障旅游者的消费安全方面非常重视对旅游者预付款安全的保障，除了旅游品质保障金之外，还有银行卡止付、履约保证保险等多种路径来救济旅游者因为旅行业倒闭而遭受的预付款损失。具体的制度设计是：首先，旅行业必须购买履约保证保险，当旅行业倒闭造成旅游者预付款损失时，保险公司应当进行保险赔偿；其次，如果旅游者使用信用卡支付旅行费用的，可以通知发卡银行止付，防止损失发生；再次，预付款损失属于旅游合同纠纷，可以用旅游品质保障金代偿；最后，旅行社所缴纳的保证金保障旅游者的优先受偿权。在多重的保护机制下，关键的问题就是要合理地解决理赔顺序，因为在先承担责任的主体担负了更大的风险，所以不同的主体也通过相应的管道发出声音，提出自己的看法：如在履约保证保险和银行卡止付的问题上，保险公司认为损失应由发卡银行先行吸收，而银行公会则主张应由保险公司出具履约保证保险理赔，此时监管机构起到了重要的协调作用，以平衡银行、保险公司和消费者之间的利益[2]，因此形成的通常理赔顺序是：银行卡止付、履约保证保险赔偿、旅游品质保障金代偿、保证金优先受偿。 （三）总结
比较香港、台湾两地区旅游公共赔偿基金管理模式，可以发现，香港地区的制度设计较为弹性，能够针对市场状况灵活作出调整；台湾地区注重制度细节，具体规定琐细但不失严谨。上述差异自然是由于两地的法律传统不同造成的。但即使如此，两地在旅游公共赔偿基金的管理模式方面还是存在共通之处：首先，旅游公共赔偿基金的建立是为了兼顾消费者和企业的利益；其次，监管机构非常重视行业协会在基金管理体制和市场监管中的作用，强调行业自律行为的重要性；最后，由于旅游公共赔偿基金所涉及的数额非常庞大，所以应当公开相应的账目，并接受必要的公共审计。
三、大陆质量保证金的实施状况分析
大陆地区的质量保证金制度始于1995年，并在1996年的《旅行社管理条例》中得以最终确立。质量保证金的作用和旅游公共赔偿基金的作用基本相同，都是为接受旅游服务的旅游者提供必要的资金保障。但是在运作过程中，二者最大的不同在于：质量保证金只为特定的旅行社提供合同担保，所以虽然所有旅行社缴纳的质量保证金形成了一个非常庞大的总额，但落实到具体案件的赔偿中，只能动用案件涉及的个体旅行社所缴纳的质量保证金。而旅游公共赔偿基金是由旅行社缴纳费用而形成的基金，资金数量庞大，对个案的赔偿由基金统一支付，不受个体旅行社缴纳金额的限制。很明显，在对旅游者的资金保障方面，个体担保性质的质量保证金不及统一管理的旅游公共赔偿基金①。
现实数据也表明，质量保证金制度自实施以来，在实践中并没有发挥应有的作用。根据《中国旅游年鉴》所发布的数字，每年全国各级旅游质量监督管理机构所受理的旅游投诉案件中，绝大部分的赔偿都是企业直接支付的，对比企业直接支付的金额，质量保证金的赔偿数额很低（见图1）。另外，从1999年至2011年，各级旅游质量监督管理机构动用质量保证金的赔偿数额总计220？74万元，而2011年当年质量保证金存储总额（不含担保）在47？67亿元以上②，实际动用的资金仅占质量保证金总额的0？5‰左右，在数额上形成了巨大的反差。将此数据和前述香港、台湾两地的公共基金的赔偿数额和赔偿比例对比，就更容易发现其中的差距。
针对质量保证金实际作用的质疑，也有观点进行辩解，认为正是保证金的威慑作用，才能促使企业进行赔偿[3]。但是从实际的操作过程来看，负责处理旅游投诉案件的旅游质量监督管理机关，在很多地方兼有旅游执法权限，可以处理旅行社的违法经营行为，这一权限想必比质量保证金更具威慑作用。更重要的是，质量保证金制度的意义应当侧重于实际的赔偿而不是威慑。
令人深思的是，在质量保证金不能发挥其应有的现实作用的现象背后，是旅游行政管理部门对自身应尽职责的回避甚至是放弃，这导致质量保证金虽然会继续在制度中存在，但是却丧失了实施的现实可能性。
四、从立法看管理机关的思路和质量保证金制度的落空
（一）《旅行社管理条例》对质量保证金的制度架构
质量保证金的初始设计思路是：旅游行政管理部门作为旅游的行业主管机关，根据《消费者权益保护法》和旅游行政法规的规定，应当受理旅游者对旅行社的投诉，旅游行政管理部门设立专门账户存储并管理质量保证金，并在旅行社拒绝赔偿或无力赔偿时，划拨质量保证金以维护消费者的权益。1996年《旅行社管理条例》对此也作出相应规定，该条例第24条规定了旅游者投诉的案件范围，第37条规定了旅游行政管理部门在处理投诉案件过程中划拨质量保证金的权限，其中，对投诉案件作出处理决定在性质上属于行政裁决，划拨质量保证金的行为属于行政强制。
虽然立法在行政法规的层面上明确了旅游行政管理部门的行政裁决和行政强制执行的权力，但在实际运作过程中，旅游行政管理部门在行使上述职权方面表现得并不积极。除了对案件作出裁决需要专业化判断之外，担心因此被卷入行政诉讼也是行政机关所顾虑的问题。无论出于技术方面的考虑还是政绩考评的原因，质量保证金制度出现了去行政化的倾向[4]，这一点也体现在最近的立法中。
（二）《旅行社条例》———淡化对质量保证金的行政管理权限
2009年《旅行社条例》对质量保证金的存储和使用进行了改革和调整。首先，旅游行政管理部门不再直接管理质量保证金。根据之后颁布的部门规章和规范性文件，质量保证金存储在旅行社的专门账户上，由旅行社和银行订立协议，规章和规范性文件中关于动用质量保证金的程序性规定，必须纳入协议。其次，旅游行政管理部门依照《旅行社条例》第15条的规定继续保有使用质量保证金的权限，但是条例没有明确旅游行政管理部门对旅游纠纷案件的行政裁决权。虽然国家旅游局在《关于加强旅游质监执法工作和质监执法队伍建设的意见》中指出，各级旅游质监执法机构依法取得行政执法权的，依据授权进行行政裁决或做出处罚。但是2010年颁布的《旅游投诉处理办法》只规定了调解的结案方式，对行政裁决未作规定。
由于《旅行社条例》和国家旅游局的文件对行政裁决的模糊性规定，导致使用质量保证金没有相应的启动程序，所谓质量保证金的“威慑”作用在制度上基本就不存在了。此外，随着《行政强制法》的实施，旅游行政管理部门对质量保证金的执行也缺失了上位法依据。从行为性质上分析，如果旅游行政管理部门出具文书动用质量保证金，在客观上就是从旅行社的账户上划拨存款，属于《行政强制法》规范的行政强制执行，《行政强制法》要求行政强制执行应由法律设定，否则作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。相应的司法程序和周期使得质量保证金即时赔付的作用无法发挥，也和质量保证金制度的设计意图相左。
（三）《旅游法（草案）》———继续回避现实存在的问题
对实施质量保证金制度所需明确的行政裁决和行政强制执行权限的问题，可以在《旅游法》的制定中加以解决，但是《旅游法（草案）》却没有相应的规定。 草案第35条规定：“旅行社应当依法交纳质量保证金，用于特定条件下的旅游者权益损害赔偿。”①从条文字面解释来看，质量保证金作为一项制度在法律层面确立下来了，但是条文中并没有明确规定旅游行政管理部门划拨质量保证金的权力。
草案第81条规定了旅游者在和旅游经营者发生争议时解决纠纷的途径，包括“（一）双方协商；（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者相关主管部门投诉；（三）申请仲裁；（四）向人民法院提起诉讼”①。《消费者权益保护法》的规定则是“（一）双方协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政机关投诉或申诉；（四）根据双方达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院起诉”。两相对比，草案第81条将消费者协会作为社会团体的民间调解职能和行政机关的调解、行政裁决职能合并规定，没有明确规定旅游行政管理部门对旅游投诉案件的行政裁决权。
作为行业主管机关，旅游行政管理部门完全有机会在《旅游法》的制定过程中反映自身的管理诉求；在消费者角度，也不会反对旅游行政管理部门有处理旅游纠纷案件的权限；关于质量保证金案件的裁决以及执行，不涉及其他主管部门的管理权限，所以也不太可能引起质疑。但是《旅游法（草案）》就是没有明确旅游行政管理部门的行政裁决权和行政强制执行权，唯一合理的解释就是旅游行政管理部门自身希望通过立法回避行使这两项职权。
由于对旅游行政管理部门行政裁决权和行政强制执行权缺乏明确且具体的规定，这完全改变了质量保证金原有的设计思路，在出台细则性的规定来阐述质量保证金使用范围、条件和程序之前，质量保证金是一项无法现实施行的制度。
五、从质量保证金制度的完善到旅游公共赔偿基金的建立
虽然质量保证金的实施状况不尽如人意，但是回到本文的讨论前提———必须为旅游者的出游行为提供相应的财务保障，除非有相应的替代性制度，否则暂时不宜废止该项制度。
（一）现有制度框架下对质量保证金制度的完善
在没有明确旅游行政管理部门行政裁决权和行政强制权的前提下，为了使质量保证金不在制度上落空，就需要在《旅游法》的实施细则中详细规定质量保证金的启动模式。首先，要将裁决和质量保证金的使用程序分开，即使旅游行政管理部门不对案件进行裁决，也可以使用质量保证金。所以，实施细则不仅要明确质量保证金的使用范围，同时还要规定使用质量保证金的具体条件和程序。其次，因为《旅游法》没有明确旅游行政管理部门的行政强制执行权，所以不能由旅游行政管理部门来划拨质量保证金。
要完成上述制度设计，可以参照澳门地区的立法模式。澳门地区也要求旅行社以银行存款或银行担保的方式，为自身的经营行为提供担保。一旦旅行社和旅游者发生债权债务纠纷，旅游者可以向旅游局提交申请，要求旅行社进行支付。旅游局在受理旅游者的申请后，并不能直接从旅行社的账户上划拨资金，而是要向旅行社送达旅游者的支付请求和相关理由，旅行社在收到上述文件后，可以同意用担保作出支付或者拒绝支付并说明理由。
在此种模式下，质量保证金的支付和划拨由旅行社直接进行操作，其中不涉及旅游行政主管部门行政职权的行使，这解决了《旅游法》中不明确行政强制执行权的问题。而且对旅游行政管理部门而言，即使旅游者和旅行社对纠纷的解决持不同意见，旅游行政管理部门也只需在其中起到居间调解的作用，不必担心一旦作出行政裁决或者执行保证金而可能卷入行政诉讼。
所以在现有的框架下，还是可以对质量保证金制度进行技术性修补的。但是在解决问题的同时，立法者和执法者应该更关注立法的本意，即质量保证金制度的存在价值是保护旅游者的合法权益，如果将质量保证金从行政强制执行模式转化为旅行社直接支付的模式，可能会使该笔资金更加难以执行；而且针对旅游者在旅游过程中的紧急事件，该项资金也难以提供救助。
（二）未来旅游公共赔偿基金的建立
综合质量保证金的实施现状和制度分析，可以得出结论：质量保证金在制度改进方面缺乏空间，主管部门虽然认可该制度存在的必要性，但是又缺乏实施的积极性，这使得质量保证金在旅游实务中不能实现其维护消费者合法权益的立法本意，更多地成为行业准入的门槛。有鉴于此，完全可以借鉴香港、台湾地区的经验，建立旅游公共赔偿基金，以替代现有的质量保证金制度。
在旅游法讨论阶段，就有学者指出，旅游法应围绕旅游安全，规定有关旅游安全的基本制度，其中就包括规定旅游发展基金，目的在于促进旅游业的可持续发展和消费者权益保障[5]。再从实际经验来看，在一些地方，也尝试建立基金来应对旅游纠纷的解决：陕西临潼等地建立“游客损失准备金”，通过即时执法给受损游客以当场补偿，以提高旅游执法效率[6]。北京也设立过“备用金”，用于满足旅游者的赔偿请求①。此外，2010年起，在国家旅游局的主导下，旅行社责任保险统保示范项目在全国范围内开始推行，在《2010年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议书》中，要求从当年统保示范项目总保费收入中，提取15%作为统保专项保证金，用以垫付、预付和支持公共紧急救援服务。由于没有制度支持，上述资金的可持续性以及资金运用的合法性方面，不可避免会存在缺陷。但是如果真的要在立法中明确旅游公共赔偿基金，需要具备相应的条件：
首先，要确定基金的建立模式。鉴于旅行社责任保险的统保项目已经着手建立公共基金，所以通过保险来构建公共基金也是一种可行的模式。但是统保专项保证金的支付范围较为狭窄，如果将之发展成为旅游公共赔偿基金还需要扩展该笔资金的赔付范围，最低限度要将履约保证保险也纳入其中。但是这会涉及保险公司和旅行社的商业利益，在保费、赔偿方面需要精确的计算，否则会违背市场规律。而旅行社对统保项目的真正认可则是通过保险建立旅游公共赔偿基金的最重要的条件。而另一种模式就是参考香港或者台湾的模式，由旅行社按照营业额缴纳或者是一次性缴纳资金（该金额应当低于现行的质量保证金数额），形成统一的资金进行支付。 其次，需要确定基金的管理机构。在市场环境下，由行业协会或者专门的第三方机构来管理旅游公共赔偿基金，是较为合理的模式。旅行社责任保险统保项目也建立了专门的调解委员会，负责协调保险赔偿问题。但是在现阶段，旅游行业协会或者所谓的第三方机构都没有发育成熟，或者不足以发挥行业自律的作用，或者具有浓厚的政府色彩；另外，因为公共基金的数额比较庞大，没有足够的社会公信力的机构是无法管理公共基金的。在此背景下，旅游的行业主管部门还是要在基金的管理过程中发挥作用。而且，行政机关的机构设置能够满足区域合作的需要。
最后，公共基金应当有必要的社会监督。这包括：基金的收取、结余和赔付情况应当向全社会公示；企业和社会公众能够查询到案件的处理结果和赔偿金额；管理机构在管理基金过程中所发生费用应当接受审计，在条件允许时，管理机构的运营费用应当独立于旅游公共赔偿基金，即运营费用不得从旅游公共赔偿基金中支取。完善的社会监督是建立旅游公共赔偿基金最重要的环节，唯有如此，才能构建公共赔偿基金的社会公信力，保证实现设立公共赔偿基金的目的。
在现阶段，建立旅游公共赔偿基金还有一定的理想化色彩，但是为解决质量保证金制度面临的制度困境，并进一步保障旅游者的合法权益并促进旅游业的健康发展，建立旅游公共赔偿基金应当是未来的发展方向。从旅游市场的现实情况来看，主管机关的管理手段主要是为行业准入设立门槛和对违法行为的打压，但是在培育完善的市场环境方面着力不足，市场主体的自律作用不能得到充分的体现。作为规范旅游市场的一项具体制度，旅游公共赔偿基金制度的建立和有效运行，需要行业协会的成熟发育，市场主体自身积极性的发挥，同时也需要政府职能和管理手段的转变。
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①根据写作时间，本文依据的是《旅游法（草案）》的内容。《旅游法》关于质量保证金条文虽然和《旅游法（草案）》有所不同，但是不影响本文的研究结论。
②香港地区的资料主要来源于香港旅游业赔偿基金管理委员会网站：http：//www.ticf.org.hk，查询时间为2012年8月12日。
①根据《旅行代理商条例》第4条的规定，“外游”是指从香港地区到其他国家和地区旅游。
①台湾地区的资料主要来源于台湾旅行业品质保障协会网站：http：//www.travel.org.tw，查询时间为2012年8月12日。
②台湾地区的旅行业相当于大陆地区的旅行社。
③根据品保协会公布的统计资料，其受理的案件包括行前解约、饭店变更、机位机票问题、导游领队服务质量、行程有瑕疵、证照问题、购物、意外事故、不可抗力事变、中途生病、行李遗失和飞机延误。
①2000～2001年，黎某、杜某以北京中天旅行社接待部名义，在收取游客大量旅游款或购票订金后携款潜逃，北京市旅游局在认定责任后，依据有关规定对中天旅行社进行了停业整顿，并动用了其所缴纳的10万元质量保证金对游客进行补偿，但涉案金额达99万余元，赔偿比例约为10∶1（http：//www.bjta.gov.cn/cms/modules/n1.htm），查询时间为2012年8月12日。
②此为国家旅游局于2012年公布的数字，该数字不包括旅行社存储在工商银行的保证金数额。见《旅行社质量保证金存储业务情况公告》（国家旅游局公告，2012年3号）。
①《旅游法》第31条规定：“旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。”较之草案第35条，《旅游法》规定了质量保证金的赔偿范围，但是有关旅游者权益损害的界定并不明确，而且同样没有规定旅游行政管理部门划拨质量保证金的权力。
①《旅游法》第92条所确定的四种解决路径和草案第81条相同，只是将（（二）项中的投诉改成了调解：“（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解”，明确了旅游行政管理部门不作出裁决的态度。
①北京旅游发展委员会调查资料：北京市“一日游”投诉处理流程图
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2013）12-0097-08
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006.2013.012.011
一、研究问题的界定
在现有的法律语境中，虽然没有“旅游公共赔偿基金”一词，但是该项基金在旅游实务中客观存在却是一个不争的事实，例如香港地区的“旅游业赔偿基金”和台湾地区的“旅游品质保障金”，都属于公共基金的范畴，只是在表述上有所不同。从实践经验来看，旅游公共赔偿基金具有如下特点：
第一，该项基金主要是基于旅行社缴纳一定数量的款项而形成的。第二，该项基金由中立机构或者行业协会进行管理。第三，该项基金的主要作用在于维护旅游者的合法权益，增强旅游消费的安全性，最终促进旅游行业的发展：因为“先付费、后消费”是旅游活动通常的操作流程，这使得旅游者在缴纳了旅游预付款后负担了比较大的财务风险；另外，旅游过程中易发生意外事故，旅游者需要比较高的安全保障。如果不为旅游者的人身安全和财产安全提供必要的财务担保，无疑会降低旅游者的出游欲望。
大陆目前尚未从制度上确立旅游公共赔偿基金，但是存在与之相类似的制度，即质量保证金制度：旅行社在成立时，需要在指定账户内存入一定数额的资金，一旦旅游者的权益受到旅行社的侵害，旅游者可以从该旅行社所缴纳的质量保证金中优先受偿。和公共基金的运作模式相比，该制度存在资金保障不充分、实际赔付作用不显著的缺陷。并且，随着行政立法的发展，以及行政机关回避行使行政裁决权和行政强制执行权的管理思路，质量保证金制度的施行处于一个十分尴尬的境地，需要作出相应的变革。因此，本文拟在旅游法立法的背景下，根据现有的制度框架，并结合香港、台湾两地实施旅游公共赔偿基金的成功经验，论证质量保证金制度的重构，进而发展为旅游公共赔偿基金的路径。
二、香港、台湾地区旅游公共赔偿基金的建立和运行
香港、台湾两地区的旅游公共赔偿基金的形成原因和发展路径有所不同，在具体的管理措施上也各具特色。
（一）香港旅游业赔偿基金②
香港自1985年开始建立旅游公共赔偿基金———“旅行代理商储备基金”；1988年对基金缴纳和管理模式进行改革，建立“旅游业议会储备基金”；1993年，“旅游业议会储备基金”更名为“旅游业赔偿基金”。在近30年的发展过程中，该基金管理模式不断演进，以更好地适应市场的发展要求。
1.法理依据
《旅行代理商条例》是香港地区规管旅游市场主体的重要法例，其中对旅游业赔偿基金的规定，是设立旅游业赔偿基金的法理依据。该条例第32条A～S共19个条款，从资金来源、管理机构、赔偿范围、公共审计、资产归属等诸多方面完整架构了旅游业赔偿基金的管理制度，上述规定在实际运作中也被严格遵守。
2.管理机构
香港地区对旅游市场实行一个非常独特的“双层监管架构”：在政府机构层面，成立旅游事务署负责旅游市场方面的监管，注册主任负责批出旅行代理商牌照，获批的主体方有资格经营旅游业务。而具有法例所确定的行业协会———如旅游业议会（TravelIndustryCouncil，TIC）的会员资格，是申请旅行代理商牌照的必要条件，此外，《旅行代理商条例》对旅行社代理商在资金、场所等方面没有强制性要求。
由于政府对行业协会市场自律行为的倚重，以及协会对会员的约束力，最早是由旅游业议会负责管理旅游公共赔偿基金（“旅游业议会储备基金”），议会运作过程中的相关费用也可以从该基金中实报实销。
1993年，“旅游业议会储备基金”变更为“旅游业赔偿基金”，该基金由一个中立的社会机构———旅游业赔偿基金委员会负责“持有、管理和运作”。依照《旅行代理商条例》的要求，该机构具有独立的法人地位，由一名主席及不多于8名委员（旅游事务署注册主任是委员之一）组成，全部由行政长官委任。从实际的组成来看，上述决策人士来自政府、旅游业、消费者团体等不同的利益群体，充分平衡各方面利益，以确保基金管理机构的中立性、专业性和公正性。另外，为了保证旅游业议会的正常运作，议会从“印花费”中提取固定比例的资金，以供议会的日常开支。
3.资金来源
“印花费”是旅游业赔偿基金的资金来源，由旅行代理商负责缴纳。“旅行代理商储备基金”实行的是一次性缴纳方式，即每个会员一次性缴纳2500元港币，由于资金供给不充裕，“旅行代理商储备基金”在支付殆尽之后便难以为继。因此，1988年成立的“旅游业议会储备基金”采取“随赚随付”的收取模式，持牌的旅行代理商必须安装印花机，在每收取一笔团费时，打印出印花税票，按照印花票上的金额缴纳“印花费”，也就是说，旅行代理商按照旅游团费的一定比例向旅游业赔偿基金缴款。并且，《旅行代理商条例》对印花费的比例并不规定具体数字，在实际运作中，赔偿基金管理委员会会根据赔偿基金结余、外游旅行团的营业额、旅行社的经营环境、精算顾问的研究结果等因素综合性地加以确定[2]，商务及经济发展局局长需按照《旅行代理商条例》的要求在宪报刊登公告（具体缴纳比例见表1）。
不难发现，旅行代理商的印花费缴纳比例呈下降趋势，但是因此形成的赔偿基金总额十分可观，截止到2012年6月30日，旅游业赔偿基金的总额为5？78亿元港币。这使得在为消费者提供充足的财务保障的同时，并不过分加重企业的负担。一个典型的例证是：2009年，考虑到全球经济形势下滑，旅游业赔偿基金征费停止征收，而且设置了“有触发点的基金征费调整机制”，即基金结余达港币5亿元时会暂停收取基金征费，少于港币4亿元时则会恢复征费[1]。而在降低印花费比例的同时，旅游业赔偿基金加强了对消费者的保障力度：《2011年旅游业赔偿基金（特惠赔偿额及罚款）（修订）规则》，将因参加旅行代理商提供或安排的活动途中意外伤亡的外游旅客①及其亲属可获的各项赔偿总额由最高18万元提高到最高30万元。
4.赔偿范围
概括来讲，旅游业赔偿基金为旅游者提供了两个方面的财务保障：
第一，保障旅游者的预付款安全。旅游者在参加持牌旅行代理商组织的旅游活动，并预先支付旅游款项后，如果旅行代理商倒闭，旅游者可以向旅游业赔偿基金申请获得90%预付款项的赔偿。
第二，为在出游途中遭遇意外伤害的旅游者提供紧急援助基金。旅游者在香港以外的地区旅行，遭遇意外伤害的，可以向旅游业赔偿基金申请下列赔偿：最高为10万元港币的医疗开支（香港以外）；殓葬费用（香港以外）和遗体、骨灰返港费用，最高支付金额为10万元港币；亲属探视费用，每位亲属的支付限额是2？5万元港币，支付总额不超过10万元港币。
截止到2012年6月30日，旅游业赔偿基金因旅行代理商不履行责任共支付1830万港币，旅行团意外紧急援助基金230万元港币。
（二）台湾旅游品质保障金①
台湾地区的“旅游品质保障金”是以旅游行业协会为主导的会员赔偿基金，在实务中主要通过协会章程等文件来规范基金的缴纳和赔偿；但是监管机构在基金的建立方面给予高度的政策扶助，并且是多种途径共同结合对消费者的权益进行保障。
1.法理依据
《发展观光条例》和《旅行业管理规则》没有对旅游品质保障金进行规定，但是其中的相关规定为基金的建立提供了有力的扶持。《旅行业管理规则》第12条规定，成立旅行业②，必须按照相应的经营范围预先缴纳一定数额的保证金，综合旅行业、甲种旅行业和乙种旅行业应当缴纳的保证金分别为1000万元、150万元和60万元。一旦旅游者和旅行业发生债权债务纠纷，旅游者可以从该旅行业预先缴纳的保证金中优先受偿。
同时，《旅行业管理规则》第12条还规定，如果旅行业最近两年未受停业处分，且保证金未被强制执行，并取得经“主管机关认可足以保障旅客权益之观光公益法人会员资格者”，可以按照法定保证金数额的十分之一缴纳保证金。这对个体旅行业而言，无疑降低了资金负担，对旅游公共赔偿基金的建立也形成了极大的支持。
2.管理机构
在实际运作中，旅行业品质保障协会（下称“品保协会”）属于被认可的公益法人团体，该协会成立于1989年，在保障旅游者消费权益方面，其职责包括促进旅行业提高旅游质量、协助及保障旅游消费之权益、管理及运用旅游品质保障金并进行相应的赔付工作。
截止到2012年1月，加入旅行业品质保障协会的会员旅行业共计2957家（总公司2259家，分公司698家），约占台湾地区合法注册旅行社总数九成以上。庞大的会员规模保证了旅游品质保障金的资金规模和保障作用。
3.资金来源
旅行业在加入品保协会时，除了缴纳会费之外，还要向旅游品质保障金缴纳基金：基金项目分为永久基金和联合基金两个部分，综合旅行业缴纳永久基金新台币10万元，联合基金100万元；甲种旅行业永久基金新台币3万元，联合基金新台币15万，乙种旅行业永久基金新台币1？2万元，联合基金新台币6万元。
加入协会的旅行业在缴纳旅游品质保障金基金的同时，可以申请削减保证金的缴纳数额，这样降低旅行业的资金负担，企业认缴的保证金和旅游公共赔偿基金总额仅为原定保证金数额的20%左右；而且旅游品质保障金的总额约为新台币5.3亿元，统一为会员旅行业的债务纠纷提供担保，这和保证金的个体担保模式相比，为旅游者提供了更充裕的资金保障。
4.赔偿范围
相对于香港旅游业赔偿基金，台湾旅游品质保障金的赔偿范围较为广泛。消费者参加了品保协会的会员旅行业所承办的旅游并与之发生纠纷时，消费者可以向品保协会提起投诉，品保协会可以对双方之间的纠纷进行调解。凡是旅行业违反旅游契约对消费者造成的权益损失，都属于旅游品质保障金的代偿范围③，在旅行业拒绝承担责任时，可以用旅游品质保障金先行支付。从1990年3月至2012年7月，品保协会共调处案件12479件，赔偿总额新台币178009553元，其中代偿案件139件，占案件总数的1？11%，但赔偿金额达新台币56253383元，约占赔偿总额的1/3。
此外，台湾地区在保障旅游者的消费安全方面非常重视对旅游者预付款安全的保障，除了旅游品质保障金之外，还有银行卡止付、履约保证保险等多种路径来救济旅游者因为旅行业倒闭而遭受的预付款损失。具体的制度设计是：首先，旅行业必须购买履约保证保险，当旅行业倒闭造成旅游者预付款损失时，保险公司应当进行保险赔偿；其次，如果旅游者使用信用卡支付旅行费用的，可以通知发卡银行止付，防止损失发生；再次，预付款损失属于旅游合同纠纷，可以用旅游品质保障金代偿；最后，旅行社所缴纳的保证金保障旅游者的优先受偿权。在多重的保护机制下，关键的问题就是要合理地解决理赔顺序，因为在先承担责任的主体担负了更大的风险，所以不同的主体也通过相应的管道发出声音，提出自己的看法：如在履约保证保险和银行卡止付的问题上，保险公司认为损失应由发卡银行先行吸收，而银行公会则主张应由保险公司出具履约保证保险理赔，此时监管机构起到了重要的协调作用，以平衡银行、保险公司和消费者之间的利益[2]，因此形成的通常理赔顺序是：银行卡止付、履约保证保险赔偿、旅游品质保障金代偿、保证金优先受偿。 （三）总结
比较香港、台湾两地区旅游公共赔偿基金管理模式，可以发现，香港地区的制度设计较为弹性，能够针对市场状况灵活作出调整；台湾地区注重制度细节，具体规定琐细但不失严谨。上述差异自然是由于两地的法律传统不同造成的。但即使如此，两地在旅游公共赔偿基金的管理模式方面还是存在共通之处：首先，旅游公共赔偿基金的建立是为了兼顾消费者和企业的利益；其次，监管机构非常重视行业协会在基金管理体制和市场监管中的作用，强调行业自律行为的重要性；最后，由于旅游公共赔偿基金所涉及的数额非常庞大，所以应当公开相应的账目，并接受必要的公共审计。
三、大陆质量保证金的实施状况分析
大陆地区的质量保证金制度始于1995年，并在1996年的《旅行社管理条例》中得以最终确立。质量保证金的作用和旅游公共赔偿基金的作用基本相同，都是为接受旅游服务的旅游者提供必要的资金保障。但是在运作过程中，二者最大的不同在于：质量保证金只为特定的旅行社提供合同担保，所以虽然所有旅行社缴纳的质量保证金形成了一个非常庞大的总额，但落实到具体案件的赔偿中，只能动用案件涉及的个体旅行社所缴纳的质量保证金。而旅游公共赔偿基金是由旅行社缴纳费用而形成的基金，资金数量庞大，对个案的赔偿由基金统一支付，不受个体旅行社缴纳金额的限制。很明显，在对旅游者的资金保障方面，个体担保性质的质量保证金不及统一管理的旅游公共赔偿基金①。
现实数据也表明，质量保证金制度自实施以来，在实践中并没有发挥应有的作用。根据《中国旅游年鉴》所发布的数字，每年全国各级旅游质量监督管理机构所受理的旅游投诉案件中，绝大部分的赔偿都是企业直接支付的，对比企业直接支付的金额，质量保证金的赔偿数额很低（见图1）。另外，从1999年至2011年，各级旅游质量监督管理机构动用质量保证金的赔偿数额总计220？74万元，而2011年当年质量保证金存储总额（不含担保）在47？67亿元以上②，实际动用的资金仅占质量保证金总额的0？5‰左右，在数额上形成了巨大的反差。将此数据和前述香港、台湾两地的公共基金的赔偿数额和赔偿比例对比，就更容易发现其中的差距。
针对质量保证金实际作用的质疑，也有观点进行辩解，认为正是保证金的威慑作用，才能促使企业进行赔偿[3]。但是从实际的操作过程来看，负责处理旅游投诉案件的旅游质量监督管理机关，在很多地方兼有旅游执法权限，可以处理旅行社的违法经营行为，这一权限想必比质量保证金更具威慑作用。更重要的是，质量保证金制度的意义应当侧重于实际的赔偿而不是威慑。
令人深思的是，在质量保证金不能发挥其应有的现实作用的现象背后，是旅游行政管理部门对自身应尽职责的回避甚至是放弃，这导致质量保证金虽然会继续在制度中存在，但是却丧失了实施的现实可能性。
四、从立法看管理机关的思路和质量保证金制度的落空
（一）《旅行社管理条例》对质量保证金的制度架构
质量保证金的初始设计思路是：旅游行政管理部门作为旅游的行业主管机关，根据《消费者权益保护法》和旅游行政法规的规定，应当受理旅游者对旅行社的投诉，旅游行政管理部门设立专门账户存储并管理质量保证金，并在旅行社拒绝赔偿或无力赔偿时，划拨质量保证金以维护消费者的权益。1996年《旅行社管理条例》对此也作出相应规定，该条例第24条规定了旅游者投诉的案件范围，第37条规定了旅游行政管理部门在处理投诉案件过程中划拨质量保证金的权限，其中，对投诉案件作出处理决定在性质上属于行政裁决，划拨质量保证金的行为属于行政强制。
虽然立法在行政法规的层面上明确了旅游行政管理部门的行政裁决和行政强制执行的权力，但在实际运作过程中，旅游行政管理部门在行使上述职权方面表现得并不积极。除了对案件作出裁决需要专业化判断之外，担心因此被卷入行政诉讼也是行政机关所顾虑的问题。无论出于技术方面的考虑还是政绩考评的原因，质量保证金制度出现了去行政化的倾向[4]，这一点也体现在最近的立法中。
（二）《旅行社条例》———淡化对质量保证金的行政管理权限
2009年《旅行社条例》对质量保证金的存储和使用进行了改革和调整。首先，旅游行政管理部门不再直接管理质量保证金。根据之后颁布的部门规章和规范性文件，质量保证金存储在旅行社的专门账户上，由旅行社和银行订立协议，规章和规范性文件中关于动用质量保证金的程序性规定，必须纳入协议。其次，旅游行政管理部门依照《旅行社条例》第15条的规定继续保有使用质量保证金的权限，但是条例没有明确旅游行政管理部门对旅游纠纷案件的行政裁决权。虽然国家旅游局在《关于加强旅游质监执法工作和质监执法队伍建设的意见》中指出，各级旅游质监执法机构依法取得行政执法权的，依据授权进行行政裁决或做出处罚。但是2010年颁布的《旅游投诉处理办法》只规定了调解的结案方式，对行政裁决未作规定。
由于《旅行社条例》和国家旅游局的文件对行政裁决的模糊性规定，导致使用质量保证金没有相应的启动程序，所谓质量保证金的“威慑”作用在制度上基本就不存在了。此外，随着《行政强制法》的实施，旅游行政管理部门对质量保证金的执行也缺失了上位法依据。从行为性质上分析，如果旅游行政管理部门出具文书动用质量保证金，在客观上就是从旅行社的账户上划拨存款，属于《行政强制法》规范的行政强制执行，《行政强制法》要求行政强制执行应由法律设定，否则作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。相应的司法程序和周期使得质量保证金即时赔付的作用无法发挥，也和质量保证金制度的设计意图相左。
（三）《旅游法（草案）》———继续回避现实存在的问题
对实施质量保证金制度所需明确的行政裁决和行政强制执行权限的问题，可以在《旅游法》的制定中加以解决，但是《旅游法（草案）》却没有相应的规定。 草案第35条规定：“旅行社应当依法交纳质量保证金，用于特定条件下的旅游者权益损害赔偿。”①从条文字面解释来看，质量保证金作为一项制度在法律层面确立下来了，但是条文中并没有明确规定旅游行政管理部门划拨质量保证金的权力。
草案第81条规定了旅游者在和旅游经营者发生争议时解决纠纷的途径，包括“（一）双方协商；（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者相关主管部门投诉；（三）申请仲裁；（四）向人民法院提起诉讼”①。《消费者权益保护法》的规定则是“（一）双方协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关行政机关投诉或申诉；（四）根据双方达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院起诉”。两相对比，草案第81条将消费者协会作为社会团体的民间调解职能和行政机关的调解、行政裁决职能合并规定，没有明确规定旅游行政管理部门对旅游投诉案件的行政裁决权。
作为行业主管机关，旅游行政管理部门完全有机会在《旅游法》的制定过程中反映自身的管理诉求；在消费者角度，也不会反对旅游行政管理部门有处理旅游纠纷案件的权限；关于质量保证金案件的裁决以及执行，不涉及其他主管部门的管理权限，所以也不太可能引起质疑。但是《旅游法（草案）》就是没有明确旅游行政管理部门的行政裁决权和行政强制执行权，唯一合理的解释就是旅游行政管理部门自身希望通过立法回避行使这两项职权。
由于对旅游行政管理部门行政裁决权和行政强制执行权缺乏明确且具体的规定，这完全改变了质量保证金原有的设计思路，在出台细则性的规定来阐述质量保证金使用范围、条件和程序之前，质量保证金是一项无法现实施行的制度。
五、从质量保证金制度的完善到旅游公共赔偿基金的建立
虽然质量保证金的实施状况不尽如人意，但是回到本文的讨论前提———必须为旅游者的出游行为提供相应的财务保障，除非有相应的替代性制度，否则暂时不宜废止该项制度。
（一）现有制度框架下对质量保证金制度的完善
在没有明确旅游行政管理部门行政裁决权和行政强制权的前提下，为了使质量保证金不在制度上落空，就需要在《旅游法》的实施细则中详细规定质量保证金的启动模式。首先，要将裁决和质量保证金的使用程序分开，即使旅游行政管理部门不对案件进行裁决，也可以使用质量保证金。所以，实施细则不仅要明确质量保证金的使用范围，同时还要规定使用质量保证金的具体条件和程序。其次，因为《旅游法》没有明确旅游行政管理部门的行政强制执行权，所以不能由旅游行政管理部门来划拨质量保证金。
要完成上述制度设计，可以参照澳门地区的立法模式。澳门地区也要求旅行社以银行存款或银行担保的方式，为自身的经营行为提供担保。一旦旅行社和旅游者发生债权债务纠纷，旅游者可以向旅游局提交申请，要求旅行社进行支付。旅游局在受理旅游者的申请后，并不能直接从旅行社的账户上划拨资金，而是要向旅行社送达旅游者的支付请求和相关理由，旅行社在收到上述文件后，可以同意用担保作出支付或者拒绝支付并说明理由。
在此种模式下，质量保证金的支付和划拨由旅行社直接进行操作，其中不涉及旅游行政主管部门行政职权的行使，这解决了《旅游法》中不明确行政强制执行权的问题。而且对旅游行政管理部门而言，即使旅游者和旅行社对纠纷的解决持不同意见，旅游行政管理部门也只需在其中起到居间调解的作用，不必担心一旦作出行政裁决或者执行保证金而可能卷入行政诉讼。
所以在现有的框架下，还是可以对质量保证金制度进行技术性修补的。但是在解决问题的同时，立法者和执法者应该更关注立法的本意，即质量保证金制度的存在价值是保护旅游者的合法权益，如果将质量保证金从行政强制执行模式转化为旅行社直接支付的模式，可能会使该笔资金更加难以执行；而且针对旅游者在旅游过程中的紧急事件，该项资金也难以提供救助。
（二）未来旅游公共赔偿基金的建立
综合质量保证金的实施现状和制度分析，可以得出结论：质量保证金在制度改进方面缺乏空间，主管部门虽然认可该制度存在的必要性，但是又缺乏实施的积极性，这使得质量保证金在旅游实务中不能实现其维护消费者合法权益的立法本意，更多地成为行业准入的门槛。有鉴于此，完全可以借鉴香港、台湾地区的经验，建立旅游公共赔偿基金，以替代现有的质量保证金制度。
在旅游法讨论阶段，就有学者指出，旅游法应围绕旅游安全，规定有关旅游安全的基本制度，其中就包括规定旅游发展基金，目的在于促进旅游业的可持续发展和消费者权益保障[5]。再从实际经验来看，在一些地方，也尝试建立基金来应对旅游纠纷的解决：陕西临潼等地建立“游客损失准备金”，通过即时执法给受损游客以当场补偿，以提高旅游执法效率[6]。北京也设立过“备用金”，用于满足旅游者的赔偿请求①。此外，2010年起，在国家旅游局的主导下，旅行社责任保险统保示范项目在全国范围内开始推行，在《2010年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议书》中，要求从当年统保示范项目总保费收入中，提取15%作为统保专项保证金，用以垫付、预付和支持公共紧急救援服务。由于没有制度支持，上述资金的可持续性以及资金运用的合法性方面，不可避免会存在缺陷。但是如果真的要在立法中明确旅游公共赔偿基金，需要具备相应的条件：
首先，要确定基金的建立模式。鉴于旅行社责任保险的统保项目已经着手建立公共基金，所以通过保险来构建公共基金也是一种可行的模式。但是统保专项保证金的支付范围较为狭窄，如果将之发展成为旅游公共赔偿基金还需要扩展该笔资金的赔付范围，最低限度要将履约保证保险也纳入其中。但是这会涉及保险公司和旅行社的商业利益，在保费、赔偿方面需要精确的计算，否则会违背市场规律。而旅行社对统保项目的真正认可则是通过保险建立旅游公共赔偿基金的最重要的条件。而另一种模式就是参考香港或者台湾的模式，由旅行社按照营业额缴纳或者是一次性缴纳资金（该金额应当低于现行的质量保证金数额），形成统一的资金进行支付。 其次，需要确定基金的管理机构。在市场环境下，由行业协会或者专门的第三方机构来管理旅游公共赔偿基金，是较为合理的模式。旅行社责任保险统保项目也建立了专门的调解委员会，负责协调保险赔偿问题。但是在现阶段，旅游行业协会或者所谓的第三方机构都没有发育成熟，或者不足以发挥行业自律的作用，或者具有浓厚的政府色彩；另外，因为公共基金的数额比较庞大，没有足够的社会公信力的机构是无法管理公共基金的。在此背景下，旅游的行业主管部门还是要在基金的管理过程中发挥作用。而且，行政机关的机构设置能够满足区域合作的需要。
最后，公共基金应当有必要的社会监督。这包括：基金的收取、结余和赔付情况应当向全社会公示；企业和社会公众能够查询到案件的处理结果和赔偿金额；管理机构在管理基金过程中所发生费用应当接受审计，在条件允许时，管理机构的运营费用应当独立于旅游公共赔偿基金，即运营费用不得从旅游公共赔偿基金中支取。完善的社会监督是建立旅游公共赔偿基金最重要的环节，唯有如此，才能构建公共赔偿基金的社会公信力，保证实现设立公共赔偿基金的目的。
在现阶段，建立旅游公共赔偿基金还有一定的理想化色彩，但是为解决质量保证金制度面临的制度困境，并进一步保障旅游者的合法权益并促进旅游业的健康发展，建立旅游公共赔偿基金应当是未来的发展方向。从旅游市场的现实情况来看，主管机关的管理手段主要是为行业准入设立门槛和对违法行为的打压，但是在培育完善的市场环境方面着力不足，市场主体的自律作用不能得到充分的体现。作为规范旅游市场的一项具体制度，旅游公共赔偿基金制度的建立和有效运行，需要行业协会的成熟发育，市场主体自身积极性的发挥，同时也需要政府职能和管理手段的转变。
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①根据写作时间，本文依据的是《旅游法（草案）》的内容。《旅游法》关于质量保证金条文虽然和《旅游法（草案）》有所不同，但是不影响本文的研究结论。
②香港地区的资料主要来源于香港旅游业赔偿基金管理委员会网站：http：//www.ticf.org.hk，查询时间为2012年8月12日。
①根据《旅行代理商条例》第4条的规定，“外游”是指从香港地区到其他国家和地区旅游。
①台湾地区的资料主要来源于台湾旅行业品质保障协会网站：http：//www.travel.org.tw，查询时间为2012年8月12日。
②台湾地区的旅行业相当于大陆地区的旅行社。
③根据品保协会公布的统计资料，其受理的案件包括行前解约、饭店变更、机位机票问题、导游领队服务质量、行程有瑕疵、证照问题、购物、意外事故、不可抗力事变、中途生病、行李遗失和飞机延误。
①2000～2001年，黎某、杜某以北京中天旅行社接待部名义，在收取游客大量旅游款或购票订金后携款潜逃，北京市旅游局在认定责任后，依据有关规定对中天旅行社进行了停业整顿，并动用了其所缴纳的10万元质量保证金对游客进行补偿，但涉案金额达99万余元，赔偿比例约为10∶1（http：//www.bjta.gov.cn/cms/modules/n1.htm），查询时间为2012年8月12日。
②此为国家旅游局于2012年公布的数字，该数字不包括旅行社存储在工商银行的保证金数额。见《旅行社质量保证金存储业务情况公告》（国家旅游局公告，2012年3号）。
①《旅游法》第31条规定：“旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。”较之草案第35条，《旅游法》规定了质量保证金的赔偿范围，但是有关旅游者权益损害的界定并不明确，而且同样没有规定旅游行政管理部门划拨质量保证金的权力。
①《旅游法》第92条所确定的四种解决路径和草案第81条相同，只是将（（二）项中的投诉改成了调解：“（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解”，明确了旅游行政管理部门不作出裁决的态度。
①北京旅游发展委员会调查资料：北京市“一日游”投诉处理流程图