正确区分法律拟制与注意规定

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  摘 要:注意规定和法律拟制作为立法手段可以有效地指导司法实践,但由于理论界对注意规定与法律拟制缺乏系统的研究,加上注意规定与法律拟制之间容易混淆,因而造成刑法理论界和司法实践部门往往将法律拟制理解为注意规定或者将注意规定理解为法律拟制,从而导致刑法适用错误,造成罪刑失衡,刑法的正义性无法得以实现。刑法第198条第四款"保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处",该条款是注意规定抑或法律拟,在理论及实践中引起了很大的分歧,因此,正确区分注意规定与法律拟制,对实践具有很大的指导作用。
  关键词:法律拟制 注意规定 保险诈骗罪 共同犯罪
  一、法律拟制及特征
  法律拟制是指立法者将原本不符合某种刑法规定的行为,但在刑法目的的指引下将其使用某种刑法规定的立法技术。考夫曼简练地指出,法律拟制是对案件T2适用T1的法律效果,立法者将明知为不同者等同适用,其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。[1]法律拟制是法律的一种特别规定。其特别之处在于:虽然立法者明知道T2的法律事实与T1并不完全相同,但出于某种特殊的目的,在刑法条文中明文规定在某些特殊条件下对T2赋予与T1相同的法律后果。
  我国刑法中法律拟制的条款有很多,最为典型的就是刑法第269条,该条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,依照本法第263条的规定定罪处罚。这是一个典型的法律拟制条款。因为本条规定的盗窃、诈骗和抢夺行为本身并不符合刑法第263条抢劫罪的构成要件,但立法者通过法律拟制赋予刑法第269条规定的这三种行为与抢劫罪相同的法律效果。除了刑法第269条为拟制条款之外,刑法第267条第2款:"携带凶器抢夺的, 依照本法第263条的规定定罪处罚"、刑法第241条第4款:"收买被拐卖的妇女、儿童的又出卖的,依照本法第240条的规定定罪处罚"刑法第248条"虐待被监管人致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚等都属于法律拟制条款。在这些条款里面,立法者都将特殊情况下的不同的行为做了相同的处理,直接体现了法律拟制的内涵,即将原本不符合某种规定的行为,通过刑法的明文规定,也按照基本条款的规定定罪处理。
  刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。[2]例如,刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立,一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑; 另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为, 在法益侵害上具有相同性或相似性。因此,立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。
  尽管法律拟制是把相似的事物或者相似的情形同等的对待,但由于法律的明文规定,必须予以适用,这并不是法律上的恣意,而正是对于法律的尊重,对当事人的保护。"法律拟制"虽以"不真"为"真",但一旦在法律上确定为"真",则不容置疑,不可推翻,更不具有抗辩性。[3]法律拟制的适用,尤其是在刑法中的适用要做严格的限定,在形式上,法律拟制仅适用于刑法所规定的情形,而不具有普遍意义;对于类似情形,如果没有法律拟制规定,就不得比照拟制规定处理。
  二、注意规定及特征
  与法律拟制容易混淆的概念便是注意规定,由于法律拟制和注意规定的适用条件不同,司法实践中如果对于刑法某个条文的理解出现偏差,很可能会带来定罪的天壤之别,因此,我们有必要弄清楚两者的界限和判断标准。
  注意规定,指在刑法中对某一问题已作出基本规定的情况下,为了避免司法人员忽略其中的某些情形,而在刑法条文中将其特别列出,提醒司法人员予以注意的规定。注意规定的基本特征是:它必须符合普通规定的所有构成要件,是从属于普通规定,而不是对普通规定构成要件的补充、修正,仅仅是对普通规定中某一侧面的重申、强调;换言之,即使没有注意规定,该情形也应当按照普通规定处理。[4]换言之,刑法中的注意规定是一种纯粹的提示,起到的只是引起司法工作人员在适用刑法时应予特别关注的作用,由于注意规定并没有改变刑法的基本规定,因此可以推而广之的适用,这是注意规定在作用上与法律拟制的区别。
  三、《刑法》第198条第4款是注意规定
  刑法第198 条第4 款规定:保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。这个条款到底是刑法上的注意规定还是法律拟制,理论界有两种不同的观点。
  第一种观点认为,该条款是对一般共同犯罪的提示性规定,也即注意规定。它是在《刑法》已有相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。它并没有改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申或具体化。根据这种观点,《刑法》第198条第4款并没有改变《刑法》总则关于共犯的规定,我国刑法理论是承认片面共犯的。如《刑法》第363条第二款规定:"明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。"这里存在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品者并不知书刊持有者在给予帮助的情形,因而存在片面共犯的可能性。这里的刑法第198条第4款中也包含片面共犯的内容,而且按照条文规定的内容,对于有片面合意的成员是可以安共同犯罪处理的。《刑法》规定保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗提供条件的情况,确实可能存在保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与实施保险诈骗者通谋,为保险诈骗提供便利条件的情况;也可能存在保险诈骗者并没有与保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人通谋,有关人员在明知诈骗者诈骗故意和诈骗行为的情况下,仍然为其提供虚假的证明文件,为其诈骗提供条件的,而此时保险诈骗者并不知情的情况。理由是,《刑法》第198条第4款并未使用"通谋"一词加以限制,这就说明刑法并未将没有通谋的情形排除在该条款的规定之外。[5]换言之,对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人,以保险诈骗罪的共犯论处,这就意味着对没有通谋情况中的单方面合意者也可以保险诈骗罪共犯论处。所以,该规定只是一般的注意规定,仅具有提示性作用,提示司法人员注意片面共犯的情形。   第二种观点认为,该规定是刑法中的法律拟制,因为该条款中存在保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人当方面意思,而没有双方的通谋的情形,而我国刑法规定,共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。二人以上必须有共同的故意,也即双方必须要有意思联络。对于单方面的意思并不成立共同犯罪。因此对于保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件,而保险诈骗实施者并不之情的情况,按照刑法的一般理论,由于缺乏双方的意思联络,并不成立共同犯罪,对此仅能处以提供虚假证明文件罪。但司法实践中确实存在大量的单方合意的情形,为了打击犯罪的需要,刑法将其拟制成保险诈骗罪的共犯。
  刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条文,"以......共犯论处"的不同情形。如刑法第382条贪污罪第3款规定与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处,第156条规定与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处,等等。在对于某一规范条文本身的性质做出是否属于注意规定或法律拟制的判定时,还需要仔细斟酌、拿捏,一方面需要结合刑法总则的概括性规定,按照刑法关于犯罪的基本理论来进行分析和判断;另一方面还要从刑事立法技术的层面来判断,从反面思维逻辑来确认其究竟属于何种类型范畴。
  笔者认为,刑法第198条第4款的规定,从其内容来考察是注意规定。在处理保险诈骗罪的司法实践中,司法人员往往将裁判的注意力全部投放在处理保险诈骗罪的实行犯上,而忽视对故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的保险诈骗罪共犯的处罚。因此,立法者通过该注意规定提醒司法人员注意要将故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的人以保险诈骗罪的共犯论处。但该条款并未排除片面共犯的情形,因此根据刑法的基本原理,应将此条款理解为注意规定。又如刑法第156条规定:与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明, 或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。该规定也是注意规定。因为根据刑法的基本原理,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明, 或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,就是走私罪的共犯;而刑法把这种情形又单独作为一款规定,就是提醒司法人员在司法实践中注意该种情形。
  从刑法总则共同犯罪条款的内容来看,刑法第198条第4款的规定也属于注意规定。刑法第29条第1款前段规定:"教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。"这表明,制药被教唆的人犯被教唆的罪,教唆犯与被教唆犯就构成共犯。就保险诈骗罪的教唆犯而言,可以得出如下结论:"教唆他人犯保险诈骗罪的,应当按照他在保险诈骗罪中所起的作用处罚。"刑法第27条第1款规定:"在共同犯罪中起次要或辅助作用的,是从犯。"这证明其帮助作用的人,也与被帮助人成立共犯。这些条款都表明了一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的,以共犯论处。进一步而言,即使没有刑法第198条第4款的规定,对于一般公民与投保人、被保险人、受益人相勾结、伙同实施保险诈骗罪的,也应当根据刑法总则的规定,以保险诈骗罪的共犯论处。因此,刑法第198条第4款的规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定,或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于保险诈骗罪的规定中,而没有增加新的内容,因此只能视为注意规定。
  若将刑法第198条第4款理解为法律拟制,可能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限于保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的情形,其他如教唆保险诈骗、或"提供虚假证明文件"之外的行为即使符合刑法总则规定的共犯成立条件的,也不能以保险诈骗罪的共犯论处,这就导致了刑法打击保险诈骗罪时出现了漏洞。而且,其他的金融诈骗罪中均没有设立与本条款类似的共犯的规定,若持法律拟制说,即使行为人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗提供条件的,也不得以共犯论处。比如,行为人故意提供虚假证明文件,为他人诈骗银行贷款提供条件的,不得以贷款诈骗罪的共犯论处,因为刑法第198条对共犯有明文规定,而第193条没有明文规定,这种结论明显不符合刑法总则中共同犯罪的立法精神。显然,只有将刑法第198条第4款理解为注意规定才能克服上述缺陷,并得出正确的结论。
  结语
  注意规定与法律拟制条款在我国刑法分则中普遍存在,但由于注意规定与法律拟制存在巨大的差异,因此,将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。刑法第198条第4款关于保险诈骗罪共犯的规定,由于其包含了片面共犯的情形,根据刑法的基本理论和基本原理,可以将片面合意的情况认定为共同犯罪。因此,该条款是注意规定,仅具有提示性的意义,提示司法人员在司法实践中注意保险诈骗罪片面共犯的情形。
  参考文献
  [1]王军仁.我国民法中的法律拟制与注意规定[J].南京理工大学学报(社会科学版),2006(4).
  [2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社,2004.255.
  [3]龙腾云.刑法中的法律拟制行为初探[J].河北法学,2010(4).
  [4]宗德钧.论我国刑法中的注意规定和特别规定及其司法认定[J].犯罪研究,2003(1).
  [5]刘宪权.保险诈骗罪疑难问题的司法认定[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2008(4).
  作者简介:刘艳敏(1988--),女,安徽阜阳人,华东政法大学2011级刑法学专业硕士研究生,研究方向:中国刑法。
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