【摘要】：近年来随着市场经济发展，社会企业在中国逐渐崛起。社会企业并非法律上的术语，在对其进行法学上的研究时，必须明确其法律形态究竟为何。对企业的认识，在法律上通常从两个方面进行考量，一是营利性和非营利性，二是法人和非法人组织。只有对这两方面进行分析，才能认识社会企业的性质，对其组织载体的选择提供一定的帮助，进而在既有的法律形式中进行选择并利用相应的法律识别技术在法律上对其进保护的同时对其进行法律上的规制。
　　【关键词】：社会企业;法律性质;法律形态;
　　一、社会企业的法律形态分析
　　社会企业的法律性质决定了其法律形态。对社会企业法律性质的认定通常从以下两个角度进行分析：
　　（一）营利性或非营利性质的区分
　　营利性和非营利性的界分标准学界有两种不同的学说，一种认为，营利性和非营利性的区分应该从该组织是否通过商业手段、参与市场竞争上来区分;另外一种学说则认为，是否从事商业活动并不重要，只要不进行利润分配，不将组织财产转化为私人财产，即视为非营利性。第二种观点又可以称为非分配性约束以及资产锁定。这种观点比较主流。其从本质上区分了营利组织和非营利组织的界限，如果说商业活动是种手段，那么分配才是营利的真正目的。如果说这一组织的终极目标是社会公益，那么无论其筹集资金的方式是否通过商业手段，其本质也不是营利性的。
　　在将社会企业进行营利性和非营利性区分后，对于非营利性的社会企业，设计到法律法规是否对其进行禁止分配利润的限制。
　　对于采取非营利性的社会企业，一些国家立法规定可以从事商事法律行为，不得分配利润。这样规定的缺陷就是不利于激励向社会企业的投资。对企业的创业者来说，不能分配利润，必须有坚定的信念，才能维持其创业的动力。另一方面，在平衡经济目标和社会目标之间又会产生一定的困难。
　　社会企业也可以采取营利组织的形式，可以进行利润分配。如芬兰的社会企业、英国的社区利益公司、以及我国的福利企业。不禁止利润分配最大的优点，是可以激励投资者创业。对于企业运行来说是有好处的，可以吸引一些投资者的投资，对企业获取更多资金是有利的。但是也有一定的缺陷，就是如何平衡经济目标和社会目标，怎么保证其资金大部分用于社会目标，而且分配利润是否应该有一定的比例，这个比例又该如何确定，这些都是需要进一步探讨的问题。
　　（二）法人和非法人组织性质的区分
　　《德国民法典》规定的法人是依法通过某种登记或许可方式，方能取得权利能力的组织体。我国《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。非法人组织是指在民事活动中，介于自然人和法人之间的，未经国家关于“法人”人格之设立程式予以确认（如许可或批准或登记）而存在的社会组织。“非法人组织”这一概念显然是“法人”一词的逻辑推论，未取得“法人”资格的社会团体只能是“非法人组织”。
　　社会企业可以选择法人的形式，也可以选择非法人的形式设立。如果社会企业选择以法人的形式设立，那么社会企业可以选择设立公司，无论是设立一人公司、有限责任公司、或者股份有限公司，都可以成立社会企业，或者是成立合作社企业。
　　对于社会企业选择法人或者非法人，是非常自由的，基本没有限制，我国的两种针对社会企业的立法，福利企业即是采用法人的形式，而民办非企业单位，即是采取的非法人的形式。企业设立时，完全可以根据自身情况，选择设立法人或者非法人类型的社会企业。所以说，无论采取营利还是非营利，法人或者非法人的形式，只要其具有双重目标，即经济目标和社会目标即可以被称为社会企业。
　　（三）其他类型：基于原有企业法律性质上的创新
　　主要有单独设立法律形式和无特定形式的社会企业法律模式。
　　二、我国社会企业的法律形态面临的问题
　　（一）我国尚未引入新类型的法律框架，没有一个针对社会企业的特定法律形式。我国的社会企业，只能在现有的法律体系下进行选择
　　近年来，我国。但是目前仅对两种形式的社会企业进行了立法，即民办非企业单位和福利企业。社会企业法律形式的法定主义限制了社会企业的自主发展空间。
　　（二）社会企业缺乏法律规制
　　当一种新的组织出现后，法律没有做出相应的调整，就会在一定程度上阻碍其发展。我国目前只有上述两种可以称之为社会企业或者准社会企业的组织。既有法律框架内没有单独针对社会企业的立法。这导致对现实中大量存在的准社会企业的法律保护缺位，同时对其监管也不利。
　　三、对我国社会企业法律形态的建议
　　（一）社会企业法律形态选择
　　即使在现有的法律框架下，社会企业形式的选择也具有很大的限制。我国的准社会企业在法律缺位的情况下该如何抉择，选适合自身发展的法律形态，需要探讨，目前，可以采取的有以下几种形式：公司形式、合作社形式、非营利组织、民办非企业单位以及合伙企业。
　　（二）完善社会企业立法
　　这种形式需要国家立法的支持。目前我国尚未针对社会企业进行单独立法。英国、美国等国家采取了独立立法的模式。为社会企业单独制定法律形式，是从制度上的一种创新。我国可以根据我国的国情，借鉴外国经验，以支持社会企业的发展。
　　社会企业可以既可以采取营利的形式也可以采取非营利的形式，既可以采取法人的形式也可以采取非法人组织的形式。在选择上，国家应该给与社会企业一定的自由，因为社会企业无论营利与否，都是一种特殊的社会组织，它的社会目标决定了这一组织的特殊性，国家应该给与扶持，至少在法律上对其面进行保护。
　　结语
　　社会企业在我国逐渐崛起，但在我国还属于新兴事物，虽然我国没有社会企业这一法律概念，但是实际中却出现了大量准社会企业或者类社会企业的组织，然而我国关于这部分的立法还不够完善，目前为止，仅有两种形态的社会企业单独立法，对其他既已出现的类型的社会企业没有特别的法律规制。不仅对社会企业的促进机制不够完善，对社会企业的监管也存在很大漏洞，以至于一些社会企业得不到法律的保护，不能得到很好的发展，公益目标的实现也很困难。不仅如此，还出现了一些打着社会企业名号行骗的组织，得不到法律的监管，一定程度上扰乱了社会经济秩序。要对其进行法律上的保护和规制，必须对其法律性质有一定的分析，基于该性质进行选择企业的法律形态进行识别的前提下，完善立法，才能对其进行法律上的保护和监督。对社会企业的法形态的研究，有助于指导社会企业立法，通过对社会企业这一新出现的组织进行法律形式上的探究，以便确定对其采取的立法政策、宗旨和技术。