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近年来，法学理论成为大众阅读消费中的新选择。无论是中国政法大学出版社推出的专注于法律与宏大历史叙事的“雅礼译丛”，抑或是广西师范大学出版社策划的侧重于思想史谱系铺陈的“新民说·读懂法理学”系列，都使得法理学走入中国公众视野，并在与时事热点的贴合中重焕活力。《法官如何裁判》（The Judicial Decision： Toward a Theory of Legal Justification）一书的引进也在此背景下。但不同于前两者，此书将法律与哲学这两门同样古老的学问结合在一起，旨在考察如下问题：法律规则及其所体现的逻辑，必然是法官做出裁判的核心指引吗？
·Ⅰ·
这个问题由来已久。从理论本身来看法律覆盖了我们生活的方方面面，俨然构成了具有无上权威的帝国。从现实生活来看，无论法律以理性的名义给予我们何种光明许诺，只要人在，“江湖就在”——欲望的冲动、感性的非理智以及无所不在的“潜规则”，使我们有时不由得生疑：法官难道不是在以规则与逻辑的形式掩盖个人情感上的好恶与立场中的偏见吗？
如果要解答这一问题，在作者看来，我们不妨先区分如下两个层面，即有关司法裁判做出的描述层面和这一裁判的证立层面。前者作者将之称为裁判发现，而后者则是裁判证明。区别这两者的核心在于，前者主要关切某个裁判结果是如何得出的，而后者则强调这个得出的结果是否正当，是对前者操作过程的一种评估。这一区分潜在地预设了裁判结果的发现程序与证明程序之间的分离，也即某种发现程序可以被多个证明程序证立；而某个证明程序自身可以为多个发现程序提供证明。在作者看来，从法律规则出发，依据逻辑的证明程序能够为大多数的发现程序提供证明；反过来说，这一证明程序下可以统摄最多的裁判发现程序。因而基于法律规则与逻辑的司法裁判最为可欲。这一观点即是作者在该书的核心主张： “二阶证明程序”。以下我们简要考察作者的论证观点，并对之稍加评析。
司法犹如钟摆，法官始终在严格按照法律规则裁判（不考虑具体法律适用后果）与审慎考察案件具体法律适用后果（对既有法律规则加以改变）这两个极端间逡巡摇曳，寻找安身之所。为了解决这一疑难，法律理论与法律制度提供了两种几乎截然对立的方法，为法官寻求立锥之地。
在作者看来，第一种方法是“先例原则”。所谓“先例”（precedent），不同于判例（cases），指的是司法机关做出的，在日后类似案件中应当得到遵循的有约束力的司法裁判。“先例原则”则指的是当某个法律规则经由最高法院在既有的判决中予以确立，即先例得以产生后，该规则就应当在日后相关事实情境（类似案件）中得到适用；法官并无权判断该适用是否是公正的或合乎时宜的。这一解决方案毫无疑问强调法律规则的“刚性”而非“柔性”，也即法官只需适用法律而无须考虑后果。这在作者看来是完全不可接受的、无法以理性加以辩护的立场——且不说普通法历史中允许在适当情况下对“先例”加以偏离的事实，单从逻辑而言，“先例原则”试图表达的是这样一种极端观点：遵循先例的原因仅仅在于它们是先例，而不在于这些先例是得到正确裁判的案例。因为如果遵循先例的原因是司法裁判的正确性，那么遵循先例原则的提出本身是没有意义的——先例之后某个案件的法官会作答：你若问我支持不支持，我就明确告诉你，正确的裁判我们为什么不支持？既然如此，以制度形式确立“先例原则”就显得不免叠床架屋、自讨苦吃。
当然，事情远没有这么简单，能够以逻辑加以反驳的同样能够用逻辑加以辩护。支持先例原则的学者会主张以下四个理由反驳作者的质疑。但在后者看来，它们都是站不住脚的。首先，支持先例原则的学者提出确立该原则有助于实现法律的确定性。如果法律是确定的而非变动不居的，人们就能够预测法官的判决，进而规划自己的生活。对此，作者的看法是确定性是法律的重要特征，但是否需要以先例原则来确保这一特征，支持者们并没有给出满意答案。其次，支持先例原则的学者提出该原则保护了司法受众的期待利益，不会由于朝令夕改带来不公正。作者的看法是公众对法律的信赖是先例原则实施的结果，在此原则确立前并不会有基于信赖的理由。再次，支持先例原则的学者提出，先例原则强调类似案件类似审判，是平等的一种体现。作者的观点则是如果强调平等是先例原则保护的核心价值，那么先例原则就是自相矛盾的，因为一味强调先例的适用很有可能忽略该适用带来的非平等效果。最后，支持先例原则的学者提出遵循先例有助于提升裁判效率，节约法官判决成本。而这在作者看来与借助确定性论证先例原则一样，支持者们只提出提高裁判效率的重要性，但没有论证先例原则与提升裁判效率的必然联系。
·Ⅱ·
由于以上分析，作者认为，先例原则作为解决法官裁判两难问题的第一种方案缺乏说服力。由此他转向第二种方案，即“衡平”。所谓“衡平”，指的是法官在做出裁判时充分和必要理由在于该裁决对于该特定案件是最公正的。这个概念也被宽泛地理解为“审慎判断”“自然正义”“良心”等等。由于这一方案特别强调个案公正，它似乎没有也无法提出精确的规则或方法指导我们如何在一个具体案件中最充分地实现正义。在作者看来，这就意味着将裁判的方式诉诸直觉而非逻辑。而且运用衡平作为裁判方法的法官也似乎有超出常人之处，他可以恰当地拿捏分寸实现正义。
然而作者同时也指出，衡平似乎并不符合以下三个标准。而对于能够最好地实现正义的裁判程序而言，至少必须具体三方面的特性：第一，在这些裁决程序下，应该存在着一些独立的标准，借此做出裁决之人可以评价他所获致的结论以及得出该结论的理由，也即任何行动方案的倡导者首先必须基于一些“外部的”理由來说服他自己接受这一倡议是可欲的；第二，该裁决程序应当经受住公众的讨论与检验；第三，所有的裁决根据或理由都应当展示出来并且能够被评价。论证、证明和说理过程不应当仓促终结、敷衍了事。
具体来说，一位依靠直觉裁判案件的法官，在当事人质疑其判决结果时，唯一的理由只能是他依据直觉做出裁判，然而为什么有此直觉、直觉之间的冲突如何取舍等问题则缺乏理性和可验证的分析。此外，如果法官坚持以直觉做出裁判，那么就会引发三方面的问题：首先，案件的归类问题越来越困难，因为每个案件在“衡平”方法看来都是独一无二的；其次，由于案件的独特性是最重要的，因此可以推测过去的司法裁决对未来司法来说是极其不可靠的指引；最后，每个特定的法官都倾向于拥有一种独特的直觉，如此一来法官的裁判之道犹如谜面难以揣测。 通过以上论述，可以看到目前解决法官裁判两难困境的两种方案都因为有不可避免的瑕疵而失败。正是在此基础上，作者提出自己主张的“二阶证明程序”。具体来说，他主张在裁判结果发现程序中，以法律规则作为做出裁判的根本依据；在裁判结果证明程序中，作为裁判依据的法律规则可以得到功利主义理论的正当化。而要实现这一理论目标，首要障碍在于更多时候基于功利主义会推翻而非证立某个普遍的法律规则；其次，所有法律规则得以正当化的基础不必然是功利主义式的效用最大化。以下我们先简要分析作者的论证策略，进而评估该策略的得失。
作者的解决方法在于倡导一种“有限的功利主义”为自己做出辩护。所有“有限的功利主义”是与极端功利主义相对应的称呼。后者指的是无论在何种情况下，效用最大化都是可欲的；而前者则指的是如下理念，即某些行为理由对一个事物或情境而言是合适的，但对另外一个事物或情境来说则不必然合适。以作者设计的案例加以分析，如果有个人将他的手枪交给我们保管，而我们也承诺当他需要的时候会原物奉还。但有一天当他心情沮丧并且有自杀意向时向我们索要枪支，我们是否还应当归还？从极端功利主义角度来看，我们当然不应当归还。因为虽然此时我们违背了承诺，但带来的损害要比允許自杀行为小得多。而从有限的功利主义出发，我们可能应当归还枪支。因为“应当信守承诺”这一规则的正当性也建立在功利主义的基础上。在此，作者排除了我们前番提到的第一重障碍。
而针对是否所有规则都以功利主义作为其正当化基础，作者借用罗尔斯的理论指出，基于功利主义论证，我们完全有可能做出如下决定，即在该情形中我们不应当通过直接诉诸功利主义因素来证明特定道德决定。换言之，存在着一种支持道德裁决程序的功利主义理由，它为我们的道德判断提供正当性证明。这样，作者又化解了他所面临的第二重障碍。
根据以上的论证，作者倡导的“二阶证明程序”得以证立，它同时具备两方面特征：首先，在任何一个特定的裁决被认为是真正公正的之前，必须证明它在形式上是能够从一些法律规则中推断出来的。在这里，将会运用一些日常的逻辑准则来决定所得结论事实上是否是从已被选择的前提中推导出来的。要求司法裁判应当是能够从法律规则中推导出来的，并不仅仅只是坚持某个论证在形式上的不谬性，更主要的是要求法官明确裁决的依据，以便让人们理解它们的内容并证实它们的正确性。其次，在任何一个特定的裁决被认为是真正公正的之前，必须要证明该裁决所赖以获得正当性的那个规则自身也是可欲的，并且要证明在既有的法律体系内引入该规则是拥有正当理由的。
·Ⅲ·
然而，值得指出的是，作者以“有限的功利主义”为基础解决前文中提及的两重论证障碍并不完全成功。这主要体现在以下两个方面：
其一，作者认为，基于有限的功利主义思考，在特定情形中人们会放弃极端的功利主义策略，转而支持一种道德考量。简言之，人们会出于功利的计算而支持道德或伦理行为。这在本质上就使得有限的功利主义与极端的功利主义之间的界限变得模糊。
本来，有限的功利主义指的是在特定情形下功利主义计算并不适合为身处该情境的行动者提供行动理由。可以说，此时功利主义计算与道德考量之间存在质性差异。然而，当作者认为我们基于功利主义考量反而会放弃效用最大化追求，转而支持一种基于道德的判断时，功利主义计算与道德考量之间的差异，似乎只体现为二者对于“效用”（utility）这一词汇含义的界定上——极端功利主义可能认为自利行为因为最大化个人福祉才是效用，而有限的功利主义可能认为某些利他行为因为服务于个人福祉，也属于效用。这就使得作者试图区分两种功利主义的努力显得白费力气。
其二，基于有限的功利主义论证依旧无法解决为何应当遵守规则作出裁判的难题。正如前番已指出的，基于功利主义考量可能更多的是质疑、推翻某个既定规则，而非为其奠定正当性基础。比如，一条法律规定某个路段汽车时速不得超过50千米。根据作者提出的“二阶证明程序”，当我们认定一位驾驶者违法时，首先我们根据规则判定该驾驶者超过了限速；其次我们根据“有限的功利主义”理由正当化这一限速规则，亦即该规则旨在保障道路安全与乘客人身生命安全。可是如果该驾驶者虽然超速驾驶，但因为路况良好或技艺高超，依旧保障了道路安全与乘客人身生命安全，他能否以此为理由主张该限速规则由于缺乏正当性理由而无效？换言之，此时基于“有限的功利主义”的证明理由不再有效，那么这条法律规则是否依旧能够成为裁判的依据？
在法律实践中，无须明言，我们都知道该驾驶者并不能因为自己超速但安全驾驶的事实认为自己没有违法或法律规则无效。毫无疑问，他应当受到法律规定的处罚；该法律规则也当然的成为法官裁判的依据。通过这一思想实验，不难看出，在特定情形下二阶理由不复存在、不复有效时，法律规则依旧值得且应当被遵守，而且这一得到遵守的事实符合我们日常生活的经验认识与感性判断。进一步拓展我们的推断，更不难看出，作者所倡导的“有限的功利主义”并非法律规则的本质属性，它虽然能够为一些规则提供正当性证明，但很显然有其使用的局限。
而这就将我们置入这样一个更为宏大的问题之中：法律的性质到底是什么？是对于个人或社会福祉的最大化，还是一种基于强制的维持社会稳定的秩序，抑或是理性人之间达成的协作契约？——或许，这就是阅读《法官如何裁判》这就是哲学对法律发问：你是干什么的，或许带给我们最大的冲击。
（作者单位：北京大学法学院）
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这个问题由来已久。从理论本身来看法律覆盖了我们生活的方方面面，俨然构成了具有无上权威的帝国。从现实生活来看，无论法律以理性的名义给予我们何种光明许诺，只要人在，“江湖就在”——欲望的冲动、感性的非理智以及无所不在的“潜规则”，使我们有时不由得生疑：法官难道不是在以规则与逻辑的形式掩盖个人情感上的好恶与立场中的偏见吗？
如果要解答这一问题，在作者看来，我们不妨先区分如下两个层面，即有关司法裁判做出的描述层面和这一裁判的证立层面。前者作者将之称为裁判发现，而后者则是裁判证明。区别这两者的核心在于，前者主要关切某个裁判结果是如何得出的，而后者则强调这个得出的结果是否正当，是对前者操作过程的一种评估。这一区分潜在地预设了裁判结果的发现程序与证明程序之间的分离，也即某种发现程序可以被多个证明程序证立；而某个证明程序自身可以为多个发现程序提供证明。在作者看来，从法律规则出发，依据逻辑的证明程序能够为大多数的发现程序提供证明；反过来说，这一证明程序下可以统摄最多的裁判发现程序。因而基于法律规则与逻辑的司法裁判最为可欲。这一观点即是作者在该书的核心主张： “二阶证明程序”。以下我们简要考察作者的论证观点，并对之稍加评析。
司法犹如钟摆，法官始终在严格按照法律规则裁判（不考虑具体法律适用后果）与审慎考察案件具体法律适用后果（对既有法律规则加以改变）这两个极端间逡巡摇曳，寻找安身之所。为了解决这一疑难，法律理论与法律制度提供了两种几乎截然对立的方法，为法官寻求立锥之地。
在作者看来，第一种方法是“先例原则”。所谓“先例”（precedent），不同于判例（cases），指的是司法机关做出的，在日后类似案件中应当得到遵循的有约束力的司法裁判。“先例原则”则指的是当某个法律规则经由最高法院在既有的判决中予以确立，即先例得以产生后，该规则就应当在日后相关事实情境（类似案件）中得到适用；法官并无权判断该适用是否是公正的或合乎时宜的。这一解决方案毫无疑问强调法律规则的“刚性”而非“柔性”，也即法官只需适用法律而无须考虑后果。这在作者看来是完全不可接受的、无法以理性加以辩护的立场——且不说普通法历史中允许在适当情况下对“先例”加以偏离的事实，单从逻辑而言，“先例原则”试图表达的是这样一种极端观点：遵循先例的原因仅仅在于它们是先例，而不在于这些先例是得到正确裁判的案例。因为如果遵循先例的原因是司法裁判的正确性，那么遵循先例原则的提出本身是没有意义的——先例之后某个案件的法官会作答：你若问我支持不支持，我就明确告诉你，正确的裁判我们为什么不支持？既然如此，以制度形式确立“先例原则”就显得不免叠床架屋、自讨苦吃。
当然，事情远没有这么简单，能够以逻辑加以反驳的同样能够用逻辑加以辩护。支持先例原则的学者会主张以下四个理由反驳作者的质疑。但在后者看来，它们都是站不住脚的。首先，支持先例原则的学者提出确立该原则有助于实现法律的确定性。如果法律是确定的而非变动不居的，人们就能够预测法官的判决，进而规划自己的生活。对此，作者的看法是确定性是法律的重要特征，但是否需要以先例原则来确保这一特征，支持者们并没有给出满意答案。其次，支持先例原则的学者提出该原则保护了司法受众的期待利益，不会由于朝令夕改带来不公正。作者的看法是公众对法律的信赖是先例原则实施的结果，在此原则确立前并不会有基于信赖的理由。再次，支持先例原则的学者提出，先例原则强调类似案件类似审判，是平等的一种体现。作者的观点则是如果强调平等是先例原则保护的核心价值，那么先例原则就是自相矛盾的，因为一味强调先例的适用很有可能忽略该适用带来的非平等效果。最后，支持先例原则的学者提出遵循先例有助于提升裁判效率，节约法官判决成本。而这在作者看来与借助确定性论证先例原则一样，支持者们只提出提高裁判效率的重要性，但没有论证先例原则与提升裁判效率的必然联系。
·Ⅱ·
由于以上分析，作者认为，先例原则作为解决法官裁判两难问题的第一种方案缺乏说服力。由此他转向第二种方案，即“衡平”。所谓“衡平”，指的是法官在做出裁判时充分和必要理由在于该裁决对于该特定案件是最公正的。这个概念也被宽泛地理解为“审慎判断”“自然正义”“良心”等等。由于这一方案特别强调个案公正，它似乎没有也无法提出精确的规则或方法指导我们如何在一个具体案件中最充分地实现正义。在作者看来，这就意味着将裁判的方式诉诸直觉而非逻辑。而且运用衡平作为裁判方法的法官也似乎有超出常人之处，他可以恰当地拿捏分寸实现正义。
然而作者同时也指出，衡平似乎并不符合以下三个标准。而对于能够最好地实现正义的裁判程序而言，至少必须具体三方面的特性：第一，在这些裁决程序下，应该存在着一些独立的标准，借此做出裁决之人可以评价他所获致的结论以及得出该结论的理由，也即任何行动方案的倡导者首先必须基于一些“外部的”理由來说服他自己接受这一倡议是可欲的；第二，该裁决程序应当经受住公众的讨论与检验；第三，所有的裁决根据或理由都应当展示出来并且能够被评价。论证、证明和说理过程不应当仓促终结、敷衍了事。
具体来说，一位依靠直觉裁判案件的法官，在当事人质疑其判决结果时，唯一的理由只能是他依据直觉做出裁判，然而为什么有此直觉、直觉之间的冲突如何取舍等问题则缺乏理性和可验证的分析。此外，如果法官坚持以直觉做出裁判，那么就会引发三方面的问题：首先，案件的归类问题越来越困难，因为每个案件在“衡平”方法看来都是独一无二的；其次，由于案件的独特性是最重要的，因此可以推测过去的司法裁决对未来司法来说是极其不可靠的指引；最后，每个特定的法官都倾向于拥有一种独特的直觉，如此一来法官的裁判之道犹如谜面难以揣测。 通过以上论述，可以看到目前解决法官裁判两难困境的两种方案都因为有不可避免的瑕疵而失败。正是在此基础上，作者提出自己主张的“二阶证明程序”。具体来说，他主张在裁判结果发现程序中，以法律规则作为做出裁判的根本依据；在裁判结果证明程序中，作为裁判依据的法律规则可以得到功利主义理论的正当化。而要实现这一理论目标，首要障碍在于更多时候基于功利主义会推翻而非证立某个普遍的法律规则；其次，所有法律规则得以正当化的基础不必然是功利主义式的效用最大化。以下我们先简要分析作者的论证策略，进而评估该策略的得失。
作者的解决方法在于倡导一种“有限的功利主义”为自己做出辩护。所有“有限的功利主义”是与极端功利主义相对应的称呼。后者指的是无论在何种情况下，效用最大化都是可欲的；而前者则指的是如下理念，即某些行为理由对一个事物或情境而言是合适的，但对另外一个事物或情境来说则不必然合适。以作者设计的案例加以分析，如果有个人将他的手枪交给我们保管，而我们也承诺当他需要的时候会原物奉还。但有一天当他心情沮丧并且有自杀意向时向我们索要枪支，我们是否还应当归还？从极端功利主义角度来看，我们当然不应当归还。因为虽然此时我们违背了承诺，但带来的损害要比允許自杀行为小得多。而从有限的功利主义出发，我们可能应当归还枪支。因为“应当信守承诺”这一规则的正当性也建立在功利主义的基础上。在此，作者排除了我们前番提到的第一重障碍。
而针对是否所有规则都以功利主义作为其正当化基础，作者借用罗尔斯的理论指出，基于功利主义论证，我们完全有可能做出如下决定，即在该情形中我们不应当通过直接诉诸功利主义因素来证明特定道德决定。换言之，存在着一种支持道德裁决程序的功利主义理由，它为我们的道德判断提供正当性证明。这样，作者又化解了他所面临的第二重障碍。
根据以上的论证，作者倡导的“二阶证明程序”得以证立，它同时具备两方面特征：首先，在任何一个特定的裁决被认为是真正公正的之前，必须证明它在形式上是能够从一些法律规则中推断出来的。在这里，将会运用一些日常的逻辑准则来决定所得结论事实上是否是从已被选择的前提中推导出来的。要求司法裁判应当是能够从法律规则中推导出来的，并不仅仅只是坚持某个论证在形式上的不谬性，更主要的是要求法官明确裁决的依据，以便让人们理解它们的内容并证实它们的正确性。其次，在任何一个特定的裁决被认为是真正公正的之前，必须要证明该裁决所赖以获得正当性的那个规则自身也是可欲的，并且要证明在既有的法律体系内引入该规则是拥有正当理由的。
·Ⅲ·
然而，值得指出的是，作者以“有限的功利主义”为基础解决前文中提及的两重论证障碍并不完全成功。这主要体现在以下两个方面：
其一，作者认为，基于有限的功利主义思考，在特定情形中人们会放弃极端的功利主义策略，转而支持一种道德考量。简言之，人们会出于功利的计算而支持道德或伦理行为。这在本质上就使得有限的功利主义与极端的功利主义之间的界限变得模糊。
本来，有限的功利主义指的是在特定情形下功利主义计算并不适合为身处该情境的行动者提供行动理由。可以说，此时功利主义计算与道德考量之间存在质性差异。然而，当作者认为我们基于功利主义考量反而会放弃效用最大化追求，转而支持一种基于道德的判断时，功利主义计算与道德考量之间的差异，似乎只体现为二者对于“效用”（utility）这一词汇含义的界定上——极端功利主义可能认为自利行为因为最大化个人福祉才是效用，而有限的功利主义可能认为某些利他行为因为服务于个人福祉，也属于效用。这就使得作者试图区分两种功利主义的努力显得白费力气。
其二，基于有限的功利主义论证依旧无法解决为何应当遵守规则作出裁判的难题。正如前番已指出的，基于功利主义考量可能更多的是质疑、推翻某个既定规则，而非为其奠定正当性基础。比如，一条法律规定某个路段汽车时速不得超过50千米。根据作者提出的“二阶证明程序”，当我们认定一位驾驶者违法时，首先我们根据规则判定该驾驶者超过了限速；其次我们根据“有限的功利主义”理由正当化这一限速规则，亦即该规则旨在保障道路安全与乘客人身生命安全。可是如果该驾驶者虽然超速驾驶，但因为路况良好或技艺高超，依旧保障了道路安全与乘客人身生命安全，他能否以此为理由主张该限速规则由于缺乏正当性理由而无效？换言之，此时基于“有限的功利主义”的证明理由不再有效，那么这条法律规则是否依旧能够成为裁判的依据？
在法律实践中，无须明言，我们都知道该驾驶者并不能因为自己超速但安全驾驶的事实认为自己没有违法或法律规则无效。毫无疑问，他应当受到法律规定的处罚；该法律规则也当然的成为法官裁判的依据。通过这一思想实验，不难看出，在特定情形下二阶理由不复存在、不复有效时，法律规则依旧值得且应当被遵守，而且这一得到遵守的事实符合我们日常生活的经验认识与感性判断。进一步拓展我们的推断，更不难看出，作者所倡导的“有限的功利主义”并非法律规则的本质属性，它虽然能够为一些规则提供正当性证明，但很显然有其使用的局限。
而这就将我们置入这样一个更为宏大的问题之中：法律的性质到底是什么？是对于个人或社会福祉的最大化，还是一种基于强制的维持社会稳定的秩序，抑或是理性人之间达成的协作契约？——或许，这就是阅读《法官如何裁判》这就是哲学对法律发问：你是干什么的，或许带给我们最大的冲击。
（作者单位：北京大学法学院）