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摘 要：离婚纠纷中，财产分割一直是离婚双方争议的焦点，其中又以房屋产权纠纷为主。最新出台的《婚姻法解释（三）》第十条是关于按揭房屋的产权归属问题，普通民众对此都有误解，认为此条是在保护男方权益，导致女方面临"净身出户"的尴尬局面。《婚姻法解释（三）》只是对《婚姻法》的解释，它始终秉持婚姻法的立法目的和价值目标，从维护两性在家庭中的平等地位出发，结合"法理"与"情理"，确定了房屋权属以及增值部分的分割规则。
关键词：按揭贷款；婚姻法解释三；房产纠纷
"山无棱，天地合，乃敢与君绝"，曾经的海誓山盟；"你的就是我的，我的就是你的"，曾经的甜言蜜语；"金窝，银窝，不如自己的狗窝"，曾经盛满爱的"狗窝"。然而，当我们的爱情经历了婚姻的洗礼，经历了世俗的考验，最终对簿公堂时，曾经耳鬓厮磨的夫妻，"寸土必争，寸利必得"。
婚姻中，谈钱伤感情，但爱情不再，婚姻面临解体时，就不得不谈钱。在当事人双方无法协商解决时，法院不得不出来善后。《婚姻法》为当事人制定了婚姻奶酪的分配方案，法院要做的就是在规定的时限内将奶酪合理合法地分配，让谁也动不了谁的奶酪。二十一世纪，什么最贵？房子。因此，奶酪中最大的一块就是房屋，房屋的产权归属就是离婚纠纷中最具争议的焦点。离婚案件审判实践中，按揭贷款购房产生的争议最为棘手。《婚姻法解释（三）》就是应时而生的，全文共十九条，三分之二都涉及财产，其中第十条就是针对按揭贷款购房产生的权属之争。有人认为第十条有偏袒男方之嫌，导致女方面临"净身出户"的尴尬，有人认为第十条很大程度上打击了"骗婚游戏"，那么，《婚姻法解释（三）》第十条到底动了谁的奶酪呢？
一、提出问题--从一个典型案例出发
（一）案情简介
王明坤与庄佃芝于2006年12月份经人介绍相识，2007年7月登记结婚，婚后未生育子女，夫妻感情一般。2011年7月，王明坤以夫妻感情破裂为由起诉至法院，要求与女方离婚，并依法分割财产。经法院审理查明，王明坤在婚前购买了楼房一套，总房款24万余元，其中王明坤婚前支付首付款13万元，其余办理了按揭贷款，该房产在婚前办理了房产所有权证书，登记在王明坤名下。在诉讼过程中，两人一致认可，结婚时该房价值498492元，在共同生活期间共同还贷64386元，王明坤起诉时该房价值996984元[1]。
（二）裁判
山东省日照市东港区人民法院经审理认为：该楼房系王明坤婚前购买并交纳首付款，且办理了房产证，该楼房应为王明坤的婚前个人财产，同时王明坤应补偿庄佃芝婚后共同还贷部分及其对应的房屋增值款。一审法院判决：王明坤补偿庄佃芝婚后共同还贷的一半32193元及其对应的房屋增值款64804元。[2]
（三）提出问题
这是非常典型的在离婚纠纷中按揭房分割的案例。本案例可以简单描述为一方婚前以个人财产按揭贷款买房，产权登记在首付款方名下，婚后用夫妻共同财产还贷，离婚时双方请求法院依法判决该按揭房屋及其增值的分割。该按揭房屋的归属是本案例的核心问题，因为法院只对夫妻共同财产进行分割。详述之，本案例存在的争议有以下两个方面：一是该按揭房屋属于王明坤与庄佃芝共同财产，还是王明坤的个人财产；二是房屋增值部分怎么分割。
我国《物权法》规定，不动产物权的取得，经依法登记，发生效力。因此，依《物权法》之规定，判决房屋是否属于夫妻共同财产，关键应当看房屋产权证上记载的权利人。但在法定财产制下，依我国《婚姻法》，婚后一方取得的财产属夫妻共有，若本案例中房屋产权于婚后取得，那么该按揭房屋是否就属于夫妻共同财产了呢？房屋产权证的取得时间是否可以作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准呢？
我国《婚姻法》规定夫妻财产实行婚后所得共同制，其中又包括法定财产制和约定财产制。一旦夫妻之间有财产约定协议，房屋的分割问题就会比较容易。但是，审判实践中，多是在法定财产制下，房屋纠纷最多。故而本文以法定财产制为前提探讨离婚时按揭房分割的问题。此外，法院只在离婚当事人不能就按揭房屋达成协议的情况下才会介入，针对属于夫妻共同财产的按揭房屋，在规定的时限内合法合理地分配。
二、按揭购房的法律分析
离婚案件审判实践中，按揭房屋产权纠纷最为棘手，关键在于按揭制度的复杂性。按揭购房一般分为两个过程：房屋买卖合同签订过程和登记取得产权过程。男女双方婚姻关系的缔结不管是发生在房屋买卖合同签订过程之前，还是发生在上述两个过程之间，抑或两个过程之后，房屋的权属分析应该是不一样的。因此，厘清按揭的法律性质及其涉及的各种法律关系，是正确处理离婚纠纷中按揭房屋分割的前提。
（一）按揭购房的相关概念
"按揭"一词是英文"Mortgage"的粤语音译，渊源于英美担保制度，多见于中国的港、澳、台地区。香港法官李宗锷先生认为，属主、业主或归属主把自己的物业转让给按揭受益人后，产生的还款保证法律行为效果就是按揭，转让后，按揭受益人就成为了属主、业主或归属主。待清偿全部款项后，按揭受益人又将权利转予原来的按揭人。[3]此处按揭需要以不动产转移占有为条件，类似于大陆法系的让与担保。
80年代末以来，由南向北"按揭"逐步见于我国大陆地区，但是其内容又与港、澳、台地区的有所不同。大陆地区的按揭可以分为现房按揭贷款和楼花按揭贷款（期房按揭贷款）。
现房按揭是指购房人用所购房屋做抵押，从贷款人处贷得一定款项，相应的，贷款人取得房屋抵押权。现房按揭中包含两方当事人，两重法律关系：借款人（购房人）与贷款人（银行）间的借贷法律关系和抵押人（购房人）与抵押权人（银行）间的抵押担保关系。不涉及第三方主体。
楼花按揭是指贷款银行对购买楼花（尚未完工前整栋、分层或分单元先预售的楼房）的购房者提供的以借款人依据预售商品房合同具有的权利为抵押的按揭贷款。此种按揭贷款还需要开发商做担保，一旦发生抵押人不能如期履行还款义务时，银行可以处分抵押的房屋并优先受偿或者开发商回购房屋，以此清偿银行的贷款。 本文以楼花按揭为例，讨论离婚纠纷中按揭房屋的分割问题。因为现房按揭制度仅适用于已取得所有权的按揭房屋，不会导致离婚时的分割争议。
（二）期房按揭的法律性质
期房按揭并不是一个严格意义上的法律词汇，对此行为的性质，我国法律尚未有定性之规定，理论与实务界也认识不一，主要有三种观点：不动产抵押说、让与担保说、权利质押和抵押"结合体"说。
不动产抵押说中，抵押物必须是现实存在的有一定交换价值或者能够即时物化的权利，而期房按揭中，标的物是尚未存在或尚未竣工完成的房屋，按揭人并不能取得房屋的所有权，不符合不动产抵押的构成要件。
让与担保说中，担保物的所有权必须预先转移给按揭权人，而在期房按揭中，按揭人并未转移所有权，只是将其所享有的与预售商品房有关的权利证书交按揭权人保存。
权利质押和抵押"结合体"说，实际是根据国内银行办理按揭贷款的操作流程来分析的。在办理按揭贷款时，标的物尚不存在或尚未竣工完成，此时按揭人是以其对开发商在未来特定时间交付房屋的债权为标的进行权利质押。房屋落成，购房人进行产权登记以后，再以房屋做抵押向银行贷款，从而转为不动产抵押。期房按揭中权利质押和不动产抵押不是同时存在，而是相互衔接。
笔者支持第三种观点，即权利质押和抵押"结合体"说，其实这也可以认为是一种新型的独立的担保形式，是与我国现行的抵押、质押制度以及大陆体系的让与担保制度并列的一种新的担保，虽然我国并没有明文规定该担保形式，但是法律是滞后的，社会是不断发展变化的，我们应以发展的眼光来看待市场经济下的"新生儿"。
期房按揭主要涉及三方法律主体和四种法律关系：购房人、贷款银行和开发商；买卖合同关系--购房人与房地产开发商间的房屋买卖合同关系；借款合同关系--购房人与贷款银行间的借款合同关系；保证担保关系--房地产开发商与贷款银行间的担保购房人如期还贷的保证关系；抵押担保关系--购房人取得按揭房屋所有权后，与贷款银行间的不动产抵押担保关系。如图例所示：
简单的说，离婚纠纷中，购房人的房屋所有权若是在婚前取得，即购房者以从贷款银行借的款项履行完毕其与房地产开发商的房屋买卖合同义务，开发商也办理了过户手续，购房者以取得的房屋所有权与贷款银行办理不动产抵押担保，此时，购房人与贷款银行间的债权债务关系并不会影响购房人的房屋所有权归属。购房人的房屋所有权若是在婚后取得，房屋所有权的归属就有争议。依据我国婚姻法的规定，应属夫妻共同财产，可以分割。但是，在购房人与贷款银行签订借款合同时，是以购房人的商品房预售合同项下的合同权益为担保，借款合同成立并生效时，贷款就通过银行账户支付了所有的房款，购房人实际已经取得预售商品房的债权，此时，又依据《房屋登记办法》七十条之规定，购房人办理完房屋预告登记后就享有了物权的期待权，在这种情况下，离婚时依婚姻法直接认定为夫妻共同财产，显然会引发一场口水之争。
三、婚姻奶酪的分配
耳鬓厮磨的夫妻，在家里当然无需"产权明晰"，但是，当曾经相爱的两人对簿公堂撕破脸面时，就不得不"产权明晰"，而且"寸土必争，寸利必得"。
（一）按揭房屋的归属
离婚案件审判实践中，最为棘手的情形是：婚前一方办理按揭贷款，以个人名义签订房屋预售合同，并以个人财产交纳首付款，婚后双方共同偿还贷款且取得房屋权属证书。
法院在分析按揭房屋归属时是综合考虑当事人办理按揭手续并取得产权证的时间、产权证书中登载的权利人姓名和按揭房屋首付款的资金来源等因素。在上述情形中，"以个人名义签订房屋预售合同"可推知产权证书中登载的权利人姓名是购房人，除非双方有约定登载两人的姓名或登载另一方的姓名；"以个人财产交纳首付款"可推知首付款的资金来源是购房人婚前个人财产，除非另一方有证据证明首付款是双方共同出资；房屋权属证书的取得时间就个案而论，鉴于各种主客观因素，如房地产开发商怠于履行统一过户手续义务或当事人因自身原因而延迟登记等，房屋产权证书可能是婚前取得，也可能是婚后取得。
在《婚姻法解释（三）》出台以前，司法实务中，对于此类问题存在着两种针锋相对的观点，其中又以上海和江苏两地的高级人民法院为代表：
上海市高级人民法院的观点是夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，产权登记在自己名下，该房屋仍为其个人财产。即使婚后夫妻共同还贷，也不改变该房屋为个人财产的性质。[4]可见，上海高院的基本思路是：产权登记的权利人是谁，房屋就归谁，不考虑产权证书取得时间是在婚前还是婚后。
江苏省高级人民法院的观点是夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首付款，婚后夫妻用共同财产还贷的，应当根据房屋所有权属证书取得时间是在婚前还是婚后，确定房屋归属。如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。[5]可见，江苏高院是以房产证的取得时间是在婚前还是婚后作为判定标准，即婚前取得房产证书，归产权登记人一方所有；婚后取得房产证书，一律归夫妻共有。
《婚姻法解释（三）》第十条支持了上海高院的判定标准。最高院认为如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。[6]对于一方婚前首付按揭贷款所购买的房产，因其在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产开发商支付了全部购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为这一方的个人财产相对比较公平。最高人民法院新闻发布稿中关于此条的解释其实正是目前主流学者所持的观点，司法实务中也得到了承认，即"单纯的财产形态变化不导致财产性质的转化"。[7]夫妻一方在婚前以个人财产贷款按揭购房，当购房者与贷款银行间的借款合同成立并生效，购房者以银行贷款支付完所有购房款时，其已经实际履行完毕房屋买卖合同的付款义务，即时取得合同项下的债权，通过房屋预告登记，购房者实际上还获得了物权期待权，其后的房屋产权登记只是物权期待权的实现，因此，婚后取得的产权只是婚前一方以个人财产贷款购房获得的买卖合同中的债权的自然转化。这种观点主要来源于美国一些实行双重财产制度①的州所采用的溯源理论，即"婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产"。[8] 笔者虽然赞同最高院的观点，但是，实际生活中，房屋早已不仅仅是个遮风挡雨的地方，它是家的载体，它曾经也盛满了爱的回忆，夫妻经过长时间的共同生活，对这个房屋已经承载了一定的个人情感。换个方面讲，夫妻一方婚前以个人财产已经按揭贷款，产权登记在自己名下，在婚姻关系存续期间，夫妻用共同财产还贷，实际上就使配偶方丧失了用自己个人财产购房的机会，②离婚时，配偶方又分不到房屋，这就造成了很大的不公平。其实，最高院在1993年出台了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，第六条规定："一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产"。可惜，这条规定随着2001年《婚姻法》的修正而失去了效力。③有学者提出，可以在不违反《婚姻法》总的规定的前提下，将原来的一些有关房产处理的具体规定进行有条件的"回归"。具体而言，对于一方婚前贷款购买的房产，婚后夫妻共同居住达一定年限，且共同还贷额达房产现值一定比例以上的，在离婚时可将其作为夫妻共同财产来进行分割。分割时，因婚前购买房产所支付的首付款应视为"一方婚前财产"，从房产价值中先行扣除。[9]其中，也会考虑通货膨胀率等因素，对于支付首付款的一方，给予其相对应的补偿。这样一来，既保障了产权人的利益，也维护了配偶方的权益，做到"法理"与"情理"相结合，达到了夫妻个人利益与家庭利益的均衡。
（二）按揭房屋婚后增值的定性
一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。《婚姻法》规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有，《婚姻法解释（二）》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为共同财产，《婚姻法解释（三）》第五条又规定，"夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产"。可见，目前的法律规定为：夫妻一方个人财产在婚后的投资经营收益为共同财产，孳息和自然增值仍属于一方个人财产。
虽然法律明确规定了夫妻一方财产在婚后的收益归属，但是并没有相关法律文件对"投资收益"、"孳息"和"自然增值"进行明确区分，而这些概念在学术界也呈现着"你中有我，我中有你"的状态，更何况在司法实务界，一定都是各地法官自由裁量，因而也才会出现"同案不同判"的情形。故而，对于争议的按揭房屋被判定为夫妻一方婚前个人财产时，按揭房屋增值部分如何定性也成为了学术界争议的焦点。
有学者认为按揭房屋的增值部分属于孳息。从物权法理论来讲，孳息是指由原物所产生的额外收益。孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是指依物的本性天然而生长，不需要人力作用就能获得的孳息。法定孳息是指依照某种法律规定产生的收益，而房屋的增值就属于法定孳息的一种，应属于物的所有权人，即个人婚前财产的孳息不应转化为夫妻共同财产。[10]
也有部分学者认为，按揭房屋的增值部分应归于投资收益，按照《婚姻法》第十七条的规定"归夫妻共同所有"。
笔者不太赞同以上两种观点。首先要明确一点，此处探讨的按揭房屋是用于夫妻婚后共同居住，不存在用于出租收取租金的情形，因此，按揭房屋的婚后增值不可能是法定孳息。从另一方面讲，按揭房屋的价值增长并不是因为法律规定，而是市场经济运转的结果。而投资收益说，也是同样的道理，按揭房屋是用于夫妻婚后共同居住，并不是用于资本市场投资的，所以按揭房屋的婚后增值也不是投资收益。笔者认为，按揭房屋的婚后增值应该是自然增值。自然增值是指在财产所有人拥有的财产因所有人以外的变化因素的存在而出现的价值增长状态，财产所有人在此一状态的发生过程中并未起到任何积极推动的作用。[11]例如商业中心地段的不动产因其稀缺性和不可替代性增强而增加的价值。
（三）婚姻奶酪如何分配
1. 按揭房屋的分割
根据上文论述可知，婚前一方办理按揭贷款，以个人名义签订房屋预售合同，并以个人财产交纳首付款，婚后双方共同偿还贷款且取得房屋权属证书的，离婚时该按揭房屋应当属于产权登记人一方的婚前个人财产。婚后用夫妻共同财产还贷的部分，视为夫妻间的一般债权债务关系，应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则即照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。一般情况下，可以按照一人一半的原则分割，即离婚时取得房屋产权的一方应当将婚姻关系存续期间所偿还的贷款数额的一半，补偿给对方。尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。
2. 按揭房屋婚后增值的分割
一般情况下，按揭房屋婚后增值来源于三个部分的资金：（1）一方于婚前购房时交纳的首付款以及其个人偿还的贷款部分；（2）夫妻婚后共同还贷部分；（3）未偿还的贷款。
对于第一部分的自然增值，根据上文的分析，属于一方婚前个人财产，对于第三部分，由于其是产权登记人的个人债务所产生的自然增值，故也应属于产权登记人的个人财产。而第二部分的自然增值，《婚姻法解释（三）》第十条有明确规定，即关于婚后共同还贷支付的款项相对应的财产增值部分，认为应根据照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。根据上文论述，笔者认为按揭房屋婚后增值应属自然增值，属于产权登记一方，此处又要对"相对应的财产增值部分"对另一方进行补偿，实际上考虑到了一个夫妻协力的问题，即另一方对按揭房屋婚后的增值部分是否有贡献。在《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）中曾做出"另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产"的规定。但最高院认为考虑到"贡献"一词不是法律用语，理解上也会产生歧义，审判实践中很难把握，[12]最后正式文本中删掉了这一条规定。但其实在司法实务中法官也会以"贡献"来作为自由裁量的考虑因素。虽说婚姻关系存续期间，夫妻一方所得收益为夫妻共同财产，但是，配偶方为了帮助产权登记方偿还贷款，通过自身劳动也创造了一定的财富，且随着房价持续上涨，配偶方也因缔结婚姻错过了个人购房的最佳机会，综上所述，应该补偿配偶方共同还贷部分对应的房屋增值。 对于如何计算共同还贷对应的房产增值，因《婚姻法解释（三）》没有明确规定，各地法院计算方式也不一致，主要有以下三种计算方式：（1）应补偿的增值数额=共同还贷部分€髯芊靠顎祝ǚ坎南种?总房款）€?；（2）应补偿的增值数额=共同还贷部分€?€祝ǚ坎南种祤髯芊靠睿唬?）应补偿的增值数额=（房产的现值-总房款）€髯芊靠睿﹢坠餐勾糠謤?。[13]在计算时还应考虑涉案房产购买时的价款、首付款及其在购房全款中的比例、按揭贷款数额及其利息数额、当事人以夫妻共同财产还贷累计的数额（含利息）及其占全部房款和利息的比例、尚未归还的贷款及其利息的数额等。总之，法官在判决时应根据照顾子女和女方权益的原则，将"法理"与"情理"相结合，做出公正的判决，从而达到法律效果与社会效果的统一。
四、简评《婚姻法解释（三）》
《婚姻法解释（三）》一出台就引起了空前的关注，全文共十九条，三分之二都涉及财产，可以说《婚姻法解释（三）》不谈感情只谈钱。但是，所谓司法解释，不过是把法律条文中有歧义或司法实践中需要具体明确的条文解释的更明白而已。婚姻奶酪依据婚姻法它这么分配，解释它也这么分配，不解释它还这么分配，解释和不解释，它都这么分配。因此，《婚姻法解释（三）》并没有撼动婚姻的奶酪，它只不过把法律的深层涵义明白呈现之后撼动了人心。
现代人都习惯了快餐式阅读，看到一些触动他们心弦的字眼时，他们便会断章取义，从而导致了对《婚姻法解释（三）》的误读。如《婚姻法解释（三）》第十条的规定，人们只会理解成婚前一方贷款购房的，归一方所有，往往忽略了"协议处理"、"补偿"等字眼。还有人会认为《婚姻法解释（三）》偏袒男方，导致很多家庭妇女面临"净身出户"的尴尬局面，但是仔细阅读条文，条文中都是以"一方"、"另一方"来做主语，并没有指明性别，而且现实生活中，许多女性也慢慢自立自强起来，婚前贷款购房的未必一定是男性。
综上所述，笔者认为《婚姻法解释（三）》谁的奶酪都没撼动，它的出台对于司法实践起到了很好的指导作用，最大程度上消灭了"同案不同判"的情形。
注释：
①双重财产制是指将夫妻的财产分为婚姻财产和个人财产，对婚姻财产在离婚时使用公平分割的方法，个人财产则仍归个人所有。
②依据《婚姻法》第十七条的规定，婚姻关系存续期间，除个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或一方所得的财产，均归夫妻共同所有，均视为夫妻共同财产。
③《婚姻法》第十八条是关于夫妻特有财产的规定。特别是2001年颁布的《婚姻法解释（一）》第十九条规定："婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。"
参考文献：
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[6][12]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）的新闻发布稿[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/09ad6ffcf705cc175527097a.html.2012-05-10.
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[8]夏吟兰.美国现代婚姻制度[M].中国政法大学出版社，1999.240-243.
[9]刘国华、李玉琢.《婚姻法解释（三）》中有关房产规定的争点问题探讨[J]．行政与法，2011（11）：62.
[10]欧彦峰.离婚案件中按揭房屋分割难题之应对[C].司法解决纠纷的对策与机制：全国法院第十九届学术研讨会获奖论文.人民法院出版社，2007:398.
[11]自然增值[EB/OL]. http://baike.baidu.com/view/6309947.htm.2012-05-10.
作者简介：卞育禾（1988-），女，江苏省江阴市人，华东政法大学2010级法律硕士（非法学）研究生。
关键词：按揭贷款；婚姻法解释三；房产纠纷
"山无棱，天地合，乃敢与君绝"，曾经的海誓山盟；"你的就是我的，我的就是你的"，曾经的甜言蜜语；"金窝，银窝，不如自己的狗窝"，曾经盛满爱的"狗窝"。然而，当我们的爱情经历了婚姻的洗礼，经历了世俗的考验，最终对簿公堂时，曾经耳鬓厮磨的夫妻，"寸土必争，寸利必得"。
婚姻中，谈钱伤感情，但爱情不再，婚姻面临解体时，就不得不谈钱。在当事人双方无法协商解决时，法院不得不出来善后。《婚姻法》为当事人制定了婚姻奶酪的分配方案，法院要做的就是在规定的时限内将奶酪合理合法地分配，让谁也动不了谁的奶酪。二十一世纪，什么最贵？房子。因此，奶酪中最大的一块就是房屋，房屋的产权归属就是离婚纠纷中最具争议的焦点。离婚案件审判实践中，按揭贷款购房产生的争议最为棘手。《婚姻法解释（三）》就是应时而生的，全文共十九条，三分之二都涉及财产，其中第十条就是针对按揭贷款购房产生的权属之争。有人认为第十条有偏袒男方之嫌，导致女方面临"净身出户"的尴尬，有人认为第十条很大程度上打击了"骗婚游戏"，那么，《婚姻法解释（三）》第十条到底动了谁的奶酪呢？
一、提出问题--从一个典型案例出发
（一）案情简介
王明坤与庄佃芝于2006年12月份经人介绍相识，2007年7月登记结婚，婚后未生育子女，夫妻感情一般。2011年7月，王明坤以夫妻感情破裂为由起诉至法院，要求与女方离婚，并依法分割财产。经法院审理查明，王明坤在婚前购买了楼房一套，总房款24万余元，其中王明坤婚前支付首付款13万元，其余办理了按揭贷款，该房产在婚前办理了房产所有权证书，登记在王明坤名下。在诉讼过程中，两人一致认可，结婚时该房价值498492元，在共同生活期间共同还贷64386元，王明坤起诉时该房价值996984元[1]。
（二）裁判
山东省日照市东港区人民法院经审理认为：该楼房系王明坤婚前购买并交纳首付款，且办理了房产证，该楼房应为王明坤的婚前个人财产，同时王明坤应补偿庄佃芝婚后共同还贷部分及其对应的房屋增值款。一审法院判决：王明坤补偿庄佃芝婚后共同还贷的一半32193元及其对应的房屋增值款64804元。[2]
（三）提出问题
这是非常典型的在离婚纠纷中按揭房分割的案例。本案例可以简单描述为一方婚前以个人财产按揭贷款买房，产权登记在首付款方名下，婚后用夫妻共同财产还贷，离婚时双方请求法院依法判决该按揭房屋及其增值的分割。该按揭房屋的归属是本案例的核心问题，因为法院只对夫妻共同财产进行分割。详述之，本案例存在的争议有以下两个方面：一是该按揭房屋属于王明坤与庄佃芝共同财产，还是王明坤的个人财产；二是房屋增值部分怎么分割。
我国《物权法》规定，不动产物权的取得，经依法登记，发生效力。因此，依《物权法》之规定，判决房屋是否属于夫妻共同财产，关键应当看房屋产权证上记载的权利人。但在法定财产制下，依我国《婚姻法》，婚后一方取得的财产属夫妻共有，若本案例中房屋产权于婚后取得，那么该按揭房屋是否就属于夫妻共同财产了呢？房屋产权证的取得时间是否可以作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准呢？
我国《婚姻法》规定夫妻财产实行婚后所得共同制，其中又包括法定财产制和约定财产制。一旦夫妻之间有财产约定协议，房屋的分割问题就会比较容易。但是，审判实践中，多是在法定财产制下，房屋纠纷最多。故而本文以法定财产制为前提探讨离婚时按揭房分割的问题。此外，法院只在离婚当事人不能就按揭房屋达成协议的情况下才会介入，针对属于夫妻共同财产的按揭房屋，在规定的时限内合法合理地分配。
二、按揭购房的法律分析
离婚案件审判实践中，按揭房屋产权纠纷最为棘手，关键在于按揭制度的复杂性。按揭购房一般分为两个过程：房屋买卖合同签订过程和登记取得产权过程。男女双方婚姻关系的缔结不管是发生在房屋买卖合同签订过程之前，还是发生在上述两个过程之间，抑或两个过程之后，房屋的权属分析应该是不一样的。因此，厘清按揭的法律性质及其涉及的各种法律关系，是正确处理离婚纠纷中按揭房屋分割的前提。
（一）按揭购房的相关概念
"按揭"一词是英文"Mortgage"的粤语音译，渊源于英美担保制度，多见于中国的港、澳、台地区。香港法官李宗锷先生认为，属主、业主或归属主把自己的物业转让给按揭受益人后，产生的还款保证法律行为效果就是按揭，转让后，按揭受益人就成为了属主、业主或归属主。待清偿全部款项后，按揭受益人又将权利转予原来的按揭人。[3]此处按揭需要以不动产转移占有为条件，类似于大陆法系的让与担保。
80年代末以来，由南向北"按揭"逐步见于我国大陆地区，但是其内容又与港、澳、台地区的有所不同。大陆地区的按揭可以分为现房按揭贷款和楼花按揭贷款（期房按揭贷款）。
现房按揭是指购房人用所购房屋做抵押，从贷款人处贷得一定款项，相应的，贷款人取得房屋抵押权。现房按揭中包含两方当事人，两重法律关系：借款人（购房人）与贷款人（银行）间的借贷法律关系和抵押人（购房人）与抵押权人（银行）间的抵押担保关系。不涉及第三方主体。
楼花按揭是指贷款银行对购买楼花（尚未完工前整栋、分层或分单元先预售的楼房）的购房者提供的以借款人依据预售商品房合同具有的权利为抵押的按揭贷款。此种按揭贷款还需要开发商做担保，一旦发生抵押人不能如期履行还款义务时，银行可以处分抵押的房屋并优先受偿或者开发商回购房屋，以此清偿银行的贷款。 本文以楼花按揭为例，讨论离婚纠纷中按揭房屋的分割问题。因为现房按揭制度仅适用于已取得所有权的按揭房屋，不会导致离婚时的分割争议。
（二）期房按揭的法律性质
期房按揭并不是一个严格意义上的法律词汇，对此行为的性质，我国法律尚未有定性之规定，理论与实务界也认识不一，主要有三种观点：不动产抵押说、让与担保说、权利质押和抵押"结合体"说。
不动产抵押说中，抵押物必须是现实存在的有一定交换价值或者能够即时物化的权利，而期房按揭中，标的物是尚未存在或尚未竣工完成的房屋，按揭人并不能取得房屋的所有权，不符合不动产抵押的构成要件。
让与担保说中，担保物的所有权必须预先转移给按揭权人，而在期房按揭中，按揭人并未转移所有权，只是将其所享有的与预售商品房有关的权利证书交按揭权人保存。
权利质押和抵押"结合体"说，实际是根据国内银行办理按揭贷款的操作流程来分析的。在办理按揭贷款时，标的物尚不存在或尚未竣工完成，此时按揭人是以其对开发商在未来特定时间交付房屋的债权为标的进行权利质押。房屋落成，购房人进行产权登记以后，再以房屋做抵押向银行贷款，从而转为不动产抵押。期房按揭中权利质押和不动产抵押不是同时存在，而是相互衔接。
笔者支持第三种观点，即权利质押和抵押"结合体"说，其实这也可以认为是一种新型的独立的担保形式，是与我国现行的抵押、质押制度以及大陆体系的让与担保制度并列的一种新的担保，虽然我国并没有明文规定该担保形式，但是法律是滞后的，社会是不断发展变化的，我们应以发展的眼光来看待市场经济下的"新生儿"。
期房按揭主要涉及三方法律主体和四种法律关系：购房人、贷款银行和开发商；买卖合同关系--购房人与房地产开发商间的房屋买卖合同关系；借款合同关系--购房人与贷款银行间的借款合同关系；保证担保关系--房地产开发商与贷款银行间的担保购房人如期还贷的保证关系；抵押担保关系--购房人取得按揭房屋所有权后，与贷款银行间的不动产抵押担保关系。如图例所示：
简单的说，离婚纠纷中，购房人的房屋所有权若是在婚前取得，即购房者以从贷款银行借的款项履行完毕其与房地产开发商的房屋买卖合同义务，开发商也办理了过户手续，购房者以取得的房屋所有权与贷款银行办理不动产抵押担保，此时，购房人与贷款银行间的债权债务关系并不会影响购房人的房屋所有权归属。购房人的房屋所有权若是在婚后取得，房屋所有权的归属就有争议。依据我国婚姻法的规定，应属夫妻共同财产，可以分割。但是，在购房人与贷款银行签订借款合同时，是以购房人的商品房预售合同项下的合同权益为担保，借款合同成立并生效时，贷款就通过银行账户支付了所有的房款，购房人实际已经取得预售商品房的债权，此时，又依据《房屋登记办法》七十条之规定，购房人办理完房屋预告登记后就享有了物权的期待权，在这种情况下，离婚时依婚姻法直接认定为夫妻共同财产，显然会引发一场口水之争。
三、婚姻奶酪的分配
耳鬓厮磨的夫妻，在家里当然无需"产权明晰"，但是，当曾经相爱的两人对簿公堂撕破脸面时，就不得不"产权明晰"，而且"寸土必争，寸利必得"。
（一）按揭房屋的归属
离婚案件审判实践中，最为棘手的情形是：婚前一方办理按揭贷款，以个人名义签订房屋预售合同，并以个人财产交纳首付款，婚后双方共同偿还贷款且取得房屋权属证书。
法院在分析按揭房屋归属时是综合考虑当事人办理按揭手续并取得产权证的时间、产权证书中登载的权利人姓名和按揭房屋首付款的资金来源等因素。在上述情形中，"以个人名义签订房屋预售合同"可推知产权证书中登载的权利人姓名是购房人，除非双方有约定登载两人的姓名或登载另一方的姓名；"以个人财产交纳首付款"可推知首付款的资金来源是购房人婚前个人财产，除非另一方有证据证明首付款是双方共同出资；房屋权属证书的取得时间就个案而论，鉴于各种主客观因素，如房地产开发商怠于履行统一过户手续义务或当事人因自身原因而延迟登记等，房屋产权证书可能是婚前取得，也可能是婚后取得。
在《婚姻法解释（三）》出台以前，司法实务中，对于此类问题存在着两种针锋相对的观点，其中又以上海和江苏两地的高级人民法院为代表：
上海市高级人民法院的观点是夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，产权登记在自己名下，该房屋仍为其个人财产。即使婚后夫妻共同还贷，也不改变该房屋为个人财产的性质。[4]可见，上海高院的基本思路是：产权登记的权利人是谁，房屋就归谁，不考虑产权证书取得时间是在婚前还是婚后。
江苏省高级人民法院的观点是夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首付款，婚后夫妻用共同财产还贷的，应当根据房屋所有权属证书取得时间是在婚前还是婚后，确定房屋归属。如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。[5]可见，江苏高院是以房产证的取得时间是在婚前还是婚后作为判定标准，即婚前取得房产证书，归产权登记人一方所有；婚后取得房产证书，一律归夫妻共有。
《婚姻法解释（三）》第十条支持了上海高院的判定标准。最高院认为如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。[6]对于一方婚前首付按揭贷款所购买的房产，因其在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产开发商支付了全部购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为这一方的个人财产相对比较公平。最高人民法院新闻发布稿中关于此条的解释其实正是目前主流学者所持的观点，司法实务中也得到了承认，即"单纯的财产形态变化不导致财产性质的转化"。[7]夫妻一方在婚前以个人财产贷款按揭购房，当购房者与贷款银行间的借款合同成立并生效，购房者以银行贷款支付完所有购房款时，其已经实际履行完毕房屋买卖合同的付款义务，即时取得合同项下的债权，通过房屋预告登记，购房者实际上还获得了物权期待权，其后的房屋产权登记只是物权期待权的实现，因此，婚后取得的产权只是婚前一方以个人财产贷款购房获得的买卖合同中的债权的自然转化。这种观点主要来源于美国一些实行双重财产制度①的州所采用的溯源理论，即"婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产"。[8] 笔者虽然赞同最高院的观点，但是，实际生活中，房屋早已不仅仅是个遮风挡雨的地方，它是家的载体，它曾经也盛满了爱的回忆，夫妻经过长时间的共同生活，对这个房屋已经承载了一定的个人情感。换个方面讲，夫妻一方婚前以个人财产已经按揭贷款，产权登记在自己名下，在婚姻关系存续期间，夫妻用共同财产还贷，实际上就使配偶方丧失了用自己个人财产购房的机会，②离婚时，配偶方又分不到房屋，这就造成了很大的不公平。其实，最高院在1993年出台了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，第六条规定："一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产"。可惜，这条规定随着2001年《婚姻法》的修正而失去了效力。③有学者提出，可以在不违反《婚姻法》总的规定的前提下，将原来的一些有关房产处理的具体规定进行有条件的"回归"。具体而言，对于一方婚前贷款购买的房产，婚后夫妻共同居住达一定年限，且共同还贷额达房产现值一定比例以上的，在离婚时可将其作为夫妻共同财产来进行分割。分割时，因婚前购买房产所支付的首付款应视为"一方婚前财产"，从房产价值中先行扣除。[9]其中，也会考虑通货膨胀率等因素，对于支付首付款的一方，给予其相对应的补偿。这样一来，既保障了产权人的利益，也维护了配偶方的权益，做到"法理"与"情理"相结合，达到了夫妻个人利益与家庭利益的均衡。
（二）按揭房屋婚后增值的定性
一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。《婚姻法》规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有，《婚姻法解释（二）》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为共同财产，《婚姻法解释（三）》第五条又规定，"夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产"。可见，目前的法律规定为：夫妻一方个人财产在婚后的投资经营收益为共同财产，孳息和自然增值仍属于一方个人财产。
虽然法律明确规定了夫妻一方财产在婚后的收益归属，但是并没有相关法律文件对"投资收益"、"孳息"和"自然增值"进行明确区分，而这些概念在学术界也呈现着"你中有我，我中有你"的状态，更何况在司法实务界，一定都是各地法官自由裁量，因而也才会出现"同案不同判"的情形。故而，对于争议的按揭房屋被判定为夫妻一方婚前个人财产时，按揭房屋增值部分如何定性也成为了学术界争议的焦点。
有学者认为按揭房屋的增值部分属于孳息。从物权法理论来讲，孳息是指由原物所产生的额外收益。孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是指依物的本性天然而生长，不需要人力作用就能获得的孳息。法定孳息是指依照某种法律规定产生的收益，而房屋的增值就属于法定孳息的一种，应属于物的所有权人，即个人婚前财产的孳息不应转化为夫妻共同财产。[10]
也有部分学者认为，按揭房屋的增值部分应归于投资收益，按照《婚姻法》第十七条的规定"归夫妻共同所有"。
笔者不太赞同以上两种观点。首先要明确一点，此处探讨的按揭房屋是用于夫妻婚后共同居住，不存在用于出租收取租金的情形，因此，按揭房屋的婚后增值不可能是法定孳息。从另一方面讲，按揭房屋的价值增长并不是因为法律规定，而是市场经济运转的结果。而投资收益说，也是同样的道理，按揭房屋是用于夫妻婚后共同居住，并不是用于资本市场投资的，所以按揭房屋的婚后增值也不是投资收益。笔者认为，按揭房屋的婚后增值应该是自然增值。自然增值是指在财产所有人拥有的财产因所有人以外的变化因素的存在而出现的价值增长状态，财产所有人在此一状态的发生过程中并未起到任何积极推动的作用。[11]例如商业中心地段的不动产因其稀缺性和不可替代性增强而增加的价值。
（三）婚姻奶酪如何分配
1. 按揭房屋的分割
根据上文论述可知，婚前一方办理按揭贷款，以个人名义签订房屋预售合同，并以个人财产交纳首付款，婚后双方共同偿还贷款且取得房屋权属证书的，离婚时该按揭房屋应当属于产权登记人一方的婚前个人财产。婚后用夫妻共同财产还贷的部分，视为夫妻间的一般债权债务关系，应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则即照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。一般情况下，可以按照一人一半的原则分割，即离婚时取得房屋产权的一方应当将婚姻关系存续期间所偿还的贷款数额的一半，补偿给对方。尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。
2. 按揭房屋婚后增值的分割
一般情况下，按揭房屋婚后增值来源于三个部分的资金：（1）一方于婚前购房时交纳的首付款以及其个人偿还的贷款部分；（2）夫妻婚后共同还贷部分；（3）未偿还的贷款。
对于第一部分的自然增值，根据上文的分析，属于一方婚前个人财产，对于第三部分，由于其是产权登记人的个人债务所产生的自然增值，故也应属于产权登记人的个人财产。而第二部分的自然增值，《婚姻法解释（三）》第十条有明确规定，即关于婚后共同还贷支付的款项相对应的财产增值部分，认为应根据照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。根据上文论述，笔者认为按揭房屋婚后增值应属自然增值，属于产权登记一方，此处又要对"相对应的财产增值部分"对另一方进行补偿，实际上考虑到了一个夫妻协力的问题，即另一方对按揭房屋婚后的增值部分是否有贡献。在《婚姻法解释（三）》（征求意见稿）中曾做出"另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产"的规定。但最高院认为考虑到"贡献"一词不是法律用语，理解上也会产生歧义，审判实践中很难把握，[12]最后正式文本中删掉了这一条规定。但其实在司法实务中法官也会以"贡献"来作为自由裁量的考虑因素。虽说婚姻关系存续期间，夫妻一方所得收益为夫妻共同财产，但是，配偶方为了帮助产权登记方偿还贷款，通过自身劳动也创造了一定的财富，且随着房价持续上涨，配偶方也因缔结婚姻错过了个人购房的最佳机会，综上所述，应该补偿配偶方共同还贷部分对应的房屋增值。 对于如何计算共同还贷对应的房产增值，因《婚姻法解释（三）》没有明确规定，各地法院计算方式也不一致，主要有以下三种计算方式：（1）应补偿的增值数额=共同还贷部分€髯芊靠顎祝ǚ坎南种?总房款）€?；（2）应补偿的增值数额=共同还贷部分€?€祝ǚ坎南种祤髯芊靠睿唬?）应补偿的增值数额=（房产的现值-总房款）€髯芊靠睿﹢坠餐勾糠謤?。[13]在计算时还应考虑涉案房产购买时的价款、首付款及其在购房全款中的比例、按揭贷款数额及其利息数额、当事人以夫妻共同财产还贷累计的数额（含利息）及其占全部房款和利息的比例、尚未归还的贷款及其利息的数额等。总之，法官在判决时应根据照顾子女和女方权益的原则，将"法理"与"情理"相结合，做出公正的判决，从而达到法律效果与社会效果的统一。
四、简评《婚姻法解释（三）》
《婚姻法解释（三）》一出台就引起了空前的关注，全文共十九条，三分之二都涉及财产，可以说《婚姻法解释（三）》不谈感情只谈钱。但是，所谓司法解释，不过是把法律条文中有歧义或司法实践中需要具体明确的条文解释的更明白而已。婚姻奶酪依据婚姻法它这么分配，解释它也这么分配，不解释它还这么分配，解释和不解释，它都这么分配。因此，《婚姻法解释（三）》并没有撼动婚姻的奶酪，它只不过把法律的深层涵义明白呈现之后撼动了人心。
现代人都习惯了快餐式阅读，看到一些触动他们心弦的字眼时，他们便会断章取义，从而导致了对《婚姻法解释（三）》的误读。如《婚姻法解释（三）》第十条的规定，人们只会理解成婚前一方贷款购房的，归一方所有，往往忽略了"协议处理"、"补偿"等字眼。还有人会认为《婚姻法解释（三）》偏袒男方，导致很多家庭妇女面临"净身出户"的尴尬局面，但是仔细阅读条文，条文中都是以"一方"、"另一方"来做主语，并没有指明性别，而且现实生活中，许多女性也慢慢自立自强起来，婚前贷款购房的未必一定是男性。
综上所述，笔者认为《婚姻法解释（三）》谁的奶酪都没撼动，它的出台对于司法实践起到了很好的指导作用，最大程度上消灭了"同案不同判"的情形。
注释：
①双重财产制是指将夫妻的财产分为婚姻财产和个人财产，对婚姻财产在离婚时使用公平分割的方法，个人财产则仍归个人所有。
②依据《婚姻法》第十七条的规定，婚姻关系存续期间，除个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或一方所得的财产，均归夫妻共同所有，均视为夫妻共同财产。
③《婚姻法》第十八条是关于夫妻特有财产的规定。特别是2001年颁布的《婚姻法解释（一）》第十九条规定："婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。"
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作者简介：卞育禾（1988-），女，江苏省江阴市人，华东政法大学2010级法律硕士（非法学）研究生。