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摘 要：随着互联网行业的飞速发展，越来越多的问题出现在我们面前。本文以3Q大战第二季--奇虎360诉腾讯垄断案为视角，从争议焦点即如何界定相关市场，如何认定是否具有市场支配地位以及是否滥用了这种地位出发，探讨互联网行业滥用市场支配地位行为的认定。
关键词：3Q大战；相关市场；滥用市场支配地位
一、案例简介
自2011年腾讯诉奇虎360不正当竞争案落下序幕后，近日奇虎360与腾讯之间的"战火"又在广东省高级法院法庭上重燃，媒体广泛将此案称为"互联网反垄断第一案"。本案中，奇虎360当庭列举了三个主要诉讼理由并据此请求判令腾讯停止滥用市场支配地位，停止实施QQ软件用户不得与原告交易并捆绑搭售安全产品等行为，赔偿奇虎360经济损失1.5亿元并公开道歉。在长达7个多小时的庭审过程中，双方围绕"相关市场"的认定，腾讯是否具有市场支配地位以及是否滥用了该市场支配地位展开了激烈的争论。双方各执一词，结果并未当庭宣判。
二、互联网行业滥用市场支配地位行为的认定难点
（一）"相关市场"难认定
相关市场是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的重要问题。只有通过界定相关市场，才能知道该市场上的竞争者及其各自份额，从而判断一些企业能在多大程度上行驶其市场支配力。我国《反垄断法》规定，相关市场指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。本案原告方认为，案件中"相关产品市场"为即时通讯软件及服务市场，并否认电子邮件、电话通信等能替代即时通讯服务；"相关地域市场"为中国大陆市场。腾讯方则表示，在即时通讯市场中，有MSN、飞信等即时通讯服务。在地域市场上，国外的大量产品也在提供即时通讯服务，因此腾讯在上述市场上不具有垄断地位，也无法阻止新的竞争者进入市场。
（二）是否具有市场支配地位难认定
我国《反垄断法》规定市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。确定是否具有市场支配地位是确定滥用行为的前提，如果一个企业没有足够的市场支配地位，无法对市场产生强大的影响，那么也无所谓滥用了。实践中一般以市场份额，新竞争者的进入障碍等来判断是否具有市场支配地位，而市场份额、竞争障碍等通过什么来计算，都是需要考虑的问题。本案中双方针锋相对，难以达成一致，认定是否具有市场支配地位成为难点之一。
（三）是否滥用市场支配地位难认定
滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。我国《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，或没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，将被认定为滥用市场地位，也就是说其涉嫌垄断。本案中，双方对此争执不下。
三、我们需要如何认定互联网行业滥用市场支配地位
（一）如何认定相关市场
相关市场包括产品相关市场、地域相关市场和时间相关市场。相关产品市场可从消费者需求的可替代性及生产者供给的可替代性来界定，相关地域市场的确定则应该考虑区域间交易的障碍及产品的特有性质两个因素。在互联网行业中，最为普遍的特征即双边市场的特征，双边市场具有交叉网络外部性。这与传统产业相关市场不同，在传统产业当中，免费行为不为反垄断法所规制，但是在具有网络外部性的互联网产业中，免费市场是否应该规制？在第十四届人大反垄断高峰论坛上，张素伦副教授认为，从美国和欧盟的大量司法和行政法案例可以看出，免费市场不是否认市场支配地位的合理解释，实行免费策略的互联网企业可以通过定制化和广告获得收益。因此在互联网行业，相关市场的界定有别于传统的企业。
那么我们如何界定互联网行业中的相关市场？蒋岩波教授认为，可以利润来源市场为主。我认为，对互联网行业相关市场的认定需结合上述方法综合考虑，即运用可替代性原理以及利润来源市场综合考量，同时我们也需要记住孟雁北博士在该问题上提到的两个关键点，即借鉴国外的一些实践经验及注重我们的常识感受。另外，由于互联网相关市场的界定本身具有专业性和复杂性，需要花费大量的时间和精力，这就要求我们寻找市场界定得替补性方法，以提高效率。
（二）如何认定是否具有市场支配地位
反垄断立法对认定市场支配地位存在两种立法模式，即通过立法明文规定以及在案件审理过程中进行推定。前者以德日及我国台湾地区的法律为典型，如德国《反对限制竞争》就明文对此加以规定。后者以美国和欧盟的竞争法为典型，法律并未对市场垄断力量加以定量化以及详细的规定，只是法官在实际审判中以推定方式裁定其是否具有市场支配地位。欧委会在1972年关于"大陆灌"的裁决中指出：一个企业如果有能力独立地进行经济决策，即在决策时不必考虑竞争者、买房和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素，如技术秘密等，能够决定相关市场一个重大部分的价格，或者能够控制它们的生产和销售，这就存在着市场支配地位。
实践中，应该在考虑市场份额的基础上，考虑新竞争者进入市场的障碍、技术条件、企业本身的财力等因素。可借鉴国外的一些做法：在判断市场份额时，如美国有个案件中法院以访问量和浏览量来计算社交网络网站的市场份额。另欧委会认为，由于大多数个人即时通讯是免费供应的，相比以金额计算的市场份额，以数量计算的市场份额是更好的指标。并且除了当事人提交相关数据外，也可采用中立的数字媒体评估公司和互联网流量监测服务机构的报告。在进入障碍方面，如美国某案件中法院认为，在互联网社交网站市场，进入障碍是以"网络效应"为基础的，虽然有许多新的社交网络网站进入市场，至少一些新进入者发现，在最初具有较少成员时很难吸引用户。
（三）如何认定是否滥用了市场支配地位
如何判定行为的性质从而认定其滥用了市场支配地位？根据行为主义理论，企业具有市场支配地位本身并不违法，只有当其滥用了这种支配地位，法律才会对其加以限制或禁止。纵观各国反垄断立法，很多国家都明确规定了滥用市场支配地位的具体情形。如欧共体法院在"霍夫曼-拉罗赫案"中认为："滥用是一种关于优势地位企业行为的客观概念，滥用行为指能影响市场结构，使市场中竞争程度为之减弱的一切行为与措施；并通过与商业运营中产品与服务正常竞争状况下比较，认为会对现有市场竞争程度之维持或成长造成影响。"
对是否滥用了市场支配地位的认定还有一个"必须设备理论"。该理论认为，处在市场支配地位上的必须设备持有者应当允许竞争对手使用，否则即构成对其市场支配地位的滥用。第一次对该理论构成要件（即"MCI"要件）进行说明的是美国法院对于MCI通讯公司诉美国电话电报公司案。联邦上诉法院认为"MCI"要件即："一是垄断者控制着必要设施；二是竞争者重复建设这项设施不合理或者不可行；三是垄断者拒绝向竞争者提供此项设备；四是提供此项设备是可行的。"我认为该理论对我国有很多可供借鉴的意义，实践中我们应该吸取该理论的优点，以更好的规制滥用市场支配地位的行为。
参考文献：
[1] 文中案例相关资料主要参考凤凰网、网易新闻以及中国新闻网
[2] 王晓晔.王晓晔论反垄断法.社会科学文献出版社.2010:190
[3] 李昌麒.经济法学.中国政府发大学出版社.2011：300-302.
[4] 文学国.滥用与规制--反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制.法律出版社.2003:146.
[5] 中国反垄断网
作者简介：张娥（1987-），女，湖北随州人，安徽大学法学院经济法学专业2011级硕士研究生。
关键词：3Q大战；相关市场；滥用市场支配地位
一、案例简介
自2011年腾讯诉奇虎360不正当竞争案落下序幕后，近日奇虎360与腾讯之间的"战火"又在广东省高级法院法庭上重燃，媒体广泛将此案称为"互联网反垄断第一案"。本案中，奇虎360当庭列举了三个主要诉讼理由并据此请求判令腾讯停止滥用市场支配地位，停止实施QQ软件用户不得与原告交易并捆绑搭售安全产品等行为，赔偿奇虎360经济损失1.5亿元并公开道歉。在长达7个多小时的庭审过程中，双方围绕"相关市场"的认定，腾讯是否具有市场支配地位以及是否滥用了该市场支配地位展开了激烈的争论。双方各执一词，结果并未当庭宣判。
二、互联网行业滥用市场支配地位行为的认定难点
（一）"相关市场"难认定
相关市场是建立反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的重要问题。只有通过界定相关市场，才能知道该市场上的竞争者及其各自份额，从而判断一些企业能在多大程度上行驶其市场支配力。我国《反垄断法》规定，相关市场指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。本案原告方认为，案件中"相关产品市场"为即时通讯软件及服务市场，并否认电子邮件、电话通信等能替代即时通讯服务；"相关地域市场"为中国大陆市场。腾讯方则表示，在即时通讯市场中，有MSN、飞信等即时通讯服务。在地域市场上，国外的大量产品也在提供即时通讯服务，因此腾讯在上述市场上不具有垄断地位，也无法阻止新的竞争者进入市场。
（二）是否具有市场支配地位难认定
我国《反垄断法》规定市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。确定是否具有市场支配地位是确定滥用行为的前提，如果一个企业没有足够的市场支配地位，无法对市场产生强大的影响，那么也无所谓滥用了。实践中一般以市场份额，新竞争者的进入障碍等来判断是否具有市场支配地位，而市场份额、竞争障碍等通过什么来计算，都是需要考虑的问题。本案中双方针锋相对，难以达成一致，认定是否具有市场支配地位成为难点之一。
（三）是否滥用市场支配地位难认定
滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。我国《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，或没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，将被认定为滥用市场地位，也就是说其涉嫌垄断。本案中，双方对此争执不下。
三、我们需要如何认定互联网行业滥用市场支配地位
（一）如何认定相关市场
相关市场包括产品相关市场、地域相关市场和时间相关市场。相关产品市场可从消费者需求的可替代性及生产者供给的可替代性来界定，相关地域市场的确定则应该考虑区域间交易的障碍及产品的特有性质两个因素。在互联网行业中，最为普遍的特征即双边市场的特征，双边市场具有交叉网络外部性。这与传统产业相关市场不同，在传统产业当中，免费行为不为反垄断法所规制，但是在具有网络外部性的互联网产业中，免费市场是否应该规制？在第十四届人大反垄断高峰论坛上，张素伦副教授认为，从美国和欧盟的大量司法和行政法案例可以看出，免费市场不是否认市场支配地位的合理解释，实行免费策略的互联网企业可以通过定制化和广告获得收益。因此在互联网行业，相关市场的界定有别于传统的企业。
那么我们如何界定互联网行业中的相关市场？蒋岩波教授认为，可以利润来源市场为主。我认为，对互联网行业相关市场的认定需结合上述方法综合考虑，即运用可替代性原理以及利润来源市场综合考量，同时我们也需要记住孟雁北博士在该问题上提到的两个关键点，即借鉴国外的一些实践经验及注重我们的常识感受。另外，由于互联网相关市场的界定本身具有专业性和复杂性，需要花费大量的时间和精力，这就要求我们寻找市场界定得替补性方法，以提高效率。
（二）如何认定是否具有市场支配地位
反垄断立法对认定市场支配地位存在两种立法模式，即通过立法明文规定以及在案件审理过程中进行推定。前者以德日及我国台湾地区的法律为典型，如德国《反对限制竞争》就明文对此加以规定。后者以美国和欧盟的竞争法为典型，法律并未对市场垄断力量加以定量化以及详细的规定，只是法官在实际审判中以推定方式裁定其是否具有市场支配地位。欧委会在1972年关于"大陆灌"的裁决中指出：一个企业如果有能力独立地进行经济决策，即在决策时不必考虑竞争者、买房和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素，如技术秘密等，能够决定相关市场一个重大部分的价格，或者能够控制它们的生产和销售，这就存在着市场支配地位。
实践中，应该在考虑市场份额的基础上，考虑新竞争者进入市场的障碍、技术条件、企业本身的财力等因素。可借鉴国外的一些做法：在判断市场份额时，如美国有个案件中法院以访问量和浏览量来计算社交网络网站的市场份额。另欧委会认为，由于大多数个人即时通讯是免费供应的，相比以金额计算的市场份额，以数量计算的市场份额是更好的指标。并且除了当事人提交相关数据外，也可采用中立的数字媒体评估公司和互联网流量监测服务机构的报告。在进入障碍方面，如美国某案件中法院认为，在互联网社交网站市场，进入障碍是以"网络效应"为基础的，虽然有许多新的社交网络网站进入市场，至少一些新进入者发现，在最初具有较少成员时很难吸引用户。
（三）如何认定是否滥用了市场支配地位
如何判定行为的性质从而认定其滥用了市场支配地位？根据行为主义理论，企业具有市场支配地位本身并不违法，只有当其滥用了这种支配地位，法律才会对其加以限制或禁止。纵观各国反垄断立法，很多国家都明确规定了滥用市场支配地位的具体情形。如欧共体法院在"霍夫曼-拉罗赫案"中认为："滥用是一种关于优势地位企业行为的客观概念，滥用行为指能影响市场结构，使市场中竞争程度为之减弱的一切行为与措施；并通过与商业运营中产品与服务正常竞争状况下比较，认为会对现有市场竞争程度之维持或成长造成影响。"
对是否滥用了市场支配地位的认定还有一个"必须设备理论"。该理论认为，处在市场支配地位上的必须设备持有者应当允许竞争对手使用，否则即构成对其市场支配地位的滥用。第一次对该理论构成要件（即"MCI"要件）进行说明的是美国法院对于MCI通讯公司诉美国电话电报公司案。联邦上诉法院认为"MCI"要件即："一是垄断者控制着必要设施；二是竞争者重复建设这项设施不合理或者不可行；三是垄断者拒绝向竞争者提供此项设备；四是提供此项设备是可行的。"我认为该理论对我国有很多可供借鉴的意义，实践中我们应该吸取该理论的优点，以更好的规制滥用市场支配地位的行为。
参考文献：
[1] 文中案例相关资料主要参考凤凰网、网易新闻以及中国新闻网
[2] 王晓晔.王晓晔论反垄断法.社会科学文献出版社.2010:190
[3] 李昌麒.经济法学.中国政府发大学出版社.2011：300-302.
[4] 文学国.滥用与规制--反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制.法律出版社.2003:146.
[5] 中国反垄断网
作者简介：张娥（1987-），女，湖北随州人，安徽大学法学院经济法学专业2011级硕士研究生。