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检察机关参与民事诉讼一直是近年来民事诉讼法学界研究的热点问题之一。研究者围绕着检察机关参与民事诉讼的必要性、参与民事诉讼时的法律地位、参与民事诉讼的方式和范围等问题展开了激烈的争论,诸多研究成果已经被吸收进了新修订的民事诉讼法典。本文拟结合已有的理论研究成果,就新修订民事诉讼法典中检察机关参与民事诉讼的理论依据和必要性做一阐释。
一、检察机关参与民事诉讼的理论依据
关于检察机关参与民事诉讼的理论依据主要有四种观点:1.监督权说。该说认为检察机关参与民事诉讼是基于其对民事审判活动的监督权。依据是《宪法》第129条和《民事诉讼法》第14条的规定。[1]2.干预说。该观点认为,检察长可以提起民事诉讼,并在任何一个阶段参与民事诉讼。在提起民事诉讼时,检察长同时履行着一般的法律监督职能。这种观点源自于列宁的私法公法化的思想,它是前苏联干预民事诉讼的依据。[2]3.公益说。所谓公益说就是指检察机关作为社会公共利益的代表者参与到民事诉讼中去,其法律地位是“当事人或联合当事人”。该说是西方国家检察机关参与民事诉讼的理论依据。4.公益说和广义监督权说的结合。依据该观点检察机关只能为国家和社会公共利益提起民事诉讼,进言之,检察机关只能代表国家对破坏民事法律秩序,导致国家和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事诉讼。它是检察机关提起民事诉讼的依据。[3]
笔者认为上述四种观点作为检察机关参与民事诉讼的理论依据都存在着不足。原因在于第1、2、4观点仍固守于检察机关是法律监督机关的宪法规定,无法摆脱检察机关法律监督者的角色定位,忽略了并非在所有情况下检察机关都适合以监督者的身份出现。依据这些理论观点,检察机关监督者的地位是保住了,但是由此却需要调整民事诉讼的基本理论。例如在提起民事诉讼时,假定检察机关同时为监督者,势必意味着检察机关必须享有某些特殊的权利,某些诉讼原则和制度不能适用于检察机关。监督者不可能与被告人进行调解,被告人也不能对监督者进行反诉,当然,监督者也不能随意行驶处分权。而调解原则、反诉制度、处分权原则都是民事诉讼的基本原则和制度。
广义说似乎意识到了这一点,它泛化了监督的定义。认为检察机关提起民事诉讼是因为公民、法人的侵犯了国家和社会公共利益,实际上也是一种监督。但是从这个含义上来理解监督,并非只有检察机关是监督机关,行政机关才是最基本的监督机关。现代社会国家对私法领域管理的主要方式就是通过行政机关行使职权监督和管理私法秩序的有效运行。宪法和所指的监督是具有特殊含义的,它仅指检察权对于审判权以及国家机关工作人员的控制和制约。它是对于检察机关在立法、行政、司法、检察这一权力格局中的定位。民事诉讼中的监督更是仅指检察权对于审判权的控制和制约。
第3种观点只能用于检察机关提起民事诉讼的依据。检察机关在民事执行程序中只能是充当监督者,虽然在可能在一定程度上也代表着公共利益,但是仅仅这一点不足以使法院对其提出质疑的裁定进行重新考虑。
所以,笔者认为我们不宜为检察机关参加民事诉讼设定单一的依据,而应该根据其参加民事诉讼的具体方式考虑其参与的依据,这样才能为检察机关在民事诉讼中的功能进行正确定位。检察机关参加民事诉讼的依据应当是“监督说和公益说”的结合。监督主要是检察机关对民事生效判决裁定抗诉、对生效法律文书执行监督的根据;而公益说则是检察机关提起民事诉讼的根据。
二、检察机关参加民事诉讼的必要性
对于检察机关参与民事诉讼,一直存在着“全面参与”和“有限参与”的争论。主张全面参与者认为检察机关民事诉讼应当以监督者的身份参与到民事诉讼的全过程之中。主张有限参与者认为检察机关应当参与民事诉讼,但是在参与范围上应当有所限制,参与身份上有所不同。笔者赞同有限参与说。全面说没有考虑民事诉讼的私权争议性,检察机关作为公权利渗透到民事诉讼中去必将破坏原有的结构平衡。这种思想仍然是计划经济时代全面干预思想的延续,是对于民众处理纠纷能力的不信任。因而,笔者认为在检察机关有限参与之下,参与民事诉讼的某些阶段是非常必要的,主要理由在于:
(一)检察机关参与民事诉讼有利于维护社会公共利益
按照经济学理性人的假设,在市场经济中每个人都是自己理性的最佳判断者,能够追求自我利益的最大化。尤其是在社会转轨时期,利益主体多元化,各种主体都会积极地去获取自己的利益。可是当代表国家和社会利益的理性人缺位时,国家利益和社会不可避免地会受到损害。在我国目前阶段,由于国家和社会公共利益的表现形式繁多,其利益代表者缺位存在着必然性。造成利益代表者缺位的原因很多,既可能来自于应当行使职权的国家和社会公共利益代表者没有行使职权,也可能是由于根本没有设立维护这类国家和社会公共利益的代表人。前者如以各种手段侵吞国有资产,尚未构成犯罪,主管部门又置之不理的;后者如各类婚姻无效案件,现行法律规定只有当事人才可能向法院起诉要求宣布婚姻无效,可这类婚姻案件在实际上已经严重地侵犯了社会公共利益,不能再属于 “当事人自己的事情”。尽管国家可以设立多个机构来维护国家利益和社会公共利益,例如可以规定任何机关都应当在自己行使职权范围内维护国家利益和社会公共利益。可是国家机关治权的明确性和社会公共利益的将来发生性、不可确定性永远是一对无法解决的矛盾。西方法治国家一般设立一个能够代表社会公共利益的统一机关,即检察机关。这样就可以充分地避免公共利益代表者缺位。
(二)检察机关参与民事诉讼有利于实现社会公正
检察机关参加民事诉讼在两个方面维护和促进了社会公正:其一、监督人民法院公正执法,促进司法公正。人们经常把司法视为实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口,英国法学家培根曾说“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”[4]但由于众所周知的原因,我们的司法并不是那么令人满意,许多问题仅仅依靠法院的内部监督是无法解决的,通过检察机关的外部监督,就可以有效地促进审判机关公正执法,维护社会公正。
其二、当受害人处于弱势一方不敢起诉,或者社会公共利益受到侵害,无人起诉的时候,检察机关代表弱势一方或者代表公共利益直接起诉,也有利于实现社会公正。例如在许多现代型诉讼中,证据往往偏在被告支配的领域等原因,原告即被害人就其争点事实之主张、举证往往遭遇到相当大的困难。进言之,在这种诉讼中双方当事人处于一种严重的不对等地位。而现代型诉讼中受害者能否及时获得救济,不仅关系到整个社会环境品质或影响被害人的生存权利,而且关系到如何制止侵害继续发生;争点往往具有公共性而社会化、政治化;纠纷的解决往往具有形成政策的机能或波及效果。[5]
所以必须在诉讼中通过一定的制度修正这种诉前的不均等,保持双方的平等对抗。在受害人自己起诉的情况下,我们可以通过举证责任倒置来平衡这一利益;但在受害人不敢或不愿意起诉的情形下,检察机关就可以这类案件涉及到公共利益为理由利用国家的公权力对侵权人提起诉讼,从而最大限地促进社会的公正,防止社会中出现“以强凌弱”的局面。
注释:
[1]《宪法》第129条规定:“人民检察院是国家的法律监督机关”;《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”
[2]程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社1990年版,第224-225页。
[3]江伟、段厚省著:《论检察机关提起民事诉讼》,载于《现代法学》2000年第6期。
[4]培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
[5]邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,台湾三民书局1992年版,第12-13页。
一、检察机关参与民事诉讼的理论依据
关于检察机关参与民事诉讼的理论依据主要有四种观点:1.监督权说。该说认为检察机关参与民事诉讼是基于其对民事审判活动的监督权。依据是《宪法》第129条和《民事诉讼法》第14条的规定。[1]2.干预说。该观点认为,检察长可以提起民事诉讼,并在任何一个阶段参与民事诉讼。在提起民事诉讼时,检察长同时履行着一般的法律监督职能。这种观点源自于列宁的私法公法化的思想,它是前苏联干预民事诉讼的依据。[2]3.公益说。所谓公益说就是指检察机关作为社会公共利益的代表者参与到民事诉讼中去,其法律地位是“当事人或联合当事人”。该说是西方国家检察机关参与民事诉讼的理论依据。4.公益说和广义监督权说的结合。依据该观点检察机关只能为国家和社会公共利益提起民事诉讼,进言之,检察机关只能代表国家对破坏民事法律秩序,导致国家和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事诉讼。它是检察机关提起民事诉讼的依据。[3]
笔者认为上述四种观点作为检察机关参与民事诉讼的理论依据都存在着不足。原因在于第1、2、4观点仍固守于检察机关是法律监督机关的宪法规定,无法摆脱检察机关法律监督者的角色定位,忽略了并非在所有情况下检察机关都适合以监督者的身份出现。依据这些理论观点,检察机关监督者的地位是保住了,但是由此却需要调整民事诉讼的基本理论。例如在提起民事诉讼时,假定检察机关同时为监督者,势必意味着检察机关必须享有某些特殊的权利,某些诉讼原则和制度不能适用于检察机关。监督者不可能与被告人进行调解,被告人也不能对监督者进行反诉,当然,监督者也不能随意行驶处分权。而调解原则、反诉制度、处分权原则都是民事诉讼的基本原则和制度。
广义说似乎意识到了这一点,它泛化了监督的定义。认为检察机关提起民事诉讼是因为公民、法人的侵犯了国家和社会公共利益,实际上也是一种监督。但是从这个含义上来理解监督,并非只有检察机关是监督机关,行政机关才是最基本的监督机关。现代社会国家对私法领域管理的主要方式就是通过行政机关行使职权监督和管理私法秩序的有效运行。宪法和所指的监督是具有特殊含义的,它仅指检察权对于审判权以及国家机关工作人员的控制和制约。它是对于检察机关在立法、行政、司法、检察这一权力格局中的定位。民事诉讼中的监督更是仅指检察权对于审判权的控制和制约。
第3种观点只能用于检察机关提起民事诉讼的依据。检察机关在民事执行程序中只能是充当监督者,虽然在可能在一定程度上也代表着公共利益,但是仅仅这一点不足以使法院对其提出质疑的裁定进行重新考虑。
所以,笔者认为我们不宜为检察机关参加民事诉讼设定单一的依据,而应该根据其参加民事诉讼的具体方式考虑其参与的依据,这样才能为检察机关在民事诉讼中的功能进行正确定位。检察机关参加民事诉讼的依据应当是“监督说和公益说”的结合。监督主要是检察机关对民事生效判决裁定抗诉、对生效法律文书执行监督的根据;而公益说则是检察机关提起民事诉讼的根据。
二、检察机关参加民事诉讼的必要性
对于检察机关参与民事诉讼,一直存在着“全面参与”和“有限参与”的争论。主张全面参与者认为检察机关民事诉讼应当以监督者的身份参与到民事诉讼的全过程之中。主张有限参与者认为检察机关应当参与民事诉讼,但是在参与范围上应当有所限制,参与身份上有所不同。笔者赞同有限参与说。全面说没有考虑民事诉讼的私权争议性,检察机关作为公权利渗透到民事诉讼中去必将破坏原有的结构平衡。这种思想仍然是计划经济时代全面干预思想的延续,是对于民众处理纠纷能力的不信任。因而,笔者认为在检察机关有限参与之下,参与民事诉讼的某些阶段是非常必要的,主要理由在于:
(一)检察机关参与民事诉讼有利于维护社会公共利益
按照经济学理性人的假设,在市场经济中每个人都是自己理性的最佳判断者,能够追求自我利益的最大化。尤其是在社会转轨时期,利益主体多元化,各种主体都会积极地去获取自己的利益。可是当代表国家和社会利益的理性人缺位时,国家利益和社会不可避免地会受到损害。在我国目前阶段,由于国家和社会公共利益的表现形式繁多,其利益代表者缺位存在着必然性。造成利益代表者缺位的原因很多,既可能来自于应当行使职权的国家和社会公共利益代表者没有行使职权,也可能是由于根本没有设立维护这类国家和社会公共利益的代表人。前者如以各种手段侵吞国有资产,尚未构成犯罪,主管部门又置之不理的;后者如各类婚姻无效案件,现行法律规定只有当事人才可能向法院起诉要求宣布婚姻无效,可这类婚姻案件在实际上已经严重地侵犯了社会公共利益,不能再属于 “当事人自己的事情”。尽管国家可以设立多个机构来维护国家利益和社会公共利益,例如可以规定任何机关都应当在自己行使职权范围内维护国家利益和社会公共利益。可是国家机关治权的明确性和社会公共利益的将来发生性、不可确定性永远是一对无法解决的矛盾。西方法治国家一般设立一个能够代表社会公共利益的统一机关,即检察机关。这样就可以充分地避免公共利益代表者缺位。
(二)检察机关参与民事诉讼有利于实现社会公正
检察机关参加民事诉讼在两个方面维护和促进了社会公正:其一、监督人民法院公正执法,促进司法公正。人们经常把司法视为实现社会公正的最后的因而也是最重要的一道关口,英国法学家培根曾说“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”[4]但由于众所周知的原因,我们的司法并不是那么令人满意,许多问题仅仅依靠法院的内部监督是无法解决的,通过检察机关的外部监督,就可以有效地促进审判机关公正执法,维护社会公正。
其二、当受害人处于弱势一方不敢起诉,或者社会公共利益受到侵害,无人起诉的时候,检察机关代表弱势一方或者代表公共利益直接起诉,也有利于实现社会公正。例如在许多现代型诉讼中,证据往往偏在被告支配的领域等原因,原告即被害人就其争点事实之主张、举证往往遭遇到相当大的困难。进言之,在这种诉讼中双方当事人处于一种严重的不对等地位。而现代型诉讼中受害者能否及时获得救济,不仅关系到整个社会环境品质或影响被害人的生存权利,而且关系到如何制止侵害继续发生;争点往往具有公共性而社会化、政治化;纠纷的解决往往具有形成政策的机能或波及效果。[5]
所以必须在诉讼中通过一定的制度修正这种诉前的不均等,保持双方的平等对抗。在受害人自己起诉的情况下,我们可以通过举证责任倒置来平衡这一利益;但在受害人不敢或不愿意起诉的情形下,检察机关就可以这类案件涉及到公共利益为理由利用国家的公权力对侵权人提起诉讼,从而最大限地促进社会的公正,防止社会中出现“以强凌弱”的局面。
注释:
[1]《宪法》第129条规定:“人民检察院是国家的法律监督机关”;《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”
[2]程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社1990年版,第224-225页。
[3]江伟、段厚省著:《论检察机关提起民事诉讼》,载于《现代法学》2000年第6期。
[4]培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
[5]邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,台湾三民书局1992年版,第12-13页。