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摘 要：作为我国重要的法律制度，行政复议出现了公信力危机的现实困境。功能定位的偏离，制约着行政复议功能有效性的发挥，从而导致了危机的出现。通过制度旨趣的文本追溯和ADR制度实效性的侧面印证，证实实质性化解行政纠纷是行政复议制度功能定位的应然归属。同时，ADR制度的优越理念，可以为行政复议制度功能定位的回归和制度完善提供借鉴指引。
关 键 词：行政复议；ADR；功能定位；行政纠纷
中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）11-0076-06
收稿日期：2013-06-18
作者简介：沈亮（1989—），男，安徽合肥人，西南政法大学行政法学院宪法与行政法学硕士研究生，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系西南政法大学研究生科研创新项目“我国行政复议制度功能的重新定位——以ADR的理念与制度为视角”的阶段性成果。
有观点认为，作为一个重要的法律制度，“行政复议法对完善和促进中国现代制度文明，促进现代物质文明和精神文明均具有重要意义。”[1]甚至有学者要把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道。[2]认为行政复议制度可以解决“官民”矛盾纠纷，营造良好的行政法律主体间关系，有利于维护社会稳定和谐、安定有序。然而，反观现实，行政复议制度的实践现状不容乐观，其预先设定的及时、高效、专业化解行政纠纷，分流行政诉讼、减轻司法压力、节省司法资源、便捷救济公民权利、充分监督行政权力等制度目标均未能获得很好的实现。与此同时，伴随着经济快速的发展，处于转型期的我国社会矛盾则呈现多发化、复杂化、激烈化，致使行政复议制度面临着前所未有的挑战。因此，随着我国法治进程的加快，行政复议制度体系的进一步完善已经成为后法律体系时代①的重要课题。其中，准确定位行政复议制度功能，厘清行政复议制度的价值取向成为引导行政复议制度发展完善之重任。行政复议制度功能定位昭示着行政复议的价值取向，影响着行政复议的性质，决定着行政复议制度的立法目的及宗旨。而这些最终决定着行政复议制度的方向、体系、模式、实体和程序的具体内容。因此，功能定位是行政复议制度的根本问题，只有功能定位合理明确，才能确保行政复议实现其设立初衷，展现其应有的价值。而同样作为非正式司法诉讼机制的ADR与行政复议制度具有一定的同质性，纠纷化解的强大功能实效性印证了行政复议制度应有的功能归属，其平和、合意、高效、便捷、经济等纠纷化解的制度理念也可以为行政复议功能准确定位和制度完善提供一定的借鉴和指引。
一、我国行政复议制度的现实困境
作为便捷、高效、经济设计的行政复议制度理应更受到相对人的“青睐”和“偏爱”，然而我国行政复议制度却面临着非常尴尬的公信力危机。
近年来，我国行政复议收案数呈波浪状态。1990年至1998年，全国行政复议案件受理数为24万件，平均每年3万件，1999年为32170件，2000年《行政复议法》实施，行政复议案件猛增至74448件，2001年上升至80857件，此后，行政复议收案数量起伏不定，增长缓慢甚至负增长（参见表一）。这并非由于行政机关执法能力大大提高、行政争议减少。相反，处于转型期的我国社会矛盾激发，“官民”之间的行政争议在增加。从1992年起，全国信访总量连续11年上升，并在2003年形成了信访洪峰。据统计，2003年，全国党政信访部门共受理1272.3万人（件）次公民来信来访。[3]群体性事件处于激增状态：1993年共8709宗，此后一直保持快速上升趋势。1999年总数超过32000宗，2003年60000宗，2004年74000宗，2005年87000宗。[4]这是由于公众对行政复议制度刚实施时抱以的厚望逐渐落空而渐至失望，不再给予认可。导致行政复议收案数量与同期信访数量相比差距较大。虽然公众更愿意选择信访与社会传统、现实背景、民众法律意识等相关，但也从侧面反映行政复议的公众认可度较低，公众对行政复议公正性的信任度（即公信力）不高。不仅如此，行政复议与另一行政争议解决机制行政诉讼相比也有所不如。同一时期，相对于行政复议收案数量的起伏不定，行政诉讼收案数量基本处于每年递增状态，并且“70%的行政诉讼案件没有经过复议而是直接提起的”。[5]然而相较于行政诉讼，行政复议具有专业性强、程序简化、效率高、经济等优势，“通常情况下，行政复议的受案数量理应大大超过行政诉讼的受案数”。[6]相反的现实再一次说明行政复议的公信力不足。具体数据参见表一：
表一
[年份＼&收案数＼&结案数＼&维持比＼&同期行政诉讼收案数＼&同期行政诉讼维持比＼&1990-1998＼&24万＼&/＼&50%＼&46万＼&/＼&1999＼&32170＼&26169＼&55%＼&97569＼&15.44%＼&2000＼&74448＼&62693＼&52%＼&85760＼&15.74%＼&2001＼&80857＼&68309＼&53.7%＼&100921＼&13.48%＼&2002＼&75886＼&68309＼&55.7%＼&80728＼&13.00%＼&2003＼&74158＼&67009＼&55.7%＼&87919＼&11.74%＼&2004＼&80076＼&71289＼&58.1%＼&92613＼&12.62%＼&2005＼&/＼&/＼&/＼&/＼&/＼&2006＼&89664＼&/＼&/＼&/＼&/＼&2007＼&85587＼&/＼&60.54%＼&101510＼&8.54%＼&2008＼&78002＼&/＼&61.71%＼&108398＼&7.85%＼&2009＼&77877＼&/＼&62.22%＼&120312＼&6.84%＼&2010＼&93055＼&/＼&58.78%＼&129133＼&5.65%＼&2011＼&108815＼&/＼&59.12%＼&136353＼&5.09%＼&] 数据来源：青锋.中国行政复议制度的发展、现状和展望[J].法治论丛，2006，（01）：17-29；周成奎.中国法律年鉴[M].中国法律年鉴出版社，2005-2012.
二、公信力危机的原由探析
行政复议制度公信力不足的原因是其不能实质性化解行政纠纷和实现有效救济权利，而后者又与其公正性缺失、效率性优势得不到发挥密切相关。笔者认为，行政复议制度功能定位的实然偏离是因其公正性不足、效率性不高。
（一）行政复议制度功能定位的偏离
目前，我国行政复议制度不论是在内容设计还是在制度实践中都畸重其行政性，倾向内部层级监督的功能定位，而轻视其具有准司法性①的权利救济和纠纷化解的功能。这主要表现在：
⒈在实施意图上的偏离。国务院向全国人大常委会递交的《行政复议法》审议稿的立法说明中明确指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关的内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。”明确强调了行政复议是一种监督制度，而权利救济等则是作为内部监督所附带实现的功能。而后在《行政复议法》出台时，国务院发文部署贯彻实施事宜时又再次重申了上述功能定位。[7]
⒉在制度设计上的偏离。第一，《行政复议法》第1条规定的四项立法目的，有三项具有行政性，其中更有一项是为了保障行政权依法运行，在一个监督行政权、救济公民权、化解行政纠纷的制度中确立如此制度旨趣实属不宜；第二，复议机关的设计反映了行政复议内部层级监督的实质，具有强烈的行政性；第三，缺少必要的司法程序设计。在《关于<中华人民共和国行政复议法（草案）的说明>》中指出：“……（行政复议制度）体现行政复议作为行政复议行政机关内部监督的特点，不宜、也不必照搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法化’”。仅进行书面审查，可以不听取口头陈述申辩、质证，不禁止单方接触、不透明公开、不实行回避制度、不再重新取证。
⒊在制度实践上的偏离。行政复议制度在实践中行政性内部监督意味浓厚，如存在许多颇具行政性的审批流程。行政复议申请，从受理、到决定、到告知决定，要经历层层负责人的签字盖章，这些审批程序并非实质性审查，因此，对复议决定没有实质性影响，并不必要，也降低了行政复议的效率，有悖其便民、快捷的设计初衷；再如行政复议案件审理过程中，复议机关更多将复议视为内部监督，而常与被申请人单方接触，询问核实情况，共商解决对策，当发现被申请人具体行政行为不合法时则指示其自行修正，以便促成申请人撤回申请。
（二）偏离的后果
行政复议制度设计与实践中功能定位偏向行政性的内部层级监督，导致行政复议制度公正性低，效率经济优势得不到发挥，专业职能性大打折扣，权利救济和纠纷化解的功能得不到有效实现。
⒈公正性缺失。行政复议制度被设计为内部监督制度。复议机关是与被申请人具有领导、监督关系的上级机关或同级人民政府，同属行政系统，具体履职机构则为复议机关的法制机构。虽然，当初如此设计就是考虑到“法制机构相对超脱又熟悉法律、懂得业务”。[8]但这依然不可避免地导致复议机构缺乏独立性、超然性的弊病，作为被申请人上级机关的内部机构，其中立性也较差，复议工作常受到政府领导以及本级机关领导的非正常干涉。超然性、独立性和中立性是公正的前提保障，对此，行政复议机构存在着先天性不足，必然影响其公正性的实现。此外，内部层级监督功能定位使行政复议制度缺少必要的司法性程序设计，其中包括对保障公正性至关重要的禁止单方接触、回避制度、听证制度、重新取证制度等。尤其缺少重新取证。实践中主要以被申请人提供的当初据以作出具体行政行为的事实证据作为复议证据，其真实性有待考量，且以一方证据作为主要证据审理案件难逃偏听之嫌，也影响复议结果的公正性。
⒉效率便民优势得不到发挥。行政性的内部层级监督定位使行政复议难以避免繁琐的层层行政审批程序，而负责审批的相关机关机构负责人外出会务公干事宜较多，致使审批常受耽搁，拖延复议时间，大大降低了复议效率。
⒊复议机构职能有效性弱。在内部监督的功能定位下，法制机构担当复议机构。然而，一方面法制机构人员力量并不充备，另一方面法制机构还兼负其它工作职责，如法律规范的起草、审议，法律法规的汇编，法制宣传培训以及内部行政办公等，致使法制机构复议职能的有效性下降，甚至会降低行政复议的公正性。一方面复议职能有效性差，分配在每个复议案件上的精力较少，会对公正性产生影响；另一方面，工作负荷压力之下又考虑到大多数行政复议不具有终局性，复议机构办案人员具有消极怠慢心理，受案不积极且更乐意作出维持决定以避免被诉再增加工作量。过多的作出维持决定，必将有碍行政复议的公正性。
⒋公正性的缺失。职能有效性弱导致权利得不到有效救济、纠纷得不到有效化解；效率优势得不到发挥又影响了权利救济、纠纷化解的时间及经济效益。第一，相对于行政纠纷庞大的数量，行政复议收案总量畸少反映了其在应对大量社会权利救济和纠纷化解需要时实效性弱；第二，高维持率说明即使在数量不多的案件当中，权利获得救济、纠纷得到化解的比例也不高。通过表一可见，自1990年至2011年，行政复议维持率一直高居55%左右，并有逐年递增的迹象，而同期行政诉讼维持率保持在10%以下甚至到5%，并呈逐年递减的趋势；第三，行政复议制度权利救济、纠纷化解的功能有效性差，通过“案结不事了”的现象可得以佐证。许多行政复议案件再经过复议之后并没有“案结事了”，相反相对人进一步的走上诉讼乃至信访、上访的道路。权利得不到救济，纠纷得不到化解，公众对行政复议的信任度自然会下降，出现公信力危机也就不足为奇了。
三、行政复议制度功能的应然定位
关于行政复议制度的功能定位，其实早在其建立之初就引起了广泛争议。“一种意见认为，行政复议是一种监督制度；另一种意见认为，行政复议是一种救济制度；还有一种意见认为，行政复议是解决行政争议的制度。”[9]持第一种意见的人认为，行政复议主要是一种监督制度，其功能定位应当是更具有行政性的内部层级监督和纠错；持第二种意见的人认为，行政复议是复议机关依法裁决行政主体与行政相对人之间因具体行政行为产生的行政争议，具有司法裁判性质，其功能定位则应当是更能体现司法救济属性的公民权利救济；持第三种意见的人认为，不论是为了内部监督、纠错，还是为了救济受侵害者的权利，都是为了最终解决行政争议，化解纠纷，是行政争议解决机制。行政复议制度功能定位究竟应当为何，我们有必要回归到制度文本之中去一探究竟，并通过与行政复议具有一定同质性的ADR制度获得印证。 （一）制度旨趣的文本追溯
《行政复议法》第1条即给出了行政复议法的立法目的，从中我们可以解析出行政复议的法律性质及功能定位（见表二）。
表二
[规定内容＼&体现的功能定位＼&体现的性质＼&为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为＼&行政权内部层级监督＼&行政性＼&监督行政机关依法行使职权＼&保障行政机关依法行使职权＼&保障行政权＼&保护公民、法人和其他组织的合法权益＼&权利救济＼&准司法性＼&]
《行政复议实施条例》第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），制定本条例。”可见，实施行政复议法是为了更好的解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会。后两者由于概念大且抽象，更适宜作为终极目标而不宜作为具体的功能看待。因此，从实施条例第一条可以解读出行政复议制度的另一功能定位是行政争议的解决、行政纠纷的化解。
综上所述，行政复议制度在制度预设时的功能定位是多位一体的，既是内部监督纠错制度，也是权力保障制度，又是权利救济制度，同样还是行政纠纷化解制度。行政复议兼具行政性和准司法性、功能多元性等现今已基本成为共识，但孰重孰轻，谁存谁去仍然是理论界热议的话题。笔者认为，行政复议制度功能定位的判断应该立足其设立初衷、目的、旨趣。从文本上追溯，设立行政复议制度是希望通过行政机关对行政事务更为专业熟练的把握，以更精简经济的程序设计让相对人更加公正、便捷、高效、低廉的获得被侵害权益的救济，从而化解行政纠纷。即通过内部监督纠错救济受侵害的公民权利，同时实现政府部门依法治理、依法行政，促进法治政府建设；通过受侵害的权利获得救济恢复来实现个体正义，促进社会公正；通过内部监督纠错和公民权利救济来实现行政争议的解决、行政纠纷的化解、官民矛盾的消除；通过争议纠纷的化解来促进社会的稳定和谐。可见，行政复议制度的功能预设实际上是层层推进的，化解行政纠纷处于递进关系中的本，权利救济位于中，内部监督则位于末。因此，在多元的功能定位当中，纠纷化解和权利救济当属为重，内部监督当属为轻，至于保障行政权当去之。
（二）ADR制度印证
ADR制度是功能定位于纠纷化解的典型。ADR在现代世界各国的蓬勃发展、应用范围的不断扩大以及良好的实施效果，从侧面印证了行政复议制度功能定位回归到实质性化解行政争议的合理性与应然性。
ADR（Alternative Dispute Resolution）概念源于20世纪美国，可译为“替代性（或可选择性）纠纷解决方式”或“非诉讼（或诉讼外）纠纷解决方式”，由于其概念具有综合性和开放性，对于其内涵与外延，世界各国在理论认识与实践上仍然有较大分歧，尚未形成统一和准确的定义。本文采更广义的定义方式，统指司法诉讼中以法官做出判决解决纠纷这一形式以外的纠纷解决方式。由于ADR实效性基于两个基本前提：纠纷主体地位之平等，纠纷标的之自由处分，[10]因此，ADR诞生之初主要应用于民事纠纷解决领域，但伴随着现代社会福利国不断发展，公法的行政权不断深入到私法领域，同时私法的理念不断渗入到公法，“公私法的界限已经逐步融合，以往禁止或限制采用ADR的领域也开始向ADR开放，无论是行政纠纷或刑事案件，都不再拒绝ADR的介入。”[11]（p10）尤其是行政自由裁量权的大量出现，也为ADR介入行政纠纷化解领域提供了可能。
首先，ADR具有多样性、替代性和选择性的特征。美国法律信息网“Introduction to Alternate Dispute Resolution”指出：“ADR程序的共同之处在于‘替代’这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种替代。”①美国法学家弗来彻认为：“它（ADR）是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法。”[12]（p420） ADR为不同领域、不同性质的纠纷提供了更广泛、更多样的化解方式，其目的就是为了更广泛、更有效的化解纠纷。
其次，ADR具有程序的简易和灵活，依据的柔性多样，解纷主体的中立、独立、专业特征。[13]（p183-184）如此的制度特征也正是其实质性化解纠纷功能定位的体现。第一，程序的简易灵活体现经济低廉、简便高效的理念。这为因为诉讼程序过于繁琐冗长，时间、精力、经济成本过于高昂而最终放弃诉诸司法救济的当事人提供了新的方式，使这一部分人的正当利益有了得以恢复的途径，扩大了纷争消解的面向。第二，纠纷化解的依据不再仅仅以法律为限，而延展到习惯、村约民俗、公共道德、“三常原则”（常情、常理、常识）[14]等社会规范。事实上，有时“解决纠纷的最有效的手段并不是法，而是人情世故，相对于冷冰冰的法，活生生的情和理反而在纠纷的解决中发挥了更大的作用，这也是调解在我国有其实然生存土壤的主要因素。在普通民众心中，凡事无外乎情和理，合乎情理的行为总能得到民众的认可。”[15]因此，非制式化的柔性依据更有利于纠纷的实质性化解。第三，ADR程序中的解纷主体并不仅限于专司法律的司法人士，甚至完全没有职业法官，如美国“混合型”（Hybrid）ADR中的早期中立评估（Early Neutral Evaluation）会选取一个中立第三方作出客观评价，这样确保了解纷主体的中立性和专业性，更利于解纷过程的公正性，为纠纷最终实质性的解决打下了坚实基础。
再次，ADR平等合意的制度理念使ADR具有解纷过程的平和性和结果的互利性特征。在解纷过程中减少了对抗性，增加了和解的机会，促进了当事人之间通过平等的理性协商沟通达成合意，促成共赢的结果。并且由于结果出于合意，减少了执行的风险和成本，防止了纠纷的再生，实现了纠纷的实质性化解。
总之，通过其制度理念和特征可见，ADR的功能定位是实质性化解纠纷。也正是因为如此的功能定位才使得ADR形成了上述制度特征，并因此具备了节约成本、简便高效、灵活多样、专业经济、平和合意、功能实效性强等制度优势。得益于此，ADR制度继在美国产生之后在世界各国如雨后春笋般遍布开来，并在具体实践中展现了强大活力。虽然没有具体数据的佐证，但世界各国从开始的怀疑争论到允许再到鼓励，ADR逐步成为时代潮流已经是不争的事实。ADR的应用范围不断扩张，在某些专业性领域如环境争议、交通争议、劳动争议、医疗争议等作用明显，且实施效果甚佳，“当事人已经越来越乐意尝试用ADR解决纠纷。”[16]据美国ADR工作组2001年总统的报告，ADR用于解决行政纠纷不但大大促进了案件处理的数量与速度，而且当事人的满意度明显提高，与政府的关系得到缓和。[17]1997年，德国地方法院通过支付令①处理案件有835万件，是审判处理的4.8倍。[18]（p75）ADR制度的蓬勃发展得益于其准确功能定位下优越的制度设计，相比于国内行政复议制度的“萎靡不振”，从侧面印证了行政复议制度理性应然的功能定位应回归到实质性化解行政纠纷。 四、行政复议制度功能定位的回归——基于ADR制度理念的指引
笔者认为，无论是出于回应我国行政复议制度公信力危机的现实困境的需要，还是通过制度旨趣的文本追溯和ADR制度蓬勃现状的反面印证，我国行政复议制度功能都应突破其固有的层级内部监督定位，回归到其应然定位——实质性化解行政纠纷，并在此功能定位的指引之下，通过对ADR制度优越理念和程序设计的合理借鉴，完善我国现行的行政复议制度。
⒈打破层级桎梏，增强复议机构及办案人员的独立性、中立性、专业性和包容性。复议机构的独立性和中立性是复议决定公正性的重要前提，影响当事人对复议结果的信服度并最终左右纠纷能否实质性的得以化解。内部层级监督定位下复议机构和办案人员都缺少必要的独立性和中立性，ADR制度的公正性就体现在解纷者的中立性与独立性，鲜少受到外力的干涉。因此，若要有效地化解行政纠纷就必须加强复议组织的独立性和中立性建设。我国现在正在试点的行政复议委员会正是基于此的有益尝试。通过抽调专业的复议人员，打破地域限制，组成行政复议委员会，脱离地方政府人权、财权的干涉，确保复议主体和办案人员地位的独立性和中立性。与此同时，借鉴ADR制度解纷人的非法律职业化特征，增加行政复议委员会人员组成的包容性和专业性，除了吸纳包括法学理论研究人士、法制机构的法律实务人士、办理具体行政事务的专业人士以外，应适当考虑吸纳社会群众的参与，以增加复议决定的民主性和合理性。
⒉融入平和协商的理念，提高调解、和解实效性。ADR在程序设计上的平和，注重纠纷当事人之间充分合理的平等、对话、沟通及协商，让当事人之间产生互利共赢的合意，以促成纠纷的实质性化解。《行政复议实施条例》确立了复议调解和和解制度，为申请人与被申请人之间提供了沟通协商的渠道，但在实践中依然欠缺协商对话的平和性、对等性，以致影响合意的形成，进而导致调解“久拖不解”，影响纠纷化解。因此，有必要加强复议双方在复议调解中的有效合理协商，充分发挥办案人员的调解人主体作用，提高调解的有效性。与此同时，应上升实施条例的法律位阶以弥补复议法未规定调解、和解制度的缺憾。
⒊简化不必要的行政审批程序，建立必要的司法程序，并进行繁简分流。ADR制度简易高效的程序设计，经济低廉的成本消耗，为当事人提供了不以牺牲公正为代价的程序效益。鉴于此，行政复议制度应当简化审批程序，充实公正、必要的司法程序，并针对案情进行繁简分流。
⒋审理依据的柔性化、亲民化。ADR制度将情、理、法共同作为解纷依据，更有助于纠纷的化解。这提醒行政复议制度在以法律作为主要依据的同时，考虑合理适度地将情理等社会规范作为审理的参考依据，以提升复议案件审理的合理性。
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（责任编辑：王秀艳）
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收稿日期：2013-06-18
作者简介：沈亮（1989—），男，安徽合肥人，西南政法大学行政法学院宪法与行政法学硕士研究生，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系西南政法大学研究生科研创新项目“我国行政复议制度功能的重新定位——以ADR的理念与制度为视角”的阶段性成果。
有观点认为，作为一个重要的法律制度，“行政复议法对完善和促进中国现代制度文明，促进现代物质文明和精神文明均具有重要意义。”[1]甚至有学者要把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道。[2]认为行政复议制度可以解决“官民”矛盾纠纷，营造良好的行政法律主体间关系，有利于维护社会稳定和谐、安定有序。然而，反观现实，行政复议制度的实践现状不容乐观，其预先设定的及时、高效、专业化解行政纠纷，分流行政诉讼、减轻司法压力、节省司法资源、便捷救济公民权利、充分监督行政权力等制度目标均未能获得很好的实现。与此同时，伴随着经济快速的发展，处于转型期的我国社会矛盾则呈现多发化、复杂化、激烈化，致使行政复议制度面临着前所未有的挑战。因此，随着我国法治进程的加快，行政复议制度体系的进一步完善已经成为后法律体系时代①的重要课题。其中，准确定位行政复议制度功能，厘清行政复议制度的价值取向成为引导行政复议制度发展完善之重任。行政复议制度功能定位昭示着行政复议的价值取向，影响着行政复议的性质，决定着行政复议制度的立法目的及宗旨。而这些最终决定着行政复议制度的方向、体系、模式、实体和程序的具体内容。因此，功能定位是行政复议制度的根本问题，只有功能定位合理明确，才能确保行政复议实现其设立初衷，展现其应有的价值。而同样作为非正式司法诉讼机制的ADR与行政复议制度具有一定的同质性，纠纷化解的强大功能实效性印证了行政复议制度应有的功能归属，其平和、合意、高效、便捷、经济等纠纷化解的制度理念也可以为行政复议功能准确定位和制度完善提供一定的借鉴和指引。
一、我国行政复议制度的现实困境
作为便捷、高效、经济设计的行政复议制度理应更受到相对人的“青睐”和“偏爱”，然而我国行政复议制度却面临着非常尴尬的公信力危机。
近年来，我国行政复议收案数呈波浪状态。1990年至1998年，全国行政复议案件受理数为24万件，平均每年3万件，1999年为32170件，2000年《行政复议法》实施，行政复议案件猛增至74448件，2001年上升至80857件，此后，行政复议收案数量起伏不定，增长缓慢甚至负增长（参见表一）。这并非由于行政机关执法能力大大提高、行政争议减少。相反，处于转型期的我国社会矛盾激发，“官民”之间的行政争议在增加。从1992年起，全国信访总量连续11年上升，并在2003年形成了信访洪峰。据统计，2003年，全国党政信访部门共受理1272.3万人（件）次公民来信来访。[3]群体性事件处于激增状态：1993年共8709宗，此后一直保持快速上升趋势。1999年总数超过32000宗，2003年60000宗，2004年74000宗，2005年87000宗。[4]这是由于公众对行政复议制度刚实施时抱以的厚望逐渐落空而渐至失望，不再给予认可。导致行政复议收案数量与同期信访数量相比差距较大。虽然公众更愿意选择信访与社会传统、现实背景、民众法律意识等相关，但也从侧面反映行政复议的公众认可度较低，公众对行政复议公正性的信任度（即公信力）不高。不仅如此，行政复议与另一行政争议解决机制行政诉讼相比也有所不如。同一时期，相对于行政复议收案数量的起伏不定，行政诉讼收案数量基本处于每年递增状态，并且“70%的行政诉讼案件没有经过复议而是直接提起的”。[5]然而相较于行政诉讼，行政复议具有专业性强、程序简化、效率高、经济等优势，“通常情况下，行政复议的受案数量理应大大超过行政诉讼的受案数”。[6]相反的现实再一次说明行政复议的公信力不足。具体数据参见表一：
表一
[年份＼&收案数＼&结案数＼&维持比＼&同期行政诉讼收案数＼&同期行政诉讼维持比＼&1990-1998＼&24万＼&/＼&50%＼&46万＼&/＼&1999＼&32170＼&26169＼&55%＼&97569＼&15.44%＼&2000＼&74448＼&62693＼&52%＼&85760＼&15.74%＼&2001＼&80857＼&68309＼&53.7%＼&100921＼&13.48%＼&2002＼&75886＼&68309＼&55.7%＼&80728＼&13.00%＼&2003＼&74158＼&67009＼&55.7%＼&87919＼&11.74%＼&2004＼&80076＼&71289＼&58.1%＼&92613＼&12.62%＼&2005＼&/＼&/＼&/＼&/＼&/＼&2006＼&89664＼&/＼&/＼&/＼&/＼&2007＼&85587＼&/＼&60.54%＼&101510＼&8.54%＼&2008＼&78002＼&/＼&61.71%＼&108398＼&7.85%＼&2009＼&77877＼&/＼&62.22%＼&120312＼&6.84%＼&2010＼&93055＼&/＼&58.78%＼&129133＼&5.65%＼&2011＼&108815＼&/＼&59.12%＼&136353＼&5.09%＼&] 数据来源：青锋.中国行政复议制度的发展、现状和展望[J].法治论丛，2006，（01）：17-29；周成奎.中国法律年鉴[M].中国法律年鉴出版社，2005-2012.
二、公信力危机的原由探析
行政复议制度公信力不足的原因是其不能实质性化解行政纠纷和实现有效救济权利，而后者又与其公正性缺失、效率性优势得不到发挥密切相关。笔者认为，行政复议制度功能定位的实然偏离是因其公正性不足、效率性不高。
（一）行政复议制度功能定位的偏离
目前，我国行政复议制度不论是在内容设计还是在制度实践中都畸重其行政性，倾向内部层级监督的功能定位，而轻视其具有准司法性①的权利救济和纠纷化解的功能。这主要表现在：
⒈在实施意图上的偏离。国务院向全国人大常委会递交的《行政复议法》审议稿的立法说明中明确指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关的内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。”明确强调了行政复议是一种监督制度，而权利救济等则是作为内部监督所附带实现的功能。而后在《行政复议法》出台时，国务院发文部署贯彻实施事宜时又再次重申了上述功能定位。[7]
⒉在制度设计上的偏离。第一，《行政复议法》第1条规定的四项立法目的，有三项具有行政性，其中更有一项是为了保障行政权依法运行，在一个监督行政权、救济公民权、化解行政纠纷的制度中确立如此制度旨趣实属不宜；第二，复议机关的设计反映了行政复议内部层级监督的实质，具有强烈的行政性；第三，缺少必要的司法程序设计。在《关于<中华人民共和国行政复议法（草案）的说明>》中指出：“……（行政复议制度）体现行政复议作为行政复议行政机关内部监督的特点，不宜、也不必照搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法化’”。仅进行书面审查，可以不听取口头陈述申辩、质证，不禁止单方接触、不透明公开、不实行回避制度、不再重新取证。
⒊在制度实践上的偏离。行政复议制度在实践中行政性内部监督意味浓厚，如存在许多颇具行政性的审批流程。行政复议申请，从受理、到决定、到告知决定，要经历层层负责人的签字盖章，这些审批程序并非实质性审查，因此，对复议决定没有实质性影响，并不必要，也降低了行政复议的效率，有悖其便民、快捷的设计初衷；再如行政复议案件审理过程中，复议机关更多将复议视为内部监督，而常与被申请人单方接触，询问核实情况，共商解决对策，当发现被申请人具体行政行为不合法时则指示其自行修正，以便促成申请人撤回申请。
（二）偏离的后果
行政复议制度设计与实践中功能定位偏向行政性的内部层级监督，导致行政复议制度公正性低，效率经济优势得不到发挥，专业职能性大打折扣，权利救济和纠纷化解的功能得不到有效实现。
⒈公正性缺失。行政复议制度被设计为内部监督制度。复议机关是与被申请人具有领导、监督关系的上级机关或同级人民政府，同属行政系统，具体履职机构则为复议机关的法制机构。虽然，当初如此设计就是考虑到“法制机构相对超脱又熟悉法律、懂得业务”。[8]但这依然不可避免地导致复议机构缺乏独立性、超然性的弊病，作为被申请人上级机关的内部机构，其中立性也较差，复议工作常受到政府领导以及本级机关领导的非正常干涉。超然性、独立性和中立性是公正的前提保障，对此，行政复议机构存在着先天性不足，必然影响其公正性的实现。此外，内部层级监督功能定位使行政复议制度缺少必要的司法性程序设计，其中包括对保障公正性至关重要的禁止单方接触、回避制度、听证制度、重新取证制度等。尤其缺少重新取证。实践中主要以被申请人提供的当初据以作出具体行政行为的事实证据作为复议证据，其真实性有待考量，且以一方证据作为主要证据审理案件难逃偏听之嫌，也影响复议结果的公正性。
⒉效率便民优势得不到发挥。行政性的内部层级监督定位使行政复议难以避免繁琐的层层行政审批程序，而负责审批的相关机关机构负责人外出会务公干事宜较多，致使审批常受耽搁，拖延复议时间，大大降低了复议效率。
⒊复议机构职能有效性弱。在内部监督的功能定位下，法制机构担当复议机构。然而，一方面法制机构人员力量并不充备，另一方面法制机构还兼负其它工作职责，如法律规范的起草、审议，法律法规的汇编，法制宣传培训以及内部行政办公等，致使法制机构复议职能的有效性下降，甚至会降低行政复议的公正性。一方面复议职能有效性差，分配在每个复议案件上的精力较少，会对公正性产生影响；另一方面，工作负荷压力之下又考虑到大多数行政复议不具有终局性，复议机构办案人员具有消极怠慢心理，受案不积极且更乐意作出维持决定以避免被诉再增加工作量。过多的作出维持决定，必将有碍行政复议的公正性。
⒋公正性的缺失。职能有效性弱导致权利得不到有效救济、纠纷得不到有效化解；效率优势得不到发挥又影响了权利救济、纠纷化解的时间及经济效益。第一，相对于行政纠纷庞大的数量，行政复议收案总量畸少反映了其在应对大量社会权利救济和纠纷化解需要时实效性弱；第二，高维持率说明即使在数量不多的案件当中，权利获得救济、纠纷得到化解的比例也不高。通过表一可见，自1990年至2011年，行政复议维持率一直高居55%左右，并有逐年递增的迹象，而同期行政诉讼维持率保持在10%以下甚至到5%，并呈逐年递减的趋势；第三，行政复议制度权利救济、纠纷化解的功能有效性差，通过“案结不事了”的现象可得以佐证。许多行政复议案件再经过复议之后并没有“案结事了”，相反相对人进一步的走上诉讼乃至信访、上访的道路。权利得不到救济，纠纷得不到化解，公众对行政复议的信任度自然会下降，出现公信力危机也就不足为奇了。
三、行政复议制度功能的应然定位
关于行政复议制度的功能定位，其实早在其建立之初就引起了广泛争议。“一种意见认为，行政复议是一种监督制度；另一种意见认为，行政复议是一种救济制度；还有一种意见认为，行政复议是解决行政争议的制度。”[9]持第一种意见的人认为，行政复议主要是一种监督制度，其功能定位应当是更具有行政性的内部层级监督和纠错；持第二种意见的人认为，行政复议是复议机关依法裁决行政主体与行政相对人之间因具体行政行为产生的行政争议，具有司法裁判性质，其功能定位则应当是更能体现司法救济属性的公民权利救济；持第三种意见的人认为，不论是为了内部监督、纠错，还是为了救济受侵害者的权利，都是为了最终解决行政争议，化解纠纷，是行政争议解决机制。行政复议制度功能定位究竟应当为何，我们有必要回归到制度文本之中去一探究竟，并通过与行政复议具有一定同质性的ADR制度获得印证。 （一）制度旨趣的文本追溯
《行政复议法》第1条即给出了行政复议法的立法目的，从中我们可以解析出行政复议的法律性质及功能定位（见表二）。
表二
[规定内容＼&体现的功能定位＼&体现的性质＼&为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为＼&行政权内部层级监督＼&行政性＼&监督行政机关依法行使职权＼&保障行政机关依法行使职权＼&保障行政权＼&保护公民、法人和其他组织的合法权益＼&权利救济＼&准司法性＼&]
《行政复议实施条例》第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），制定本条例。”可见，实施行政复议法是为了更好的解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会。后两者由于概念大且抽象，更适宜作为终极目标而不宜作为具体的功能看待。因此，从实施条例第一条可以解读出行政复议制度的另一功能定位是行政争议的解决、行政纠纷的化解。
综上所述，行政复议制度在制度预设时的功能定位是多位一体的，既是内部监督纠错制度，也是权力保障制度，又是权利救济制度，同样还是行政纠纷化解制度。行政复议兼具行政性和准司法性、功能多元性等现今已基本成为共识，但孰重孰轻，谁存谁去仍然是理论界热议的话题。笔者认为，行政复议制度功能定位的判断应该立足其设立初衷、目的、旨趣。从文本上追溯，设立行政复议制度是希望通过行政机关对行政事务更为专业熟练的把握，以更精简经济的程序设计让相对人更加公正、便捷、高效、低廉的获得被侵害权益的救济，从而化解行政纠纷。即通过内部监督纠错救济受侵害的公民权利，同时实现政府部门依法治理、依法行政，促进法治政府建设；通过受侵害的权利获得救济恢复来实现个体正义，促进社会公正；通过内部监督纠错和公民权利救济来实现行政争议的解决、行政纠纷的化解、官民矛盾的消除；通过争议纠纷的化解来促进社会的稳定和谐。可见，行政复议制度的功能预设实际上是层层推进的，化解行政纠纷处于递进关系中的本，权利救济位于中，内部监督则位于末。因此，在多元的功能定位当中，纠纷化解和权利救济当属为重，内部监督当属为轻，至于保障行政权当去之。
（二）ADR制度印证
ADR制度是功能定位于纠纷化解的典型。ADR在现代世界各国的蓬勃发展、应用范围的不断扩大以及良好的实施效果，从侧面印证了行政复议制度功能定位回归到实质性化解行政争议的合理性与应然性。
ADR（Alternative Dispute Resolution）概念源于20世纪美国，可译为“替代性（或可选择性）纠纷解决方式”或“非诉讼（或诉讼外）纠纷解决方式”，由于其概念具有综合性和开放性，对于其内涵与外延，世界各国在理论认识与实践上仍然有较大分歧，尚未形成统一和准确的定义。本文采更广义的定义方式，统指司法诉讼中以法官做出判决解决纠纷这一形式以外的纠纷解决方式。由于ADR实效性基于两个基本前提：纠纷主体地位之平等，纠纷标的之自由处分，[10]因此，ADR诞生之初主要应用于民事纠纷解决领域，但伴随着现代社会福利国不断发展，公法的行政权不断深入到私法领域，同时私法的理念不断渗入到公法，“公私法的界限已经逐步融合，以往禁止或限制采用ADR的领域也开始向ADR开放，无论是行政纠纷或刑事案件，都不再拒绝ADR的介入。”[11]（p10）尤其是行政自由裁量权的大量出现，也为ADR介入行政纠纷化解领域提供了可能。
首先，ADR具有多样性、替代性和选择性的特征。美国法律信息网“Introduction to Alternate Dispute Resolution”指出：“ADR程序的共同之处在于‘替代’这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种替代。”①美国法学家弗来彻认为：“它（ADR）是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法。”[12]（p420） ADR为不同领域、不同性质的纠纷提供了更广泛、更多样的化解方式，其目的就是为了更广泛、更有效的化解纠纷。
其次，ADR具有程序的简易和灵活，依据的柔性多样，解纷主体的中立、独立、专业特征。[13]（p183-184）如此的制度特征也正是其实质性化解纠纷功能定位的体现。第一，程序的简易灵活体现经济低廉、简便高效的理念。这为因为诉讼程序过于繁琐冗长，时间、精力、经济成本过于高昂而最终放弃诉诸司法救济的当事人提供了新的方式，使这一部分人的正当利益有了得以恢复的途径，扩大了纷争消解的面向。第二，纠纷化解的依据不再仅仅以法律为限，而延展到习惯、村约民俗、公共道德、“三常原则”（常情、常理、常识）[14]等社会规范。事实上，有时“解决纠纷的最有效的手段并不是法，而是人情世故，相对于冷冰冰的法，活生生的情和理反而在纠纷的解决中发挥了更大的作用，这也是调解在我国有其实然生存土壤的主要因素。在普通民众心中，凡事无外乎情和理，合乎情理的行为总能得到民众的认可。”[15]因此，非制式化的柔性依据更有利于纠纷的实质性化解。第三，ADR程序中的解纷主体并不仅限于专司法律的司法人士，甚至完全没有职业法官，如美国“混合型”（Hybrid）ADR中的早期中立评估（Early Neutral Evaluation）会选取一个中立第三方作出客观评价，这样确保了解纷主体的中立性和专业性，更利于解纷过程的公正性，为纠纷最终实质性的解决打下了坚实基础。
再次，ADR平等合意的制度理念使ADR具有解纷过程的平和性和结果的互利性特征。在解纷过程中减少了对抗性，增加了和解的机会，促进了当事人之间通过平等的理性协商沟通达成合意，促成共赢的结果。并且由于结果出于合意，减少了执行的风险和成本，防止了纠纷的再生，实现了纠纷的实质性化解。
总之，通过其制度理念和特征可见，ADR的功能定位是实质性化解纠纷。也正是因为如此的功能定位才使得ADR形成了上述制度特征，并因此具备了节约成本、简便高效、灵活多样、专业经济、平和合意、功能实效性强等制度优势。得益于此，ADR制度继在美国产生之后在世界各国如雨后春笋般遍布开来，并在具体实践中展现了强大活力。虽然没有具体数据的佐证，但世界各国从开始的怀疑争论到允许再到鼓励，ADR逐步成为时代潮流已经是不争的事实。ADR的应用范围不断扩张，在某些专业性领域如环境争议、交通争议、劳动争议、医疗争议等作用明显，且实施效果甚佳，“当事人已经越来越乐意尝试用ADR解决纠纷。”[16]据美国ADR工作组2001年总统的报告，ADR用于解决行政纠纷不但大大促进了案件处理的数量与速度，而且当事人的满意度明显提高，与政府的关系得到缓和。[17]1997年，德国地方法院通过支付令①处理案件有835万件，是审判处理的4.8倍。[18]（p75）ADR制度的蓬勃发展得益于其准确功能定位下优越的制度设计，相比于国内行政复议制度的“萎靡不振”，从侧面印证了行政复议制度理性应然的功能定位应回归到实质性化解行政纠纷。 四、行政复议制度功能定位的回归——基于ADR制度理念的指引
笔者认为，无论是出于回应我国行政复议制度公信力危机的现实困境的需要，还是通过制度旨趣的文本追溯和ADR制度蓬勃现状的反面印证，我国行政复议制度功能都应突破其固有的层级内部监督定位，回归到其应然定位——实质性化解行政纠纷，并在此功能定位的指引之下，通过对ADR制度优越理念和程序设计的合理借鉴，完善我国现行的行政复议制度。
⒈打破层级桎梏，增强复议机构及办案人员的独立性、中立性、专业性和包容性。复议机构的独立性和中立性是复议决定公正性的重要前提，影响当事人对复议结果的信服度并最终左右纠纷能否实质性的得以化解。内部层级监督定位下复议机构和办案人员都缺少必要的独立性和中立性，ADR制度的公正性就体现在解纷者的中立性与独立性，鲜少受到外力的干涉。因此，若要有效地化解行政纠纷就必须加强复议组织的独立性和中立性建设。我国现在正在试点的行政复议委员会正是基于此的有益尝试。通过抽调专业的复议人员，打破地域限制，组成行政复议委员会，脱离地方政府人权、财权的干涉，确保复议主体和办案人员地位的独立性和中立性。与此同时，借鉴ADR制度解纷人的非法律职业化特征，增加行政复议委员会人员组成的包容性和专业性，除了吸纳包括法学理论研究人士、法制机构的法律实务人士、办理具体行政事务的专业人士以外，应适当考虑吸纳社会群众的参与，以增加复议决定的民主性和合理性。
⒉融入平和协商的理念，提高调解、和解实效性。ADR在程序设计上的平和，注重纠纷当事人之间充分合理的平等、对话、沟通及协商，让当事人之间产生互利共赢的合意，以促成纠纷的实质性化解。《行政复议实施条例》确立了复议调解和和解制度，为申请人与被申请人之间提供了沟通协商的渠道，但在实践中依然欠缺协商对话的平和性、对等性，以致影响合意的形成，进而导致调解“久拖不解”，影响纠纷化解。因此，有必要加强复议双方在复议调解中的有效合理协商，充分发挥办案人员的调解人主体作用，提高调解的有效性。与此同时，应上升实施条例的法律位阶以弥补复议法未规定调解、和解制度的缺憾。
⒊简化不必要的行政审批程序，建立必要的司法程序，并进行繁简分流。ADR制度简易高效的程序设计，经济低廉的成本消耗，为当事人提供了不以牺牲公正为代价的程序效益。鉴于此，行政复议制度应当简化审批程序，充实公正、必要的司法程序，并针对案情进行繁简分流。
⒋审理依据的柔性化、亲民化。ADR制度将情、理、法共同作为解纷依据，更有助于纠纷的化解。这提醒行政复议制度在以法律作为主要依据的同时，考虑合理适度地将情理等社会规范作为审理的参考依据，以提升复议案件审理的合理性。
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（责任编辑：王秀艳）