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摘 要 我国立法关于抵押物转让制度的规定由《担保法》第49条过渡到《担保法解释》第67条最终于《物权法》第191条中确定，其内容过于注重保护抵押权人的利益，偏失交易安全的考虑。同时造成了与《物权法》总则、第188条的登记对抗主义、动产占有公信力等规则的冲突。本文认为，未来抵押物转让模式应当赋予抵押权追及效力，同时配之以代价清偿、代为清偿两项规则用以涤除抵押权。
关键词 交易安全 自由转让 限制转让 代价清偿 涤除权规则
作者简介：洪竞为，中国计量大学法学院。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.306
在抵押物转让制度中，涉及到三方民事主体法律利益的衡平，即抵押权人的债权担保安全、抵押人的处分权以及第三人的交易安全。我国《物权法》关于抵押物转让制度的规定，其立法宗旨明显是想通过限制抵押人的处分权来保护抵押权人的担保安全利益。但事与愿违，该规则的设计却有着明显的瑕疵，造成了相关规则之间的冲突，同时也将司法引入了两难的境地。因此，现行的《物权法》关于抵押物转让制度的规则亟需完善。本文以我国物权变动模式为大背景，探讨我国《物权法》第191条的瑕疵及因此引起的法律规则的冲突及构想。
一、我国物权变动模式下关于抵押权变动的规则规定
物权变动模式即物权设立、变更、转让和消灭时所遵循的规则、程序、步骤。主要分为登记生效模式和登记对抗模式。登记生效主义是指登记系不动产物权变动的必要条件，未经登记不产生“物权变动”效果与“对抗第三人”之效力。登记对抗模式是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只是在当事人之间发生效力，不能对抗善意第三人。从我国《物权法》第9条、23条、24条规定可以看出我国《物权法》确立了不动产物权变动采登记生效模式。而动产物权变动（包括第24条等规定“特殊”动产）登记对抗模式。《物权法》总则统率、指导分则，分则不得与总则相抵触，即分则中关于抵押权的变动理所应当遵循《物权法》的规定。
二、现行抵押物转让制度与《物权法》存在的冲突
（一）与《物权法》总则中关于物权变动规则的冲突
《物權法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条指出，不区分抵押物登记与否以及抵押标的类型，只要未取得抵押权人同意，抵押权就有权否定善意第三人对抗效力与抵押人转让行为的效力。此规则明显颠覆了《物权法》总则中确立起来的物权变动规则。
（二）与《物权法》第188条登记对抗主义的冲突
《物权法》第188条规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，即以《物权法》第188条所谈及之物为抵押标的设立的抵押权，在未经办理抵押登记时，且未经抵押权人同意，抵押人不告知标的物之上已有抵押权之事实，将抵押物有偿转让不知情的第三人，该转让行为有效 ，善意第三人取得无瑕疵的抵押物所有权。同时《物权法》第187条规定，不动产的抵押权自然是登记后生效并取得对抗效力。但根据《物权法》第191条规定，除受让人代为清偿债务使得抵押权消灭外，未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押物。该条款没有明确限定其适用范围，那么自然而然的结论是适用动产与不动产抵押 、登记与未登记的抵押。换言之，未经登记的抵押权人仍可追及抵押物之所在地行使其抵押权，此外，还可以该行为未经其同意为由使该转让行为不发生物权变动效果，即受让人不能取得抵押物额所有权。综上所述，《物权法》第191条规定的限制转让规则与《物权法》第188条规定的登记对抗主义规则互相冲突。
（三）与动产占有公信力的冲突
即使我们将《物权法》第191条的适用范围限定在已经登记的抵押权，仍然无法逃脱与动产占有公信力的冲突。依据《物权法》第191条的逻辑，缺少“抵押权人同意”要素，“登记要素”显得异常羸弱，即便是办理了动产抵押登记，其行为仍然无效或不发生效力，第三人不能取得抵押物的所有权。与此同时，《物权法》又赋予了动产占有的公示公信力，换言之，法律保护善意第三人基于占有公信力所为的交易行为。动产抵押中，即便已然具备登记要素，抵押人仍然占有动产抵押物，善意第三人基于信赖抵押人的占有公示而与之签订买卖合同，合同有效，在抵押人交付标的物后取得标的物的所有权。抵押权人可依据《物权法》第191条主张转让行为无效，行使抵押权，第三人可依据占有的公信力主张转让行为有效行使自己的所有权。至此，司法的两难境地再次出现。
三、我国《物权法》第191条的症结和瑕疵剖析
（一）从抵押物的物权属性来考察《物权法》第191条关于价金代位逻辑的瑕疵
“物在则权利在” 充分描述了抵押权追及效力逻辑下，抵押权与抵押物之间的紧密联系，除非有法定或约定事由消除了抵押物上之抵押权。否则，不论抵押物流转至何人之手，权利内容发生何种变化，抵押权不受影响。 据此可以看出，《物权法》第 191条的规定并未充分尊重抵押权作为一项物权的应有基本属性。抵押物的有效转让须经抵押权人同意，从形式上貌似强化了抵押权人的权利，实则并未充分考虑并尊重其物权属性而弱化了其法律效力。仔细分析考量《物权法》第191条，笔者以为可能有这样一个逻辑利益链预设：抵押人将抵押物转让给第三方必然会损及抵押权人的利益，故而设置了转让须经抵押权人同意要件。此处所受利益之影响大概有二：一是经由抵押人转让的抵押物价款极有可能会低于抵押权人正常交易价格，从而损害了抵押人权人的担保利益；二是该条款建立在这样的逻辑下，即因抵押物所有人的变化存在于抵押物上的抵押权消灭，其担保利益只存在转让抵押物所得的价金。但这些担忧与顾虑并不切合实际，只要抵押权人依法对抵押物行使其追及效力，抵押物的流转并不会对抵押权造成任何不利的后果。因此，《物权法》第191条这种否定抵押权追及效力的规定在本质上否定了抵押权的绝对权属性，因而是不科学的。 （二）从立法历史演变中关于抵押权转让规则的跌宕起伏考察《物权法》第191条的瑕疵
1988年《民法通则》最早规定了抵押物转让以及抵押权追及效力等问题，及至《物权法》颁布，关于押物转让及对抵押权追及效力经历了否定到肯定再到否定的循环往复的过程。《民法通则》第115条 的模式系严格禁止态度，即未经抵押权人同意的任何抵押物处分行为都是不被允许的；1995年《担保法》第49条尺度有所放宽，但就抵押权追及效力问题仍然是一种限制态度。即具体释明了两种抵押物转让无效的情形： 第一种是转让抵押物未通知抵押权人或告知；其二是在未给抵押权人提供相应担保的情况下，将抵押物以明显低于实际价值的价格转让给第三人。之后的《担保法司法解释》彻底放开了对已登记抵押物转让的限制。 这一立法变更是具有进步意义的，保留抵押人对抵押物的自由处分权 ， 有利于物尽其用，充分实现抵押物的交换价值。我国关于抵押权转让规则变迁是一种极大的进步， 2007年的《物权法》第191条规定再次将抵押物的转让规则回复到1988年《担保法》严格限制转让规则，不得不说这是一种立法倒退 。
（三）从“物尽其用”的角度来考察《物权法》第191条的瑕疵
任何一项好的制度设计都是服务于实践的，一项设计良好的制度 ，其运行应当能够产生明显的积极效果。抵押权制度的生命力在于其能够有效促进社会财富增长和社会净收益的提升，具体则体现在通过增强个体的融资能力，提升社会整体的社会信用总量，使得社会资源的利用率得到极大的提高。而《物权法》第191条片面强调保护抵押权人利益，实质上却增加了融资成本，不利于抵押权制度信用功能的价值发挥；此外，由于抵押权人对抵押物转让仅有间接的利益关系，因此，由于抵押物交易的直接受益方是债务人与受让人，因而作为仅有间接利益的抵押权人基本不会同意抵押物的转让，抵押物的转让交易基本无法实现。市场经济高速发展的21世纪，抵押式担保交易日益频繁，且在社会可交易财产总量中占据相当大的比例。严格限制此类财产的自由交易就等同于人为缩减市场交易空间，势必严重阻碍市场在资源优化配置和有效利用上应有的功能。
四、我国《物权法》抵押物转让制度规则完善的设想
《物權法》作为一部适应社会的法律，他不应当强制的干涉当事人的自由。理性的第三人会自主决定是否交易负担着抵押权的标的物。第三人相信债务人的清偿能力，将价款支付给抵押人，诚信的抵押人将价款用以投资获益，履行债务，是“三赢”的局面。这是将来物权法立法关于抵押物转让规则的应然立法模式。我国未来的《物权法》修订应当构建以追及效力为中心，并辅之以代价清偿、代为清偿涤除抵押权的自由转让模式。具体规则逻辑规则如下：
1.抵押人在设定抵押后，可以自由转让抵押物。已经登记的抵押权不受影响，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。值得注意的是，抵押人应当将抵押物设有担保的事实告知受让人。抵押权人的权益保障路径是要求抵押人涤除抵押权，具体方式是：抵押人提供替代担保或将转让抵押物所得价金提前清偿或提存。
2.抵押权人追及行使其抵押权的途径有：一是可直接变卖、拍卖抵押物。二是要求抵押人涤除抵押权，方式依然是将转让抵押物所得价金提前清偿或提存。三是抵押权人的请求第三人以一定的代价消灭抵押权，第三人应其请求支付一定代价后，抵押权消灭。
3.抵押物受让人主动替代抵押人清偿债务可以涤除抵押权。
4.不知情第三人可向抵押人主张抵押物买卖合的瑕疵担保责任。
该模式能够实现以下效益：其一，保障抵押权人利益不受影响。对于已登记的抵押权人可通过以下方式行使抵押权：请求第三人代价清偿或者要求抵押人用转让抵押物所得价金提前清偿或提存，当然也可以直接要求拍卖、变卖抵押物。对于未经登记的抵押权，抵押权人得要求债务人提供替代担保；其二，保障抵押物在法律和事实层面能够自由流通。抵押物转让的自由性不因抵押权登记与否影响而受抵押权人牵制。其三，保障第三人的交易安全。若抵押权已经登记，知情的第三人仍为交易行为，抵押权人追及行使抵押权时，第三人可主动将价款代为清偿以涤除抵押权，可应抵押权人的请求而代价清偿，获得干净的所有权。但此行为属于自甘冒险行为，不存在利益保护失衡问题。因此，第三人也不得向抵押人主张瑕疵担保责任。若第三人因抵押人未履行告知义务而不知情则可向抵押人主张瑕疵担保责任。若抵押权未经登记，第三人得直接取得干净的抵押物所有权。
注释：
罗思荣、梅瑞琦.我国一般抵押权的体系构建——以抵押物转让的效力考察为视角.杭州师范大学学报（社会科学版）.2008（5）.
刘得宽.担保物权之物权性与债权性//郑玉波主编.民法物权论文辑.台湾五南图书出版公司.1985.513.
《民法通则》第115条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
《担保法司法解释》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
张万彬.浅议抵押人对抵押物的转让权——兼评《物权法》第191条第二款之规定.金融经济.2007（10）.
参考文献：
[1]王利明、尹飞、程啸.中国物权法教程（第1版）.人民法院出版社.2007.
[2]史尚宽.物权法.中国政法大学出版社.2000.
[3]孙宪忠.德国物权法.法律出版社.1997.
[4]许月明.押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评 《中华人民共和国物权法》第191条.法商研究.2008（2）.
[5]冉克平.论抵押不动产转让的法律效果——《物权法》第191条释论.当代法学.2015（5）.
关键词 交易安全 自由转让 限制转让 代价清偿 涤除权规则
作者简介：洪竞为，中国计量大学法学院。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.306
在抵押物转让制度中，涉及到三方民事主体法律利益的衡平，即抵押权人的债权担保安全、抵押人的处分权以及第三人的交易安全。我国《物权法》关于抵押物转让制度的规定，其立法宗旨明显是想通过限制抵押人的处分权来保护抵押权人的担保安全利益。但事与愿违，该规则的设计却有着明显的瑕疵，造成了相关规则之间的冲突，同时也将司法引入了两难的境地。因此，现行的《物权法》关于抵押物转让制度的规则亟需完善。本文以我国物权变动模式为大背景，探讨我国《物权法》第191条的瑕疵及因此引起的法律规则的冲突及构想。
一、我国物权变动模式下关于抵押权变动的规则规定
物权变动模式即物权设立、变更、转让和消灭时所遵循的规则、程序、步骤。主要分为登记生效模式和登记对抗模式。登记生效主义是指登记系不动产物权变动的必要条件，未经登记不产生“物权变动”效果与“对抗第三人”之效力。登记对抗模式是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只是在当事人之间发生效力，不能对抗善意第三人。从我国《物权法》第9条、23条、24条规定可以看出我国《物权法》确立了不动产物权变动采登记生效模式。而动产物权变动（包括第24条等规定“特殊”动产）登记对抗模式。《物权法》总则统率、指导分则，分则不得与总则相抵触，即分则中关于抵押权的变动理所应当遵循《物权法》的规定。
二、现行抵押物转让制度与《物权法》存在的冲突
（一）与《物权法》总则中关于物权变动规则的冲突
《物權法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条指出，不区分抵押物登记与否以及抵押标的类型，只要未取得抵押权人同意，抵押权就有权否定善意第三人对抗效力与抵押人转让行为的效力。此规则明显颠覆了《物权法》总则中确立起来的物权变动规则。
（二）与《物权法》第188条登记对抗主义的冲突
《物权法》第188条规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，即以《物权法》第188条所谈及之物为抵押标的设立的抵押权，在未经办理抵押登记时，且未经抵押权人同意，抵押人不告知标的物之上已有抵押权之事实，将抵押物有偿转让不知情的第三人，该转让行为有效 ，善意第三人取得无瑕疵的抵押物所有权。同时《物权法》第187条规定，不动产的抵押权自然是登记后生效并取得对抗效力。但根据《物权法》第191条规定，除受让人代为清偿债务使得抵押权消灭外，未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押物。该条款没有明确限定其适用范围，那么自然而然的结论是适用动产与不动产抵押 、登记与未登记的抵押。换言之，未经登记的抵押权人仍可追及抵押物之所在地行使其抵押权，此外，还可以该行为未经其同意为由使该转让行为不发生物权变动效果，即受让人不能取得抵押物额所有权。综上所述，《物权法》第191条规定的限制转让规则与《物权法》第188条规定的登记对抗主义规则互相冲突。
（三）与动产占有公信力的冲突
即使我们将《物权法》第191条的适用范围限定在已经登记的抵押权，仍然无法逃脱与动产占有公信力的冲突。依据《物权法》第191条的逻辑，缺少“抵押权人同意”要素，“登记要素”显得异常羸弱，即便是办理了动产抵押登记，其行为仍然无效或不发生效力，第三人不能取得抵押物的所有权。与此同时，《物权法》又赋予了动产占有的公示公信力，换言之，法律保护善意第三人基于占有公信力所为的交易行为。动产抵押中，即便已然具备登记要素，抵押人仍然占有动产抵押物，善意第三人基于信赖抵押人的占有公示而与之签订买卖合同，合同有效，在抵押人交付标的物后取得标的物的所有权。抵押权人可依据《物权法》第191条主张转让行为无效，行使抵押权，第三人可依据占有的公信力主张转让行为有效行使自己的所有权。至此，司法的两难境地再次出现。
三、我国《物权法》第191条的症结和瑕疵剖析
（一）从抵押物的物权属性来考察《物权法》第191条关于价金代位逻辑的瑕疵
“物在则权利在” 充分描述了抵押权追及效力逻辑下，抵押权与抵押物之间的紧密联系，除非有法定或约定事由消除了抵押物上之抵押权。否则，不论抵押物流转至何人之手，权利内容发生何种变化，抵押权不受影响。 据此可以看出，《物权法》第 191条的规定并未充分尊重抵押权作为一项物权的应有基本属性。抵押物的有效转让须经抵押权人同意，从形式上貌似强化了抵押权人的权利，实则并未充分考虑并尊重其物权属性而弱化了其法律效力。仔细分析考量《物权法》第191条，笔者以为可能有这样一个逻辑利益链预设：抵押人将抵押物转让给第三方必然会损及抵押权人的利益，故而设置了转让须经抵押权人同意要件。此处所受利益之影响大概有二：一是经由抵押人转让的抵押物价款极有可能会低于抵押权人正常交易价格，从而损害了抵押人权人的担保利益；二是该条款建立在这样的逻辑下，即因抵押物所有人的变化存在于抵押物上的抵押权消灭，其担保利益只存在转让抵押物所得的价金。但这些担忧与顾虑并不切合实际，只要抵押权人依法对抵押物行使其追及效力，抵押物的流转并不会对抵押权造成任何不利的后果。因此，《物权法》第191条这种否定抵押权追及效力的规定在本质上否定了抵押权的绝对权属性，因而是不科学的。 （二）从立法历史演变中关于抵押权转让规则的跌宕起伏考察《物权法》第191条的瑕疵
1988年《民法通则》最早规定了抵押物转让以及抵押权追及效力等问题，及至《物权法》颁布，关于押物转让及对抵押权追及效力经历了否定到肯定再到否定的循环往复的过程。《民法通则》第115条 的模式系严格禁止态度，即未经抵押权人同意的任何抵押物处分行为都是不被允许的；1995年《担保法》第49条尺度有所放宽，但就抵押权追及效力问题仍然是一种限制态度。即具体释明了两种抵押物转让无效的情形： 第一种是转让抵押物未通知抵押权人或告知；其二是在未给抵押权人提供相应担保的情况下，将抵押物以明显低于实际价值的价格转让给第三人。之后的《担保法司法解释》彻底放开了对已登记抵押物转让的限制。 这一立法变更是具有进步意义的，保留抵押人对抵押物的自由处分权 ， 有利于物尽其用，充分实现抵押物的交换价值。我国关于抵押权转让规则变迁是一种极大的进步， 2007年的《物权法》第191条规定再次将抵押物的转让规则回复到1988年《担保法》严格限制转让规则，不得不说这是一种立法倒退 。
（三）从“物尽其用”的角度来考察《物权法》第191条的瑕疵
任何一项好的制度设计都是服务于实践的，一项设计良好的制度 ，其运行应当能够产生明显的积极效果。抵押权制度的生命力在于其能够有效促进社会财富增长和社会净收益的提升，具体则体现在通过增强个体的融资能力，提升社会整体的社会信用总量，使得社会资源的利用率得到极大的提高。而《物权法》第191条片面强调保护抵押权人利益，实质上却增加了融资成本，不利于抵押权制度信用功能的价值发挥；此外，由于抵押权人对抵押物转让仅有间接的利益关系，因此，由于抵押物交易的直接受益方是债务人与受让人，因而作为仅有间接利益的抵押权人基本不会同意抵押物的转让，抵押物的转让交易基本无法实现。市场经济高速发展的21世纪，抵押式担保交易日益频繁，且在社会可交易财产总量中占据相当大的比例。严格限制此类财产的自由交易就等同于人为缩减市场交易空间，势必严重阻碍市场在资源优化配置和有效利用上应有的功能。
四、我国《物权法》抵押物转让制度规则完善的设想
《物權法》作为一部适应社会的法律，他不应当强制的干涉当事人的自由。理性的第三人会自主决定是否交易负担着抵押权的标的物。第三人相信债务人的清偿能力，将价款支付给抵押人，诚信的抵押人将价款用以投资获益，履行债务，是“三赢”的局面。这是将来物权法立法关于抵押物转让规则的应然立法模式。我国未来的《物权法》修订应当构建以追及效力为中心，并辅之以代价清偿、代为清偿涤除抵押权的自由转让模式。具体规则逻辑规则如下：
1.抵押人在设定抵押后，可以自由转让抵押物。已经登记的抵押权不受影响，未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。值得注意的是，抵押人应当将抵押物设有担保的事实告知受让人。抵押权人的权益保障路径是要求抵押人涤除抵押权，具体方式是：抵押人提供替代担保或将转让抵押物所得价金提前清偿或提存。
2.抵押权人追及行使其抵押权的途径有：一是可直接变卖、拍卖抵押物。二是要求抵押人涤除抵押权，方式依然是将转让抵押物所得价金提前清偿或提存。三是抵押权人的请求第三人以一定的代价消灭抵押权，第三人应其请求支付一定代价后，抵押权消灭。
3.抵押物受让人主动替代抵押人清偿债务可以涤除抵押权。
4.不知情第三人可向抵押人主张抵押物买卖合的瑕疵担保责任。
该模式能够实现以下效益：其一，保障抵押权人利益不受影响。对于已登记的抵押权人可通过以下方式行使抵押权：请求第三人代价清偿或者要求抵押人用转让抵押物所得价金提前清偿或提存，当然也可以直接要求拍卖、变卖抵押物。对于未经登记的抵押权，抵押权人得要求债务人提供替代担保；其二，保障抵押物在法律和事实层面能够自由流通。抵押物转让的自由性不因抵押权登记与否影响而受抵押权人牵制。其三，保障第三人的交易安全。若抵押权已经登记，知情的第三人仍为交易行为，抵押权人追及行使抵押权时，第三人可主动将价款代为清偿以涤除抵押权，可应抵押权人的请求而代价清偿，获得干净的所有权。但此行为属于自甘冒险行为，不存在利益保护失衡问题。因此，第三人也不得向抵押人主张瑕疵担保责任。若第三人因抵押人未履行告知义务而不知情则可向抵押人主张瑕疵担保责任。若抵押权未经登记，第三人得直接取得干净的抵押物所有权。
注释：
罗思荣、梅瑞琦.我国一般抵押权的体系构建——以抵押物转让的效力考察为视角.杭州师范大学学报（社会科学版）.2008（5）.
刘得宽.担保物权之物权性与债权性//郑玉波主编.民法物权论文辑.台湾五南图书出版公司.1985.513.
《民法通则》第115条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
《担保法司法解释》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
张万彬.浅议抵押人对抵押物的转让权——兼评《物权法》第191条第二款之规定.金融经济.2007（10）.
参考文献：
[1]王利明、尹飞、程啸.中国物权法教程（第1版）.人民法院出版社.2007.
[2]史尚宽.物权法.中国政法大学出版社.2000.
[3]孙宪忠.德国物权法.法律出版社.1997.
[4]许月明.押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评 《中华人民共和国物权法》第191条.法商研究.2008（2）.
[5]冉克平.论抵押不动产转让的法律效果——《物权法》第191条释论.当代法学.2015（5）.