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一、上市公司股权质押定义
质押是在古罗马的信托让与(fiducia)基础上发展而来的。信托让与是“当事人一方用市民法转让的方式(要式买卖或拟诉弃权),转让其物的所有权于他方,他方则凭信用在约定的情况下,仍把原物归还原主”①,在古罗马时期的质押标的物就已经包括了动产、不动产和权利。②股权质押是资本家为融通资本或者一般民事主体为解决资金困难,在陌生的社会背景下的一种信用担保,也是信用经济发展的产物。到目前为止,世界上绝大多数国家都规定或认可了股权质押。我国最新颁布的《物权法》第二百二条第四项规定,“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:可以转让的基金份额、股权。”统一采用了股权这一概念。这样的立法更加简洁,内涵更加丰富。具体到本文,上市公司股权质押特指上市公司股东以其合法持有的上市公司的股权作为质押担保,银行依据股权价值提供贷款,履行期届满债务人不能履行债务时,债权人得变卖质押的股权以优先受偿的担保方式。
二、银行面临的风险
由于上述特点,银行在进行上市公司股权质押业务时,可能面临如下风险:
(一)法律风险
依《物权法》第二百二十六条规定,以上市公司股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。据此,上市公司股权质押首先应该签订书面合同,其次要经证券登记结算机构办理出质登记,否则不能对抗第三人。银行可能会因为仅仅签订贷款合同,未经法定机构即证券登记结算机构办理出质登记,而失去对抗第三人的效力。
另外,由于股权转让参照公司法的规定,而依《公司法》第一百四十二条,对发起人持有的本公司股份,公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股份设有严格的限制,据此,如果银行接受的质押股份是被法律上所限制的,那么有可能导致质押合同被宣告无效,从而失去有效担保。
(二)市场风险
股权质押的市场风险包括内部风险和外部风险。所谓内部风险,指来自企业内部的微观因素所导致的股权价值变动风险。而外部风险,指因企业所处的外部环境变动而影响股权的价值。如政策影响、市场交易中的投机行为、行业竞争风险等等。股权设质如同股权转让,质权人接受股权设质就意味着从出质人手里接过了股权的市场风险。特别是股权质押主要是在证券公司和银行之间进行,很容易使银行资金通过股权质押贷款渠道进入股票市场,客观上有将银行卷入股市“黑洞”的危险。若银行应变不当可能导致亏损甚至坏账,必然产生巨大的金融风险。而券商若将质押贷款资金用于坐庄炒作,势必进一步增加股市的波动性,将产生更为严重的负面影响。③
(三)道德风险
股权质押,可能导致大股东“二次圈钱”,甚至出现掏空上市公司的现象。股权质押成为上市公司大股东套现及脱身的“快捷通道”。出质人往往会利用现有法律的漏洞,违背诚信原则,通过关联交易抽逃资金,掏空上市公司。
三、银行风险防范对策
1988年,《巴塞尔资本协议》正式出台,虽然中国银行业决定年不采用巴塞尔新资本协议(2006),但是在事实上采用的是弹性的态度,在许多监管原则,例如关于商业银行的资本充足率的监管要求等方面,已经在积极借鉴和采纳新资本协议的要求。在巴塞尔资本协议规范下的银行竞争将是以风险识别、度量、评价、控制和风险文化为内容的银行风险管理能力的竞争。这对于我国商业银行风险管理具有重要的指导意义,是未来我国商业银行参与国际竞争的基础和标准。因此,如何降低贷款风险,从而减少整个金融体系的系统风险,成为银行业的行为准则。债权人应当采取切实有效的措施,事先预防,事后加强管理,建立健全风险防范机制。具体而言,应采取以下风险防范措施:
(一)依民事法律的风险防范
1.质押权设立时的风险防范
(1)严格审查主体资格。当债权人准备接受上市公司股权作为质押标的时,应当对该上市公司和股东的主体资格进行审慎调查。其一,从工商部门调查公司的法人资格是否有效存续,及上市资格;其二,审查在登记结算机构登记的所有人是否为出质人,以保证出质人确为股东,有权处分该股权。
(2)严格审查出质股权的适格性。根据《公司法》、《担保法》及其司法解释规定,能够质押的股权必须具有可转让性,因此还需审查拟接受的股权是否存在被查封、被质押等情形;当股权为发起人股权,国有股权以及董事、监事等高管人员股权时,需注意其是否已经过了限制转让期,以及是否履行了相关批准、登记手续,避免接受出资不实的瑕疵股权。
(3)严格执行股权质押的公示。股权质押均须经过登记予以公示。债权人要确保其股权质权在证券登记结算机构已经登记。
2.质押合同期限内的风险防范
(1)依《物权法》第二百一十六条,质权人享有质权保全权,因此,当由于纯粹的市场或类似不归责于债权人的原因使得股票价值明显减损时,作为质权人的银行有权向出质股东要求提供担保,否则可以及时出卖股权并获得优先受偿。
作为质权人,银行不应抱有投机心理,比如,当股价严重下跌时,不应因为其可能还会上涨而期望得到超额受偿,因为即使股票上涨,使得变卖时股票价值超过应还款额度,依法也应将超出部分归还出质人,而一旦价格下跌,则会承受债券永久不能得到充分受偿的风险。
(2)依《物权法》第二百二十六条第二款,如果出质人擅自转让股权,质权人可以要求其以所得价款提前清偿。
3.质押权实现时的风险防范
依《物权法》依第二百二十条,一旦质权实现条件具备,而出质人又怠于行使的,质权人可以请求法院作为,在造成损害的情况下,还可以要求出质人赔偿。
(二)依金融法律的风险防范
1.中华人民共和国商业银行法
依“第三十六条商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”对借款人的还款能力、股权的价值的进行事前严格审查。
2.贷款通则
依“第十七条第二款借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件,并且应当符合以下要求”在申请贷款时审慎审查借款人的资格。
依“第十九条借款人的义务”要求借款人提供必要资料并对其审查,贷款期间的生产经营真实情况予以监督并有权在必要时采取保全措施等。
依“第二十二条贷款人的权利”审慎决定贷与不贷、贷款金额期限等,并有权在必要时要求借款人提前还款或停止支付尚未使用的贷款,采取减损措施等。
依“第二十四条对贷款人的限制”,严格审查借款人资质。
依“第四十三条贷款人对大额借款人建立驻厂信贷员制度”对借款人充分监督。笔者认为这是一个重要条款,如果借款人正是上市公司,在现行法律尚未规定贷款人尚无法通过股权的表决权权能的行使影响公司的现状下,派驻驻厂信贷员制度至少可以让上市公司的内部状况为贷款人所知晓,这将直接有助于银行对于信贷风险的把握。”
依“第九章贷款债权保全和清偿的管理”即第45-54条的规定,要求借款人履行还款的义务,落实还款责任。
四、制度设计
(一)实体法律制度的缺失及完善
通过对以上现行法律的分析,笔者认为,在由民事法律构建的“质权人(债权人)—质物人—债务人”法律关系和由金融法律构建的“贷款人—质物人—借款人”法律关系体系中,前者对于质押的设立、保全、质权实现等都有较为明确和具体的规定,然而后者在这方面却明显滞后,对与质权人的保护极为不利,亟待修改和补充。
1.将上市公司纳入审查范围
在现行的银行业相关法律中,几乎全是围绕“贷款人—借款人”所建构的法律体系,在风险控制的制度设计中,所有的审慎性原则的客体都是借款人的信用度,仅仅只在《商业银行法》第三十六条中提到“对质物的权属和价值以及实现质权的可行性进行严格审查。”,这显然是没有将日趋普遍的股权质押贷款形式作为重要因素加以考虑。笔者认为,上市公司股权质押制度的产生,对于原有银行风险管理体系的最大突破在于,贷款人不仅要考虑借款人的信用风险,更不能忽视与质物即股权的价值紧密相关的上市公司的运营状况,因此,凡是原有法律中关于资产负债情况、生产经营情况等的要求都应该从原来的“借款人”扩大到作为质物的股权所属的上市公司。
2.增设预期不良贷款类别并完善相应制度
现行法将不良贷款分为三类,即呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款,并没有对尚未到期但却已然存在风险的贷款建立相应机制,这可以说是风险管理的重大漏洞,笔者建议应在此增设“预期不良贷款”类别,并建立起银行系统内的不良贷款预警机制,专门跟踪此类贷款的状况,制定相应对策并执行。
3.设立具体的风险警戒线制度
加强对质押物的价值监控基于股权价值波动性强的特点,股权质押贷款应以短期贷款为主,质押率应控制在50%左右。对中长期股权质押贷款,每年应对质押物价值重新评估。银行应配备相应的专业人员,密切注意借款人和股份所在公司的动态,对增加或减少注册资本、资产重组、分立变更等影响质押物价格的重大经营事项及时做出正确判断。涉及上市公司股权的,要跟踪证券市场行情,分析质押股票的风险和价值,设置警戒线,切实防范风险。对非上市公司的股权质押,银行每月应对企业提供的会计报表及贷款卡信息进行监测。监控的重点在于质押股权所在企业的经营情况、财务状况或有负债情况,及时发现影响质押股权价值实现的潜在风险。若股权价值跌价巨大或出现直接影响银行债权实现的重大事项,应及时采取有效保全措施维护银行合法权益,比如借款合同中应明确规定质押权价值在合同期内
变动超过预定幅度时,可据实重新作价;对中长期贷款,应定立质押物价值“一年一定”条款,明确跌价至警戒线以下时提供其他有效担保或提前收回贷款的具体方案。
现有的股权质押贷款制度虽然制定了风险防范机制,如《证券公司股票质押贷款管理办法》规定的警戒线和平仓线等机制,有助于对股权质押风险的控制,但由于该办法仅适用于对上市公司的流通股股票质押,因而无法对其他类型的股权质押进行规范,给予全面的法律保护。建议以现行的担保法律制度为依据,制定一个统一适用于所有股权质押的《银行发放股权质押贷款风险管理办法》,对股权价值变动的风险控制问题做出全面的规定,确保交易的安全④。
(二)程序法律制度的缺失及完善
现行法律对于贷款规定了比较严格的流程,建立了离职审计制度,但在实践中,这些所谓严格的制度往往被人扭曲,法律成为了具文。在众所周知的2002年明星电力案中,周益明利用其与银行之间的深厚交情,采用过桥贷款的方式从银行获得了3.8亿元的资金,以助其完成对明星电力的收购。而这都是以未来收购来的上市公司股权质押为前提的。事实上待所有收购手续全部完成之后,周益明就立即对这些所收购的股份进行盘活。当年末,周益明就将自己所收购的全部4778万股明星电力股份质押,向银行贷款3亿元,用于偿还先前在银行所做的收购贷款资金。这样,周益明利用股权质押这一杠杆工具,以极低成本便取得上市公司控股权⑤。
因此,除了从实体层面规定严格有效的防范制度外,程序方面的具体安排也是必须得,如果这样的非法放贷不通过事前的程序予以防范,那么银行的金融风险是不可能避免的。
五、结语
为落实中央保增长、扩内需各项政策,日前,我国实行“适度宽松”的货币政策,要求支持符合条件的商业银行开展并购贷款业务,加大对小企业金融支持力度及涉农信贷投入力度,鼓励企业实施贷款重组,支持信贷资产转让,支持创新担保融资方式和消费信贷保险保障机制,旨在引导和督促银行业金融机构创新融资方式,拓宽企业融资渠道,满足合理资金需求,但主管部门也表示,监管政策调整并不意味着对信贷风险监管的放松。在当前经济金融环境下,银行业金融机构应提高自我识别风险和管理风险能力。这要求银行业金融机构依据相关法规,建立健全风险控制系统,同时依据具体业务,加强监管,在资本配比的范围内实现风险和收益的合理匹配。
质押是在古罗马的信托让与(fiducia)基础上发展而来的。信托让与是“当事人一方用市民法转让的方式(要式买卖或拟诉弃权),转让其物的所有权于他方,他方则凭信用在约定的情况下,仍把原物归还原主”①,在古罗马时期的质押标的物就已经包括了动产、不动产和权利。②股权质押是资本家为融通资本或者一般民事主体为解决资金困难,在陌生的社会背景下的一种信用担保,也是信用经济发展的产物。到目前为止,世界上绝大多数国家都规定或认可了股权质押。我国最新颁布的《物权法》第二百二条第四项规定,“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:可以转让的基金份额、股权。”统一采用了股权这一概念。这样的立法更加简洁,内涵更加丰富。具体到本文,上市公司股权质押特指上市公司股东以其合法持有的上市公司的股权作为质押担保,银行依据股权价值提供贷款,履行期届满债务人不能履行债务时,债权人得变卖质押的股权以优先受偿的担保方式。
二、银行面临的风险
由于上述特点,银行在进行上市公司股权质押业务时,可能面临如下风险:
(一)法律风险
依《物权法》第二百二十六条规定,以上市公司股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。据此,上市公司股权质押首先应该签订书面合同,其次要经证券登记结算机构办理出质登记,否则不能对抗第三人。银行可能会因为仅仅签订贷款合同,未经法定机构即证券登记结算机构办理出质登记,而失去对抗第三人的效力。
另外,由于股权转让参照公司法的规定,而依《公司法》第一百四十二条,对发起人持有的本公司股份,公司董事、监事、高级管理人员持有本公司股份设有严格的限制,据此,如果银行接受的质押股份是被法律上所限制的,那么有可能导致质押合同被宣告无效,从而失去有效担保。
(二)市场风险
股权质押的市场风险包括内部风险和外部风险。所谓内部风险,指来自企业内部的微观因素所导致的股权价值变动风险。而外部风险,指因企业所处的外部环境变动而影响股权的价值。如政策影响、市场交易中的投机行为、行业竞争风险等等。股权设质如同股权转让,质权人接受股权设质就意味着从出质人手里接过了股权的市场风险。特别是股权质押主要是在证券公司和银行之间进行,很容易使银行资金通过股权质押贷款渠道进入股票市场,客观上有将银行卷入股市“黑洞”的危险。若银行应变不当可能导致亏损甚至坏账,必然产生巨大的金融风险。而券商若将质押贷款资金用于坐庄炒作,势必进一步增加股市的波动性,将产生更为严重的负面影响。③
(三)道德风险
股权质押,可能导致大股东“二次圈钱”,甚至出现掏空上市公司的现象。股权质押成为上市公司大股东套现及脱身的“快捷通道”。出质人往往会利用现有法律的漏洞,违背诚信原则,通过关联交易抽逃资金,掏空上市公司。
三、银行风险防范对策
1988年,《巴塞尔资本协议》正式出台,虽然中国银行业决定年不采用巴塞尔新资本协议(2006),但是在事实上采用的是弹性的态度,在许多监管原则,例如关于商业银行的资本充足率的监管要求等方面,已经在积极借鉴和采纳新资本协议的要求。在巴塞尔资本协议规范下的银行竞争将是以风险识别、度量、评价、控制和风险文化为内容的银行风险管理能力的竞争。这对于我国商业银行风险管理具有重要的指导意义,是未来我国商业银行参与国际竞争的基础和标准。因此,如何降低贷款风险,从而减少整个金融体系的系统风险,成为银行业的行为准则。债权人应当采取切实有效的措施,事先预防,事后加强管理,建立健全风险防范机制。具体而言,应采取以下风险防范措施:
(一)依民事法律的风险防范
1.质押权设立时的风险防范
(1)严格审查主体资格。当债权人准备接受上市公司股权作为质押标的时,应当对该上市公司和股东的主体资格进行审慎调查。其一,从工商部门调查公司的法人资格是否有效存续,及上市资格;其二,审查在登记结算机构登记的所有人是否为出质人,以保证出质人确为股东,有权处分该股权。
(2)严格审查出质股权的适格性。根据《公司法》、《担保法》及其司法解释规定,能够质押的股权必须具有可转让性,因此还需审查拟接受的股权是否存在被查封、被质押等情形;当股权为发起人股权,国有股权以及董事、监事等高管人员股权时,需注意其是否已经过了限制转让期,以及是否履行了相关批准、登记手续,避免接受出资不实的瑕疵股权。
(3)严格执行股权质押的公示。股权质押均须经过登记予以公示。债权人要确保其股权质权在证券登记结算机构已经登记。
2.质押合同期限内的风险防范
(1)依《物权法》第二百一十六条,质权人享有质权保全权,因此,当由于纯粹的市场或类似不归责于债权人的原因使得股票价值明显减损时,作为质权人的银行有权向出质股东要求提供担保,否则可以及时出卖股权并获得优先受偿。
作为质权人,银行不应抱有投机心理,比如,当股价严重下跌时,不应因为其可能还会上涨而期望得到超额受偿,因为即使股票上涨,使得变卖时股票价值超过应还款额度,依法也应将超出部分归还出质人,而一旦价格下跌,则会承受债券永久不能得到充分受偿的风险。
(2)依《物权法》第二百二十六条第二款,如果出质人擅自转让股权,质权人可以要求其以所得价款提前清偿。
3.质押权实现时的风险防范
依《物权法》依第二百二十条,一旦质权实现条件具备,而出质人又怠于行使的,质权人可以请求法院作为,在造成损害的情况下,还可以要求出质人赔偿。
(二)依金融法律的风险防范
1.中华人民共和国商业银行法
依“第三十六条商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”对借款人的还款能力、股权的价值的进行事前严格审查。
2.贷款通则
依“第十七条第二款借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件,并且应当符合以下要求”在申请贷款时审慎审查借款人的资格。
依“第十九条借款人的义务”要求借款人提供必要资料并对其审查,贷款期间的生产经营真实情况予以监督并有权在必要时采取保全措施等。
依“第二十二条贷款人的权利”审慎决定贷与不贷、贷款金额期限等,并有权在必要时要求借款人提前还款或停止支付尚未使用的贷款,采取减损措施等。
依“第二十四条对贷款人的限制”,严格审查借款人资质。
依“第四十三条贷款人对大额借款人建立驻厂信贷员制度”对借款人充分监督。笔者认为这是一个重要条款,如果借款人正是上市公司,在现行法律尚未规定贷款人尚无法通过股权的表决权权能的行使影响公司的现状下,派驻驻厂信贷员制度至少可以让上市公司的内部状况为贷款人所知晓,这将直接有助于银行对于信贷风险的把握。”
依“第九章贷款债权保全和清偿的管理”即第45-54条的规定,要求借款人履行还款的义务,落实还款责任。
四、制度设计
(一)实体法律制度的缺失及完善
通过对以上现行法律的分析,笔者认为,在由民事法律构建的“质权人(债权人)—质物人—债务人”法律关系和由金融法律构建的“贷款人—质物人—借款人”法律关系体系中,前者对于质押的设立、保全、质权实现等都有较为明确和具体的规定,然而后者在这方面却明显滞后,对与质权人的保护极为不利,亟待修改和补充。
1.将上市公司纳入审查范围
在现行的银行业相关法律中,几乎全是围绕“贷款人—借款人”所建构的法律体系,在风险控制的制度设计中,所有的审慎性原则的客体都是借款人的信用度,仅仅只在《商业银行法》第三十六条中提到“对质物的权属和价值以及实现质权的可行性进行严格审查。”,这显然是没有将日趋普遍的股权质押贷款形式作为重要因素加以考虑。笔者认为,上市公司股权质押制度的产生,对于原有银行风险管理体系的最大突破在于,贷款人不仅要考虑借款人的信用风险,更不能忽视与质物即股权的价值紧密相关的上市公司的运营状况,因此,凡是原有法律中关于资产负债情况、生产经营情况等的要求都应该从原来的“借款人”扩大到作为质物的股权所属的上市公司。
2.增设预期不良贷款类别并完善相应制度
现行法将不良贷款分为三类,即呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款,并没有对尚未到期但却已然存在风险的贷款建立相应机制,这可以说是风险管理的重大漏洞,笔者建议应在此增设“预期不良贷款”类别,并建立起银行系统内的不良贷款预警机制,专门跟踪此类贷款的状况,制定相应对策并执行。
3.设立具体的风险警戒线制度
加强对质押物的价值监控基于股权价值波动性强的特点,股权质押贷款应以短期贷款为主,质押率应控制在50%左右。对中长期股权质押贷款,每年应对质押物价值重新评估。银行应配备相应的专业人员,密切注意借款人和股份所在公司的动态,对增加或减少注册资本、资产重组、分立变更等影响质押物价格的重大经营事项及时做出正确判断。涉及上市公司股权的,要跟踪证券市场行情,分析质押股票的风险和价值,设置警戒线,切实防范风险。对非上市公司的股权质押,银行每月应对企业提供的会计报表及贷款卡信息进行监测。监控的重点在于质押股权所在企业的经营情况、财务状况或有负债情况,及时发现影响质押股权价值实现的潜在风险。若股权价值跌价巨大或出现直接影响银行债权实现的重大事项,应及时采取有效保全措施维护银行合法权益,比如借款合同中应明确规定质押权价值在合同期内
变动超过预定幅度时,可据实重新作价;对中长期贷款,应定立质押物价值“一年一定”条款,明确跌价至警戒线以下时提供其他有效担保或提前收回贷款的具体方案。
现有的股权质押贷款制度虽然制定了风险防范机制,如《证券公司股票质押贷款管理办法》规定的警戒线和平仓线等机制,有助于对股权质押风险的控制,但由于该办法仅适用于对上市公司的流通股股票质押,因而无法对其他类型的股权质押进行规范,给予全面的法律保护。建议以现行的担保法律制度为依据,制定一个统一适用于所有股权质押的《银行发放股权质押贷款风险管理办法》,对股权价值变动的风险控制问题做出全面的规定,确保交易的安全④。
(二)程序法律制度的缺失及完善
现行法律对于贷款规定了比较严格的流程,建立了离职审计制度,但在实践中,这些所谓严格的制度往往被人扭曲,法律成为了具文。在众所周知的2002年明星电力案中,周益明利用其与银行之间的深厚交情,采用过桥贷款的方式从银行获得了3.8亿元的资金,以助其完成对明星电力的收购。而这都是以未来收购来的上市公司股权质押为前提的。事实上待所有收购手续全部完成之后,周益明就立即对这些所收购的股份进行盘活。当年末,周益明就将自己所收购的全部4778万股明星电力股份质押,向银行贷款3亿元,用于偿还先前在银行所做的收购贷款资金。这样,周益明利用股权质押这一杠杆工具,以极低成本便取得上市公司控股权⑤。
因此,除了从实体层面规定严格有效的防范制度外,程序方面的具体安排也是必须得,如果这样的非法放贷不通过事前的程序予以防范,那么银行的金融风险是不可能避免的。
五、结语
为落实中央保增长、扩内需各项政策,日前,我国实行“适度宽松”的货币政策,要求支持符合条件的商业银行开展并购贷款业务,加大对小企业金融支持力度及涉农信贷投入力度,鼓励企业实施贷款重组,支持信贷资产转让,支持创新担保融资方式和消费信贷保险保障机制,旨在引导和督促银行业金融机构创新融资方式,拓宽企业融资渠道,满足合理资金需求,但主管部门也表示,监管政策调整并不意味着对信贷风险监管的放松。在当前经济金融环境下,银行业金融机构应提高自我识别风险和管理风险能力。这要求银行业金融机构依据相关法规,建立健全风险控制系统,同时依据具体业务,加强监管,在资本配比的范围内实现风险和收益的合理匹配。