曾律师，您好！
　　我和三位朋友于2006年12月成立了一家股份有限公司，主要业务是进出口贸易，包括代理进出口贸易。由于公司规模不断扩大，经股东会议讨论后，一致同意与另两家公司一起，成立新的股份公司。这两家公司，一家是国有企业（以下简称乙公司），另一家是多元体的房地产企业（以下简称丙公司，我们公司简称甲公司）。甲、乙、丙三家公司于2007年10月9日在上海虹桥宾馆会议厅签订新的股份制公司成立协议，新公司的名称是上海市新世纪投资顾问股份公司，注册资本5000万元。其中，我们公司出资2000万元，乙公司出资2000万元，丙公司出资1000万元。
　　根据股份公司成立协议的有关规定，该5000万元在协议生效后，2个月之内必须一步到位。我们公司根据协议已按时到位，丙公司的1000万元也已到位，但乙公司由于其公司内部人事任免等原因，在协议规定的期间内只到位了1000万元，还有1000万元迟迟没有到位。新的股份公司在2007年12月1日已办理了有关工商手续，有关业务也已经开始进行。从目前情况看，乙方的出资肯定有问题了。为此，2008年1月，我们召开了股东会议，主要议程是有关乙方没有出资到位，在会议上丙方提出要求乙方在会议结束后一个星期之内出资到位，否则，将撤回自己已经投入的资本金，所有经济损失由乙方承担。
　　在法律上我们感到很困惑，不知该如何处理。特向您请教。
　　
　　 张立繁
　　 2008年2月5日
　　
　　张先生：
　　您好！感谢您的信任。您在信中所谈问题，在司法实践中也是比较多见的。不仅是在成立股份公司的过程中，就是在成立一般的有限责任公司的过程中，也是经常发生的。就这点来说，它是带有普遍意义的。
　　您在来信中所提的问题，可以概括为两个问题：第一，股份公司的成立协议与公司的章程法律效力问题; 第二，按照你们公司目前的情况，如何寻求法律救济。下面，我发表一下观点，供参考。
　　第一，股份公司的成立协议与公司的章程法律效力问题：
　　股份公司成立的协议与公司的章程法律效力问题，到底谁的法律效力更大，《公司法》没有明确说法，在法学界也颇有争议。我在这里就不展开了。但是，你们公司目前的纠纷，的确牵涉到了这样的问题。甲、乙、丙三方公司的出资金额，以及其它权利与义务可能在股份公司成立协议中有所体现，特别是各自的出资问题。而目前的情况是，新的股份公司已经成立，也就是说，新的股份公司的章程已经生效。为此，我们首先要明确股份公司的成立协议与公司章程的不同问题，这一点很重要，否则，我们就不清楚下一步该如何办。
　　股份公司成立的协议是各个股东在新公司成立时，为了成立新的公司而签订的协议，在法律上叫做设立协议。如果新的公司最后由于种种原因而没有成立，那么设立协议只对股东，也就是对原始股东具有约束力。如果新的公司最后成立了，那么该设立协议就自然终止，完成了它的使命。公司的章程就是新的公司的行为规范，只有公司成立了，章程才有法律意义，否则，各个股东签署了公司的章程，但到最后，新的公司没有成立，该章程没有法律意义。公司的章程不但对所有股东有约束力，同时还调整股东与公司之间的法律关系、公司的管理机构与公司之间的法律关系。设立协议只约束原始股东的行为，没有章程所调整的范围大，这是设立协议与公司章程的最大区别所在，从这个意义上说，章程的法律效力要比设立协议大。
　　第二，按照你们目前的情况，该如何寻求法律的救济问题：
　　从您的来信中得知，丙方的态度是要求乙方完成出资的义务，其主要依据是根据股份公司的成立协议，从这个意义上说，乙方已经构成违约了。而丙方同时又提出，如果乙方出资不到位，它也将撤回已经投入的资本，这其实已经不是成立协议的内容，而是要根据公司的章程进行调整的问题。
　　如上所述，股份公司的成立协议在新的公司成立后，该协议就没有法律意义，丙方要求根据该协议追究乙方的法律责任是没有道理的。但是，这并不是说乙方就没有任何责任了。同时，丙方所提出自己的主张，即撤回已经投入的资本，也是没有依据的，它的行为其实也违背了章程的规定。为此，丙方的行为也是不可取的。我的观点是，可以通过股东会议的方式解决乙方出资不到位问题，如果乙方出资仍然没有到位，那么可以通过法律手段进行诉讼。为此而造成的丙方的经济损失，包括甲方的经济损失应当由乙方全部承担。同时，可以通过投资比例的转让来进行处理，或乙方退出新公司，只有这样才能使你们公司正常运作。不然，新的股份公司还会有法律上的问题，会埋下新的隐患。
　　
　　 曾建国
　　 2008年2月20日