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在实践中,大量的用人单位为逃避社会保险等负担,降低用工成本,规避法律义务。
典型事例一:山西黑砖窑事件
2007年5月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后,引起了社会舆论的强烈关注。起初,山西省一些地方的公安机关根据群众举报,在运城、临汾和晋城一带查处了几处涉嫌非法用工的黑砖窑,但是在搜查过程中,却发现这些黑砖窑存在着拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工,甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为。
在检查的3347户砖窑厂中,涉及非法使用农民工53036名,经调查,已立案534件,取缔非法砖窑厂315个,补发拖欠农民工工资、72万元,涉及农民工1024人。
点评:山西“黑砖窑”事件不仅使法律条文发生了修改,更直接推动了《劳动合同法》在2007年6月29日全国人大常委会上全票通过。
《劳动合同法》第93条和第94条规定了不具备合法经营资格的用人单位和个人承包经营违法招工,给劳动者造成损害的。要承担相应的责任,而第95条更是第一次对劳动行政部门和有关主管部门及其工作人员玩忽职守等行为规定了具体赔偿和责任。
与此同时。山西“黑砖窑”事件还直接造成了《劳动合同法》第38条的修改。
典型事例二:深圳华为“辞职门”事件
2007年9月,华为公司要求包括任正非在内的所有工作满八年的7000名员工,在2008年元旦之前,都要办理主动辞职手续,竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同;废除现行工号制度,所有工号重排序。
按照华为公司的要求,工作满八年的员工,由个人向公司提交一份辞职申请,在达成自愿辞职共识之后,再竞争上岗,与公司签订新的劳动合同,工作岗位基本不变,薪酬略有上升。
华为多位员工提供的信息显示,此次“先辞职再竞岗”时,所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿,补偿方案为“N+1”模式。
N为在华为工作的年限,打个比方,如果某个华为员工的月工资是5000元;一年的奖金是60000元,平摊给每个月就是5000元的奖金,假如他在华为工作了八年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资+年奖金平摊)乘以“8+1”,计90000元。
而此次自愿辞职的老员工大致分为两类:自愿归隐的“功臣”和长期在普通岗位的老员工,工作年限均在8年以上。其中一些老员工已成为“公司的贵族”,坐拥丰厚的期权收益和收入,因而“缺少进取心”。由于这些老员工的收入相对较高,华为公司为他们辞工支付的赔偿费,外界预测总计将超过十亿元。
点评:在劳动力仍然供过于求的大形势下,企业毫无疑问掌握着用人的主动权。劳动者——不论是农民工还是白领。总体上都处在被动一方。为了保住工作。劳动者往往不得不接受企业种种要求,甚至没有商量的余地。
在这场劳动者与用人单位之间的权利义务博弈之中,有人提出是否需要增加弹性的条款;在为劳动者与用人单位谈判提供平等法律平台的前提下,是否应该考虑中国的国情,采取循序渐进的策略,保护那些长期性“临时工”的合法利益;在强调固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间差异的同时,是否应该对社会保障制度作出必要的修正,从而在不同用工机制下实现劳动者权利与义务的平衡。
典型事例三:北京肯德基的派遣案
1995年,山东农民工徐延格来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作,十年来始终没有签订劳动合同。2004年6月,徐延格与时代桥公司签订了劳动合同,后来才知道成了该公司的派遣工。2005年10月12日,徐延格在一次配货过程中忘记贴标签,肯德基公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日,时代桥公司与徐延格解除劳动合同。徐延格认为:自己在“肯德基”连续工作了11年,应当属于“肯德基”的职工,即使解除劳动合同,“肯德基”也应按相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元,遂起诉到法院。2006年6月12日,一审法院作出判决:认定徐延格与肯德基未形成事实劳动关系,徐延格的请求被驳回。2006年6月26日,徐延格提出上诉,同时向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求确认自己与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签,属无效劳动合同。当年8月8日“肯德基”召开新闻发布会宣布:“从即日起,除特殊情况外,停止使用劳工派遣录用新员工,原配送中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工。”
点评:劳务派遣是市场经济的产物,如今已经成为一股世界潮流,我国也正以惊人的速度快速增长。劳务派遣是市场经济条件下,市场主体尤其是劳动关系双方当事人自发选择的结果。它应当作为一种非标准化的用工形式去认识采用劳务派遣的方式,对于劳务派遣存在的弊病应当作为发展过程中的问题来对待,通过加强雇主义务的分配,以法律规范的方式去解决。徐延格案件的出现恰恰说明了我国在建立规范的劳务派遣市场、促进劳务派遣企业的健康发展方面仍然任重而道远。
典型事例四:胡新宇“过劳死”
毕业于成都电子科技大学的胡新宇2005年来到深圳华为公司从事研发工作。他的日常作息习惯从此改变:晚上10时,坐上公司班车,颠簸到家已过11时,第二天早上7时准时起床上班。2006年4月初开始,胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目,内容被严格保密。这个项目开始后,胡新宇开始经常在公司过夜,甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺,加班时间最长到次日凌晨2点左右。第二天依然按正常时间上班。4月28日,胡新宇身体开始极度不适,他请了假去医院就诊,5月28日晚,在中山大学附属第三医院,25岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。
点评:胡新宇事件凸显我国“过劳死”立法之不足。“过劳死”往往具备工伤认定的一个或多个特征,应该将其认定为工伤死亡的一种特殊形式。对此,劳动合同法试图围绕着书面合同从三个方面来加强加班管理。首先用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。其次,劳动合同的履行与变更围绕着书面来进行,将劳动定额纳入规章制度、将工时休假纳入劳动合同的必备条款。用人单位违反劳动合同或违章指挥,劳动者有权离职。最后,重申要加强监察的力度。然而,这三方面的措施似乎依然难以防范自愿加班。胡新宇既没有被强迫也很难说是法律意义上的变相强迫:当劳动合同的履行与变更围绕着书面来进行时,更让自愿加班如鱼得水。为什么人们只将书面合同视为合同,通过双方实际履行的现实关系其实也体现了一种合意。也是合同内容,无论是用自愿还是非自愿形式形成。这是一种以默示条款或事实行为形成的合同关系。法律只有关注这种默示条款或事实行为并对其加以规范,才可能治理因自愿加班而产生的顽症。
典型事件五:广东学生麦当劳打工
广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日制职工小时最低工资标准规定,广州市执行一类标准,即每小时7.5元。此后,当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的大学生小陈的投诉:她的工资是4元/每小时,外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定,只有连续工作4个小时,餐厅才安排15分钟的休息,包括吃饭时间。为此当地媒体进行了全面调查。调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准。为此引发了一场关于如何界定学生打工法律性质的争论。
点评:在校学生在外打工并不是1995年公布的劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(309号文)明确,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,因此,在校学生肯定也就不受劳动法调整和保护。309号文目前仍有法律效力。
此外,在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式,是灵活就业的主要方式。在校大学生打工根本不是择业行为,更不是就业行为。
同时该规定明确,用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校大学生不是就业,当然也不可能去办理录用手续,就是去了,行政部门也不可能受理。对于在校大学生打工发生的纠纷,劳动争议处理机构也是不予受理的。全日制用工的管理与服务,其中包括档案保管、保险代理、公共职介,这些也都是在校大学生根本不能也不必享受的待遇。如果将在校大学生纳入这一规定进行规范。就会和现行制度发生全面的冲撞。因此在校学生打工在我国只是雇用关系意义上的劳动者,受一般民事法律关系的调整。
典型事例一:山西黑砖窑事件
2007年5月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后,引起了社会舆论的强烈关注。起初,山西省一些地方的公安机关根据群众举报,在运城、临汾和晋城一带查处了几处涉嫌非法用工的黑砖窑,但是在搜查过程中,却发现这些黑砖窑存在着拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工,甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为。
在检查的3347户砖窑厂中,涉及非法使用农民工53036名,经调查,已立案534件,取缔非法砖窑厂315个,补发拖欠农民工工资、72万元,涉及农民工1024人。
点评:山西“黑砖窑”事件不仅使法律条文发生了修改,更直接推动了《劳动合同法》在2007年6月29日全国人大常委会上全票通过。
《劳动合同法》第93条和第94条规定了不具备合法经营资格的用人单位和个人承包经营违法招工,给劳动者造成损害的。要承担相应的责任,而第95条更是第一次对劳动行政部门和有关主管部门及其工作人员玩忽职守等行为规定了具体赔偿和责任。
与此同时。山西“黑砖窑”事件还直接造成了《劳动合同法》第38条的修改。
典型事例二:深圳华为“辞职门”事件
2007年9月,华为公司要求包括任正非在内的所有工作满八年的7000名员工,在2008年元旦之前,都要办理主动辞职手续,竞聘后再与公司签订1-3年的劳动合同;废除现行工号制度,所有工号重排序。
按照华为公司的要求,工作满八年的员工,由个人向公司提交一份辞职申请,在达成自愿辞职共识之后,再竞争上岗,与公司签订新的劳动合同,工作岗位基本不变,薪酬略有上升。
华为多位员工提供的信息显示,此次“先辞职再竞岗”时,所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的补偿,补偿方案为“N+1”模式。
N为在华为工作的年限,打个比方,如果某个华为员工的月工资是5000元;一年的奖金是60000元,平摊给每个月就是5000元的奖金,假如他在华为工作了八年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000元(工资+年奖金平摊)乘以“8+1”,计90000元。
而此次自愿辞职的老员工大致分为两类:自愿归隐的“功臣”和长期在普通岗位的老员工,工作年限均在8年以上。其中一些老员工已成为“公司的贵族”,坐拥丰厚的期权收益和收入,因而“缺少进取心”。由于这些老员工的收入相对较高,华为公司为他们辞工支付的赔偿费,外界预测总计将超过十亿元。
点评:在劳动力仍然供过于求的大形势下,企业毫无疑问掌握着用人的主动权。劳动者——不论是农民工还是白领。总体上都处在被动一方。为了保住工作。劳动者往往不得不接受企业种种要求,甚至没有商量的余地。
在这场劳动者与用人单位之间的权利义务博弈之中,有人提出是否需要增加弹性的条款;在为劳动者与用人单位谈判提供平等法律平台的前提下,是否应该考虑中国的国情,采取循序渐进的策略,保护那些长期性“临时工”的合法利益;在强调固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同之间差异的同时,是否应该对社会保障制度作出必要的修正,从而在不同用工机制下实现劳动者权利与义务的平衡。
典型事例三:北京肯德基的派遣案
1995年,山东农民工徐延格来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作,十年来始终没有签订劳动合同。2004年6月,徐延格与时代桥公司签订了劳动合同,后来才知道成了该公司的派遣工。2005年10月12日,徐延格在一次配货过程中忘记贴标签,肯德基公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日,时代桥公司与徐延格解除劳动合同。徐延格认为:自己在“肯德基”连续工作了11年,应当属于“肯德基”的职工,即使解除劳动合同,“肯德基”也应按相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元,遂起诉到法院。2006年6月12日,一审法院作出判决:认定徐延格与肯德基未形成事实劳动关系,徐延格的请求被驳回。2006年6月26日,徐延格提出上诉,同时向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求确认自己与时代桥公司的劳动合同系受胁迫所签,属无效劳动合同。当年8月8日“肯德基”召开新闻发布会宣布:“从即日起,除特殊情况外,停止使用劳工派遣录用新员工,原配送中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工。”
点评:劳务派遣是市场经济的产物,如今已经成为一股世界潮流,我国也正以惊人的速度快速增长。劳务派遣是市场经济条件下,市场主体尤其是劳动关系双方当事人自发选择的结果。它应当作为一种非标准化的用工形式去认识采用劳务派遣的方式,对于劳务派遣存在的弊病应当作为发展过程中的问题来对待,通过加强雇主义务的分配,以法律规范的方式去解决。徐延格案件的出现恰恰说明了我国在建立规范的劳务派遣市场、促进劳务派遣企业的健康发展方面仍然任重而道远。
典型事例四:胡新宇“过劳死”
毕业于成都电子科技大学的胡新宇2005年来到深圳华为公司从事研发工作。他的日常作息习惯从此改变:晚上10时,坐上公司班车,颠簸到家已过11时,第二天早上7时准时起床上班。2006年4月初开始,胡新宇所在的部门开始进行一个封闭研发的项目,内容被严格保密。这个项目开始后,胡新宇开始经常在公司过夜,甚至长时间在实验室的地上依靠一个睡垫打地铺,加班时间最长到次日凌晨2点左右。第二天依然按正常时间上班。4月28日,胡新宇身体开始极度不适,他请了假去医院就诊,5月28日晚,在中山大学附属第三医院,25岁的胡新宇因病毒性脑炎被诊断死亡。
点评:胡新宇事件凸显我国“过劳死”立法之不足。“过劳死”往往具备工伤认定的一个或多个特征,应该将其认定为工伤死亡的一种特殊形式。对此,劳动合同法试图围绕着书面合同从三个方面来加强加班管理。首先用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。其次,劳动合同的履行与变更围绕着书面来进行,将劳动定额纳入规章制度、将工时休假纳入劳动合同的必备条款。用人单位违反劳动合同或违章指挥,劳动者有权离职。最后,重申要加强监察的力度。然而,这三方面的措施似乎依然难以防范自愿加班。胡新宇既没有被强迫也很难说是法律意义上的变相强迫:当劳动合同的履行与变更围绕着书面来进行时,更让自愿加班如鱼得水。为什么人们只将书面合同视为合同,通过双方实际履行的现实关系其实也体现了一种合意。也是合同内容,无论是用自愿还是非自愿形式形成。这是一种以默示条款或事实行为形成的合同关系。法律只有关注这种默示条款或事实行为并对其加以规范,才可能治理因自愿加班而产生的顽症。
典型事件五:广东学生麦当劳打工
广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日制职工小时最低工资标准规定,广州市执行一类标准,即每小时7.5元。此后,当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的大学生小陈的投诉:她的工资是4元/每小时,外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定,只有连续工作4个小时,餐厅才安排15分钟的休息,包括吃饭时间。为此当地媒体进行了全面调查。调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准。为此引发了一场关于如何界定学生打工法律性质的争论。
点评:在校学生在外打工并不是1995年公布的劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(309号文)明确,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,因此,在校学生肯定也就不受劳动法调整和保护。309号文目前仍有法律效力。
此外,在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式,是灵活就业的主要方式。在校大学生打工根本不是择业行为,更不是就业行为。
同时该规定明确,用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校大学生不是就业,当然也不可能去办理录用手续,就是去了,行政部门也不可能受理。对于在校大学生打工发生的纠纷,劳动争议处理机构也是不予受理的。全日制用工的管理与服务,其中包括档案保管、保险代理、公共职介,这些也都是在校大学生根本不能也不必享受的待遇。如果将在校大学生纳入这一规定进行规范。就会和现行制度发生全面的冲撞。因此在校学生打工在我国只是雇用关系意义上的劳动者,受一般民事法律关系的调整。