论文部分内容阅读
（贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025）
【摘要】：PPP项目合同的法律性质在理论界与实务界历来有争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。笔者认为，PPP项目及PPP特许权协议中确实涉及诸多政府的行政行为，实践中也有很多PPP项目的政府承诺是以行政文件的形式作出的。但将PPP特许权协议定性为民事合同不仅可以将政府与投资方置于平等的法律地位，利于吸引社会资本，同时也为PPP项目争议案件适用民事诉讼和仲裁作为争议解决方式提供理论依据，利于纠纷的解决。
【关键词】：PPP项目合同；权利义务关系；民事合同说
引言
PPP模式是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。
在我国政府为主导的管理模式下，PPP的发展也存在着各种各样的问题，经历了多个不成功的项目。项目中失败的原因主要可以分成政治原因、社会原因、融资原因等，在众多失败的原因中未明确规定 PPP 项目合同的法律性质也是其中之一。
一、现行立法对 PPP 协议法律性质界定的困惑
对于PPP协议的法律性质，我国现行法律并未准确界定。最新《行政诉讼解释》第11条将政府特许经营协议定义为行政协议，第13条确定了特许经营协议的行政诉讼管辖法院[1]。照此看来，似乎PPP 协议的行政性质更浓。但从PPP投资模式相关专门法律规定来看，似乎民事成分更多。例如，财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 》（下文简称《管理办法》）第22条规定，PPP项目合同中，双方主体在履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
二、PPP项目合同的法律性质三种争议学说
而关于PPP项目合同的法律属性，学界有三种观点，即行政合同、民事合同及混合型合同。
（一）行政合同说
行政合同说有观点认为，PPP 特许权协议是典型的行政合同。该观点的主要理由如下：
1.从主体上看，行政合同的当事人一方为政府；
2.PPP 特许权协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众；
3.正是因为 PPP 特许权协议具有公益性，在 PPP 特许权协议订立之前，需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能最终签订特许权协议并使之生效。
（二）民事合同说
民事合同说有观点认为，PPP特许权协议的性质是民事合同。该观点理由如下：
1.PPP特许权协议的双方处于平等的法律地位；
2.PPP特许权协议中双方权利义务基本对等；
3.合同的基础为当事人意思自治；
4.从便利实践角度。
（三）兼具公法和私法性质的混合合同说
政府在为生产、提供公共服务签订的PPP协议中因基于公共利益的考虑而享有一定的“特权”。如许多PPP协议中规定，若特许经营公司违反协议，公共部门有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等，这无疑使其具有公法性质，可视为行政协议的一种。但也要看到，实践中，PPP协议越来越受到司法的原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，通常要赔偿对方因此受到的损失。支持这一观点的学者认为，PPP协议中既有买卖合同关系，又有公共部门与社会资本的监管与被监管的关系[2]。
三、笔者观点
笔者认为，PPP特许权协议应定性为民事合同。尽管在PPP项目运作过程中涉及一些政府行政行为，但不可因此否认特许权协议的民事性质。
（一）PPP 协议为民事协议的法律依据
1.《行政诉讼法》及其相关解释未准确界定 PPP 协议的性质
我国《行政诉讼法》第12条规定了行政诉讼的受案范围。其中第11款规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议应当属于人民法院的受案范围。由于一方为公共部门、行政机关，将“政府特许经营协议”行政诉讼的受案范围只是为了方便诉讼，使社会资本方不至于诉求无门。但该法并未确定PPP协议的性质[3]。
2 .新出台的PPP相关法律法規倾向于“民事合同说”
从发改委的《指导意见》到财政部《管理办法》和《通知》，都暗示着PPP协议双方当事人的平等地位。《管理办法》规定，PPP主体之间发生纠纷，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼，使其具有更浓厚的民事法律及契约自由的精神 。
（二）PPP项目合同应定性为民事合同的理由
1. PPP 特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴；
2.政府在PPP项目中的双重身份是PPP项目的特点决定的，但不能因此得出PPP特许权协议是行政合同的结论[4]；
3.赋予PPP特许权协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求；
4.PPP 协议的民事协议属性更有利于PPP项目的实施；
5.在司法救济方面，将PPP特许权协议定性为民事合同，可以使得特许权协议双方当事人权益有更为便利高效的的司法救济渠道[5]；
在此借鉴一个国外的PPP项目的合同纠纷救济途径：即英法海峡隧道项目。该项目是由英法两国公司组成的联合体同政府签订了特许经营协议，经营海峡隧道55年，其中两家公司联合成立的合伙制公司欧洲隧道公司是项目的运营主体，并同联合体签订了施工合同。项目采购采用了成本加酬金合同，固定设备工程却采用了总价合同，总价合同并非真正的固定价，因此在合同的执行过程中因建造成本的增加产生了争议，承包商（TML）联合体提出了索赔请求，最终以欧洲隧道公司支付高达12亿英镑的索赔额而解决。同时，欧洲隧道公司又因额外的成本增加向政府提出索赔请求，最终以延长特许经营期而解决。
在此案例中，TML同欧洲隧道公司分别采取了不同的争议解决方式。在基于英法两国政府的规定下，TML联合体在合同履行过程中，因与欧洲隧道公司签订的合同条款而得到索赔额的解决方式，是因为项目公司欧洲隧道公司是作为独立公司的法人同TML签订的合同，属于私法约束的范围；其次，欧洲隧道公司又向政府进行索赔，因为建造成本的增加是由于政府要求增加安全和环境保护措施导致，属于私法范围，因此通过协商的方式进行解决。
因此，结合英法这个案例的救济途径以及上文的分析，相比较受限的行政诉讼救济渠道而言，民事诉讼和仲裁能够提供更完善的合同救济。
小结
虽然PPP 合同的法律性质在理论界与实务界历来有争议，但笔者认为，不论从法律依据还是理论依据分析，将 PPP 项目合同定性为民事合同，不仅可以将政府与投资方置于平等的法律地位，从而有利于吸引社会资本，同時也为 PPP 项目争议案件适用民事诉讼和仲裁作为争议解决方式提供理论依据，有利于纠纷的解决，从而更有利于PPP项目在中国的发展和完善，更有利于公共设施项目的建设。
参考文献：
[1]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究，2015（01）.
[2] 湛中乐，刘书燃.PPP 协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究，2007 （4）：3-11.
[3] 赵阳.公私合作模式 （PPP） 在中国的发展现状及面临问题分析[J].时代金融，2016（6）：075.
[4] 应松年.行政法学新论[M].中国方正出版社，2004，241-242.
[5] 周正祥，张秀芳，张平.新常态下 PPP 模式应用存在的问题及对策[J].中国软科学，2015 （09）：82-95.
作者简介：靳健（1992-），女，汉族，山西孝义人，硕士，贵州民族大学法学院，研究方向：经济法。
【摘要】：PPP项目合同的法律性质在理论界与实务界历来有争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。笔者认为，PPP项目及PPP特许权协议中确实涉及诸多政府的行政行为，实践中也有很多PPP项目的政府承诺是以行政文件的形式作出的。但将PPP特许权协议定性为民事合同不仅可以将政府与投资方置于平等的法律地位，利于吸引社会资本，同时也为PPP项目争议案件适用民事诉讼和仲裁作为争议解决方式提供理论依据，利于纠纷的解决。
【关键词】：PPP项目合同；权利义务关系；民事合同说
引言
PPP模式是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。
在我国政府为主导的管理模式下，PPP的发展也存在着各种各样的问题，经历了多个不成功的项目。项目中失败的原因主要可以分成政治原因、社会原因、融资原因等，在众多失败的原因中未明确规定 PPP 项目合同的法律性质也是其中之一。
一、现行立法对 PPP 协议法律性质界定的困惑
对于PPP协议的法律性质，我国现行法律并未准确界定。最新《行政诉讼解释》第11条将政府特许经营协议定义为行政协议，第13条确定了特许经营协议的行政诉讼管辖法院[1]。照此看来，似乎PPP 协议的行政性质更浓。但从PPP投资模式相关专门法律规定来看，似乎民事成分更多。例如，财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 》（下文简称《管理办法》）第22条规定，PPP项目合同中，双方主体在履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
二、PPP项目合同的法律性质三种争议学说
而关于PPP项目合同的法律属性，学界有三种观点，即行政合同、民事合同及混合型合同。
（一）行政合同说
行政合同说有观点认为，PPP 特许权协议是典型的行政合同。该观点的主要理由如下：
1.从主体上看，行政合同的当事人一方为政府；
2.PPP 特许权协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众；
3.正是因为 PPP 特许权协议具有公益性，在 PPP 特许权协议订立之前，需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能最终签订特许权协议并使之生效。
（二）民事合同说
民事合同说有观点认为，PPP特许权协议的性质是民事合同。该观点理由如下：
1.PPP特许权协议的双方处于平等的法律地位；
2.PPP特许权协议中双方权利义务基本对等；
3.合同的基础为当事人意思自治；
4.从便利实践角度。
（三）兼具公法和私法性质的混合合同说
政府在为生产、提供公共服务签订的PPP协议中因基于公共利益的考虑而享有一定的“特权”。如许多PPP协议中规定，若特许经营公司违反协议，公共部门有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等，这无疑使其具有公法性质，可视为行政协议的一种。但也要看到，实践中，PPP协议越来越受到司法的原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，通常要赔偿对方因此受到的损失。支持这一观点的学者认为，PPP协议中既有买卖合同关系，又有公共部门与社会资本的监管与被监管的关系[2]。
三、笔者观点
笔者认为，PPP特许权协议应定性为民事合同。尽管在PPP项目运作过程中涉及一些政府行政行为，但不可因此否认特许权协议的民事性质。
（一）PPP 协议为民事协议的法律依据
1.《行政诉讼法》及其相关解释未准确界定 PPP 协议的性质
我国《行政诉讼法》第12条规定了行政诉讼的受案范围。其中第11款规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议应当属于人民法院的受案范围。由于一方为公共部门、行政机关，将“政府特许经营协议”行政诉讼的受案范围只是为了方便诉讼，使社会资本方不至于诉求无门。但该法并未确定PPP协议的性质[3]。
2 .新出台的PPP相关法律法規倾向于“民事合同说”
从发改委的《指导意见》到财政部《管理办法》和《通知》，都暗示着PPP协议双方当事人的平等地位。《管理办法》规定，PPP主体之间发生纠纷，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼，使其具有更浓厚的民事法律及契约自由的精神 。
（二）PPP项目合同应定性为民事合同的理由
1. PPP 特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴；
2.政府在PPP项目中的双重身份是PPP项目的特点决定的，但不能因此得出PPP特许权协议是行政合同的结论[4]；
3.赋予PPP特许权协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求；
4.PPP 协议的民事协议属性更有利于PPP项目的实施；
5.在司法救济方面，将PPP特许权协议定性为民事合同，可以使得特许权协议双方当事人权益有更为便利高效的的司法救济渠道[5]；
在此借鉴一个国外的PPP项目的合同纠纷救济途径：即英法海峡隧道项目。该项目是由英法两国公司组成的联合体同政府签订了特许经营协议，经营海峡隧道55年，其中两家公司联合成立的合伙制公司欧洲隧道公司是项目的运营主体，并同联合体签订了施工合同。项目采购采用了成本加酬金合同，固定设备工程却采用了总价合同，总价合同并非真正的固定价，因此在合同的执行过程中因建造成本的增加产生了争议，承包商（TML）联合体提出了索赔请求，最终以欧洲隧道公司支付高达12亿英镑的索赔额而解决。同时，欧洲隧道公司又因额外的成本增加向政府提出索赔请求，最终以延长特许经营期而解决。
在此案例中，TML同欧洲隧道公司分别采取了不同的争议解决方式。在基于英法两国政府的规定下，TML联合体在合同履行过程中，因与欧洲隧道公司签订的合同条款而得到索赔额的解决方式，是因为项目公司欧洲隧道公司是作为独立公司的法人同TML签订的合同，属于私法约束的范围；其次，欧洲隧道公司又向政府进行索赔，因为建造成本的增加是由于政府要求增加安全和环境保护措施导致，属于私法范围，因此通过协商的方式进行解决。
因此，结合英法这个案例的救济途径以及上文的分析，相比较受限的行政诉讼救济渠道而言，民事诉讼和仲裁能够提供更完善的合同救济。
小结
虽然PPP 合同的法律性质在理论界与实务界历来有争议，但笔者认为，不论从法律依据还是理论依据分析，将 PPP 项目合同定性为民事合同，不仅可以将政府与投资方置于平等的法律地位，从而有利于吸引社会资本，同時也为 PPP 项目争议案件适用民事诉讼和仲裁作为争议解决方式提供理论依据，有利于纠纷的解决，从而更有利于PPP项目在中国的发展和完善，更有利于公共设施项目的建设。
参考文献：
[1]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究，2015（01）.
[2] 湛中乐，刘书燃.PPP 协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究，2007 （4）：3-11.
[3] 赵阳.公私合作模式 （PPP） 在中国的发展现状及面临问题分析[J].时代金融，2016（6）：075.
[4] 应松年.行政法学新论[M].中国方正出版社，2004，241-242.
[5] 周正祥，张秀芳，张平.新常态下 PPP 模式应用存在的问题及对策[J].中国软科学，2015 （09）：82-95.
作者简介：靳健（1992-），女，汉族，山西孝义人，硕士，贵州民族大学法学院，研究方向：经济法。