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摘 要：宽猛相济是古人的治国之道,惩办与宽大相结合的政策是对中国传统文化的继承和发展, 宽严相济刑事政策具有开放的空间, 对提高破案速度、节约司法资源有重要作用,符合构建社会主义和谐社会之需要,应当继续坚持执行。
关键词：宽严相济；刑事政策；刑事司法
我国的刑事司法工作正处在中国司法史发展过程中的关键时期。2004年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的形式政策”。2006年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会若干重大问题的决定》也提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。由此可见，落实宽严相济的刑事政策，是构建和谐社会对于刑事司法的必然要求，是发扬民主与法治、实现社会公平正义、提倡诚信友爱、增强社会活力、维持安定有序、协调人与自然和谐相处之社会关系的必然要求，也是刑事司法活动自身内在规律的必然要求。
一、刑事政策与刑法基本原则的关系
“宽严相济”是对我国传统文化的传承和发展，“宽严相济”的治国之策,并非自今日始,其历史源远流长,可以追溯到上古时代。《易经》噬嗑卦中的“六五爻”讲:柔而居尊位,是“用狱”之主。这里说的“用狱”,包括“究治情伪,判断是非的内容”。“噬嗑是讲用狱的,而明辨乃是察狱之根本。”《周易》是儒家经典著作,以孔子为代表的儒家在对待刑罚问题上主张治国首先靠德政,杀人不是最好的办法。但儒家也非常重视刑罚,在立法方面主张“明法与敕法”,在司法方面主张“宽猛相济”,对于该杀的人主张先教后杀,“不教而杀谓之虐”。对于犯有轻微过失的人,也要给予适当刑罚,使之改恶迁善。
《左传》中引用孔子的话说:“宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”意思是说用宽大调剂严厉,用严厉来调剂宽大,政治就是因它而调和。《诗经·商颂·长发》中说:“不竞不,不刚不柔,布政优先,百禄是遒。”是说不急不缓,不刚不柔,施政宽和,福禄会聚。这就达到了调和的最高境界。《素书》第五章中说:“赏及无功,罚及无过者酷。”是讲赏罚要适当,如果无功受赏,无过受罚就不公平了。据《素书》注曰:“刑罚,最初起源于道德感化,它包含有宽恕的含义。”儒家认为,用道德感化来治理人民,人民就有凝聚力,用惩罚来治理,人心就会散乱。所以上古时期,把刑罚作为道德感化的辅助手段,而不单用刑治。古人这些宽严相济的政治主张,对于后代的封建统治者影响很大,几乎成为历代封建王朝治国平天下政策中的一根主弦,渗透到政治、军事、司法等各个领域。
就目前来看，我国1997年刑法第3条、第4条和第5 条分别确立了罪刑法定原则、罪刑平等原则和罪刑均衡原则,这三项原则不仅指导和制约刑事司法和执行活动, 更主要的是体现为对刑事立法活动的作用——最大限度的限制了刑罚权的任意扩张,体现了自由、公正、平等及人权等诸项法治国的基本法律价值,从这个意义上说刑法的基本原则已经超越了刑法本身,其所体现的限权机能已经具备了宪法意义。在法国、日本等国家,刑法的铁则——罪刑法定原则都是作为一项宪法原则在宪法中加以规定的。但是由于诸多原因这三项基本原则的价值内涵和精神还没有被国人完全接纳,所以无论是1997年刑法典的立法本身还是其后的司法活动和执行活动都没有使原则应有的作用得到张扬。但是原则在我国的生长有目共睹,法治的背景之下,我们相信通过个案的累积和在此基础上人们的反省,原则的生命力常青。
宽严相济刑事政策体现了人权价值、公正价值, 并在这些价值的基础上延伸自我的空间——宽严相济刑事政策最主要的价值依据就是刑法的谦抑性, 谦抑价值的确定建立在对刑罚本质的深刻反省之上, 是对犯罪态势做实证分析基础上, 对刑罚作用有限性的理性认识, 当然也有功利的考虑。刑事政策必须一定程度上解决预防和控制犯罪的问题, 尤其在社会转型时期, 社会的动荡和严峻的犯罪态势使得其国家权力为后盾的实用性的使命凸显。刑事政策是一种政治抉择, 但是这种抉择也受到社会形势和社会背景的制约。刑法三原则所昭示的法治意义就是制约刑事政策的社会形势和社会背景。受此背景制约的宽严相济刑事政策强调谦抑也强调功利, 既要保障人权又要防卫社会“,宽”是趋势, 是潮流“,严”是必要的补充和手段。“宽”与“严”的边界都应当受到刑法基本原则要求的限制和制约。
二、宽严相济刑事政策的展开
严格的刑罚规制,是在社会规制体系的效能发生变化的情况下所产生的社会需求。在市场经济与多元化社会发展的情况下,社会规制体系总体上趋于缓和,一些传统的规制方式已经在一定程度上丧失效能。如单纯思想教育的效能不足,单位约束功能和单位处分的惩戒效能减弱。行政管理中的处罚手段有一定效能,但在巨大经济利益诱使之下,许多人不太畏惧行政处罚。刑罚手段可能成为最有效的规制手段,尤其是严厉的刑罚惩治。对于环境逼使违法的问题,严格规制主义会做这样的解释:没有天生的犯罪人,从一定意义上讲,犯罪都是环境所造成的,但是我们不能因为环境与条件的原因不追究主体,否则国家刑法制度将无法建立。而从目前经济规制的现实看,环境改善与条件提供需要较长的时间,而法律制裁能够发挥即时的功效,同时,制裁也有利于良好环境的形成,因此,即使违法不能完全归因于经济主体本身,我们也要对其进行制裁。也许刑事制裁个别的合理性应当让位于规制经济,以建立有序经济。
宽严相济的展开, 进一步展开在刑法中宽严相济在刑事司法政策和刑事执行政策中的体现一直是官方关注的焦点,有诸多文章作了充分的论述;在刑事立法政策中的体现涉及到的死刑政策问题也已被称为是理论上枯竭的问题,实践中的出路不乏精辟论述,限于篇幅本文仅对刑法中宽严相济刑事政策的展开问题列举分析。刑事政策的概念最早出现在德国学者克兰斯洛德和费尔巴哈的著作中,费尔巴哈提出的刑事政策概念是限于刑事立法政策,刑法中宽严相济刑事政策的立法展开涉及到犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、重刑与轻刑等许多方面,而影响刑事立法政策的因素包括一定时期的政治、经济和社会形势、民意及领导人的意志等因素,其中最主要的影响因素是社会治安形势和犯罪态势。
(一)现行刑法中的宽与严
1、现行刑法中的“严”:主要体现为——单位犯罪的法定化;公民对正在进行的严重暴力犯罪行使无过当防卫权的规定;对于预备犯原则一律处罚的规定;经济犯罪的犯罪化和重刑化;对于有组织犯罪、恐怖主义犯罪的犯罪化;对于累犯和教唆未成年人犯罪的教唆犯的从重处罚;死刑在刑法分则中的大量存在;部分危害国家安全和危害公共安全犯罪既遂标准提前规定为危险犯和举动犯。
2、现行刑法中的“宽”:主要体现为——对未成年人犯罪、有生理缺陷的人犯罪的从宽处罚;自首立功等量刑制度的规定; 未完成形态犯罪的从宽处罚; 溯及力问题上有利于被告的情况下可以适用新法的宽;13条犯罪概念中量的因素的规定, 使很多行为被排除在犯罪圈之外;对于防卫过当和避险过当的宽;对于死刑的限制适用的规定; 缓刑、减刑、假释和追诉时效的规定等。
(二)进一步的展开
宽严相济刑事政策在刑法中的进一步展开是一个浩大的工程,为便于分析,本文仅就“宽”与“严”作一分析，各举一例引出问题。
1、进一步的“宽”——无被害人犯罪的非犯罪化的问题
一般认为, 所谓无被害人犯罪主要是指诸如赌博、卖淫、服用毒品等没有直接造成痛苦或伤害的行为, 这些行为的当事人都承认行为的结果并且自愿参与这一行为。在价值观、道德观多元化、政治民主化、社会自治化的现代社会,对这些所谓无被害人犯罪的非犯罪化,乃是现代刑事政策对犯罪本质的回归。
2、进一步的“严”——部分犯罪规定严格责任的问题
严格责任是指在某些犯罪中,行为人的行为只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素,就不再考虑行为人主观方面的认识因素,而直接要求行为人承担刑事责任的一种归责方式。严格责任的存在是以行为人在明知该行业或行为存在社会危险的前提下, 而自主选择从事该行业或行为而必然承担的一种风险代价。19世纪中期以后,西方资本主义国家犯罪率居高不下,大陆法系出现了关注犯罪人的刑事实证学派,美国作家辛克莱《屠场》一书的发表,展现的芝加哥肉类工厂的肮脏黑暗令人震惊,并导致美国政府通过了《食品卫生法》。另一类是违反基本人伦的所谓道德犯罪。我国目前转型期也出现了上述所谓“公共福利犯罪”和道德犯罪,导致大量的被害现象和社会道德水平的进一步下滑,并恶性循环,对上述犯罪有限制的规定严格责任制度是一种控制的出路。
三、宽严相济刑事政策之贯彻
宽严相济刑事政策首先意味着应当形成一种合理的刑罚结构,这是实现宽严相济刑事政策的基础。刑罚的结构性调整,正如同经济结构调整一样,是一个系统工程,不能顾此失彼, 而应有全盘打算和统筹规划。事实上,随着犯罪态势的变化而不断地调整刑罚结构,以取得最佳的刑罚效果,这已经成为各国之通例。例如中英量刑制度比较研究课题组通过对英国的量刑制度考察,得出如下结论: 受刑罚理论的影响,英国刑罚近20年来的发展,有两个显著特点:一是监禁刑的立法和适用有“重刑化”的倾向;二是非监禁刑的大量采用。这里的非监禁措施,包括罚款、缓刑、保护观察令、社区服务等。英国以及其他国家的经验是值得我国借鉴的。当然,在刑罚结构经过调整实现合理化以后,还应当进一步使我国刑罚趋于轻缓化。刑罚结构调整,为宽严相济刑事政策的实现提供了法律制度上的保障。
从目前我国的犯罪刑事和刑事司法系统的运转来看，我国面临着这样的局面：一方面犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出，严重威胁社会秩序，也使社会公众安全感降低；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾还没有得到完全解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案上涨，鉴于的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升，一些罪犯出狱后或假释后犯下更严重的罪行。如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深，刑事司法系统也将陷入恶性循环。
在此,如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补,从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果, 确实是一门刑罚的艺术。
国家政策是解决特定时期社会问题的指导思想、工作方针以及策略手段,政策设定必须适应特定时期的社会条件并能有效地应对相关社会问题。在中国,社会经济协调而可持续地发展是总的国家目的,规制经济的法律手段也必须服从于这一目的。因此,我们不能以规范经济中的法律应对方式来处理转型期不规范经济所产生的问题,而只能按照“相对合理”的思路,兼顾经济发展与经济秩序的要求,设定一种适合目前“中国国情”的刑事政策。这种规制经济的刑事政策,可以简略概括为“抓大放小”,即重点打击严重经济犯罪行为,适当放宽对较轻违法的刑罚惩治。具体包括以下几点内容:
(一)在立法上应当适当提高定罪标准,有针对性地贯彻“非刑事化”的政策主张。
由于经济环境与条件不良导致普遍性违规,使法律必须选择惩治对象,选择的主要标准是违法的严重性,对一部分较轻的违法行为则可采取“非刑事化”。目前在经济领域实行非刑事化,主要体现在两个方面:一是对可以采用刑罚手段处置的行为,规定较高的处置条件,防止门槛过低,动辄获罪;二是对是否构成犯罪存在模糊性,既有定罪理由,也有免罪根据的,采取“就低不就高”,实行“非刑事化”。一定范围与一定程度内的“非刑事化”,体现了刑罚的谦抑性。从社会的发展与刑法自身的发展我们看到,刑法对诸多行为的规制越来越谨慎。尤其是经济活动中的行为,对刑罚不应当管的,管的成本过高、国家负担过重的,管的效果不一定强于其他手段的,或者根本就管不了管不好的,刑法应当主动撤出。正如有的学者指出,“抓大”的同时,必须“放小”。对那些危害不大的犯罪、犯罪情节轻微的犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪等实行宽松的刑事政策,即“放小”的刑事政策。其实,要做到“抓大”,在刑事政策层面,必须首先“放小”。也就是,刑法就必须有所为,有所不为,有所多为,有所少为。可以说,只有“放小”,即“放”那些应该“放”和可以放的,才能真正“抓大”。只有这样,我们才能合理有效地组织对犯罪的反应,从而达到既保护社会又保障人权的双重目的。
(二)在执法(司法)活动中,应当保持相对的灵活性,贯彻追诉“便宜主义”。
刑事追究的政策,历来有法定主义与便宜主义之争。法定主义,即有罪必罚,指凡是实施了具有犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任。法定主义的意义,在于严格执法。它有利于防止侦查与检察官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,有利于维护法律秩序的稳定。但它不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理,不利于犯罪人的更新改造,不利于实现特定的刑事政策目的。根据我国《刑事诉讼法》第142条的规定,构成犯罪但情节轻微不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的,检察机关可以不起诉。这就在一个有限的范围内确认了起诉便宜主义。据此,刑事追诉单位可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究。尤其是对于一些环境条件迫使,“情有可原”的违法,可以适度宽容,这也是一种底线主义,即设立刑罚惩治的底线性标准,不到底线,可以适度从宽。其目的就是以条件论和历史的观点对待经济违法行为,并为经济发展创造较为宽松的环境。
(三)要以社会危害性为中心,坚持合法性与合理性的双重标准。
“抓大放小”的关键,是辨别行为的社会危害性。要注意区分“形式违法”与“实质违法”。前者是有违法但缺乏社会危害或者社会危害不明显;后者是既违法又危害社会,如经济活动中的假冒伪劣、坑蒙拐骗等。一般说来,社会危害性是违法犯罪行为的实质,违法性与危害性是统一的。但由于转型期制度不完善等原因,可能出现二者分离的情况。此时,要强调行为的社会危害性,对形式违法而缺乏危害的行为应有适度的宽容。而对行为危害性与可罚性的衡量,应当避免简单化的作法。既要防止标准不明,又要避免“唯数字论”。社会危害性是刑罚应用的根据,而社会危害性的衡量需要综合考量各方面的情况,数字(如经济损失数量)可以在一定程度上说明某些问题,但不能说明全部问题。因此我们应当根据行为实施的特定环境、条件、后果,以及相关主客观要素综合考虑社会危害性,并将社会危害性作为执法的基本根据,而数字只是其中一项重要的参数。
(四)要充分注意执法的社会效益,慎用刑事追诉权。
在执法和司法活动中,要将情理与公正溶入,要注意执法的社会效益。对企业而言,国家的执法权力往往是十分强大的,它能够扶助一个被蛀蚀而虚弱的企业,也足以毁掉一个企业的现在甚至将来。因此执法活动,尤其是侦查权的发动和追诉权的行使,应当十分慎重。为此,应当坚持刑事一体化的思想,对经济越轨行为不能单纯依靠刑事制裁,甚至主要不是依靠刑事制裁,而是仍然应当按照“综合治理”的社会治理理念与方针,创造经济运作的良好环境与条件,这才是防治经济越轨行为的治本之举。因此,不能过高估量刑事制裁手段的效力,只能将其作为规制经济的一种辅助性手段。
对于未成年人犯罪的问题，应扩大不起诉范围，对于犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，有悔罪表现，并且具备社会监护条件和社会管理教育条件，不致再危害社会的可以对其不起诉，这样有利于对未成年人的保护，既符合保护性之管训的原则，又符合我国宽严相济的形势政策的要求。
不过,我们也应当注意,坚持上述“谦抑原则”以及“抓大放小”的刑事政策,并不是一味宽容、姑息犯罪。对于具有相当的社会危害性,超过刑罚惩治底限的行为,应当严肃查处,严格执法,以树立法律权威,维护经济秩序。
参考文献：
[1]金景芳,吕绍纲.周易全解[M].上海:上海古籍出版社,2005.191.
[2]米海依尔戴尔玛斯?马蒂著《:刑事政策的主要体系》, 卢建平译, 法律出版社,译序第1页.
[3]刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施--卢建平:《社会防卫思想》, 载高铭暄、赵秉志主编《:刑法论丛》, 法律出版社1998年版,第134页.
[4]]梁根林著:《刑事法网: 扩张与限缩》,法律出版社 2005年1月版,第247页.
[5]梁根林著:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社 2005年1月版,第110-111页.
[6]中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编《:中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第259页.
[7]“抓大放小”是国家对国有企业扭亏采取的政策,有的学者也用来概括关于刑事政策的主张。见蔡道通:《中国刑事政策的理性定位》,载中国政法大学出版社出版《刑事法评论》第11卷,第50-78页.
[8]蔡道通:《中国刑事政策的理性定位》,载中国政法大学出版社出版《刑事法评论》第11卷,第76页.
[9]2001年4月,由最高人民检察院与公安部联合下发的关于经济犯罪案件追诉标准,除了过于严苛,以及缺乏必要的便宜性即灵活性以外,还具有"唯数字论"的特征。这种"唯数字论"虽然具有在一定程度上防止执法随意性的功能,但脱离时空与案件其他具体条件,而以数额为追诉主要量度有时甚至为唯一量度,不符合对社会危害性应当"具体问题具体分析"的要求.
关键词：宽严相济；刑事政策；刑事司法
我国的刑事司法工作正处在中国司法史发展过程中的关键时期。2004年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的形式政策”。2006年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会若干重大问题的决定》也提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。由此可见，落实宽严相济的刑事政策，是构建和谐社会对于刑事司法的必然要求，是发扬民主与法治、实现社会公平正义、提倡诚信友爱、增强社会活力、维持安定有序、协调人与自然和谐相处之社会关系的必然要求，也是刑事司法活动自身内在规律的必然要求。
一、刑事政策与刑法基本原则的关系
“宽严相济”是对我国传统文化的传承和发展，“宽严相济”的治国之策,并非自今日始,其历史源远流长,可以追溯到上古时代。《易经》噬嗑卦中的“六五爻”讲:柔而居尊位,是“用狱”之主。这里说的“用狱”,包括“究治情伪,判断是非的内容”。“噬嗑是讲用狱的,而明辨乃是察狱之根本。”《周易》是儒家经典著作,以孔子为代表的儒家在对待刑罚问题上主张治国首先靠德政,杀人不是最好的办法。但儒家也非常重视刑罚,在立法方面主张“明法与敕法”,在司法方面主张“宽猛相济”,对于该杀的人主张先教后杀,“不教而杀谓之虐”。对于犯有轻微过失的人,也要给予适当刑罚,使之改恶迁善。
《左传》中引用孔子的话说:“宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”意思是说用宽大调剂严厉,用严厉来调剂宽大,政治就是因它而调和。《诗经·商颂·长发》中说:“不竞不,不刚不柔,布政优先,百禄是遒。”是说不急不缓,不刚不柔,施政宽和,福禄会聚。这就达到了调和的最高境界。《素书》第五章中说:“赏及无功,罚及无过者酷。”是讲赏罚要适当,如果无功受赏,无过受罚就不公平了。据《素书》注曰:“刑罚,最初起源于道德感化,它包含有宽恕的含义。”儒家认为,用道德感化来治理人民,人民就有凝聚力,用惩罚来治理,人心就会散乱。所以上古时期,把刑罚作为道德感化的辅助手段,而不单用刑治。古人这些宽严相济的政治主张,对于后代的封建统治者影响很大,几乎成为历代封建王朝治国平天下政策中的一根主弦,渗透到政治、军事、司法等各个领域。
就目前来看，我国1997年刑法第3条、第4条和第5 条分别确立了罪刑法定原则、罪刑平等原则和罪刑均衡原则,这三项原则不仅指导和制约刑事司法和执行活动, 更主要的是体现为对刑事立法活动的作用——最大限度的限制了刑罚权的任意扩张,体现了自由、公正、平等及人权等诸项法治国的基本法律价值,从这个意义上说刑法的基本原则已经超越了刑法本身,其所体现的限权机能已经具备了宪法意义。在法国、日本等国家,刑法的铁则——罪刑法定原则都是作为一项宪法原则在宪法中加以规定的。但是由于诸多原因这三项基本原则的价值内涵和精神还没有被国人完全接纳,所以无论是1997年刑法典的立法本身还是其后的司法活动和执行活动都没有使原则应有的作用得到张扬。但是原则在我国的生长有目共睹,法治的背景之下,我们相信通过个案的累积和在此基础上人们的反省,原则的生命力常青。
宽严相济刑事政策体现了人权价值、公正价值, 并在这些价值的基础上延伸自我的空间——宽严相济刑事政策最主要的价值依据就是刑法的谦抑性, 谦抑价值的确定建立在对刑罚本质的深刻反省之上, 是对犯罪态势做实证分析基础上, 对刑罚作用有限性的理性认识, 当然也有功利的考虑。刑事政策必须一定程度上解决预防和控制犯罪的问题, 尤其在社会转型时期, 社会的动荡和严峻的犯罪态势使得其国家权力为后盾的实用性的使命凸显。刑事政策是一种政治抉择, 但是这种抉择也受到社会形势和社会背景的制约。刑法三原则所昭示的法治意义就是制约刑事政策的社会形势和社会背景。受此背景制约的宽严相济刑事政策强调谦抑也强调功利, 既要保障人权又要防卫社会“,宽”是趋势, 是潮流“,严”是必要的补充和手段。“宽”与“严”的边界都应当受到刑法基本原则要求的限制和制约。
二、宽严相济刑事政策的展开
严格的刑罚规制,是在社会规制体系的效能发生变化的情况下所产生的社会需求。在市场经济与多元化社会发展的情况下,社会规制体系总体上趋于缓和,一些传统的规制方式已经在一定程度上丧失效能。如单纯思想教育的效能不足,单位约束功能和单位处分的惩戒效能减弱。行政管理中的处罚手段有一定效能,但在巨大经济利益诱使之下,许多人不太畏惧行政处罚。刑罚手段可能成为最有效的规制手段,尤其是严厉的刑罚惩治。对于环境逼使违法的问题,严格规制主义会做这样的解释:没有天生的犯罪人,从一定意义上讲,犯罪都是环境所造成的,但是我们不能因为环境与条件的原因不追究主体,否则国家刑法制度将无法建立。而从目前经济规制的现实看,环境改善与条件提供需要较长的时间,而法律制裁能够发挥即时的功效,同时,制裁也有利于良好环境的形成,因此,即使违法不能完全归因于经济主体本身,我们也要对其进行制裁。也许刑事制裁个别的合理性应当让位于规制经济,以建立有序经济。
宽严相济的展开, 进一步展开在刑法中宽严相济在刑事司法政策和刑事执行政策中的体现一直是官方关注的焦点,有诸多文章作了充分的论述;在刑事立法政策中的体现涉及到的死刑政策问题也已被称为是理论上枯竭的问题,实践中的出路不乏精辟论述,限于篇幅本文仅对刑法中宽严相济刑事政策的展开问题列举分析。刑事政策的概念最早出现在德国学者克兰斯洛德和费尔巴哈的著作中,费尔巴哈提出的刑事政策概念是限于刑事立法政策,刑法中宽严相济刑事政策的立法展开涉及到犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、重刑与轻刑等许多方面,而影响刑事立法政策的因素包括一定时期的政治、经济和社会形势、民意及领导人的意志等因素,其中最主要的影响因素是社会治安形势和犯罪态势。
(一)现行刑法中的宽与严
1、现行刑法中的“严”:主要体现为——单位犯罪的法定化;公民对正在进行的严重暴力犯罪行使无过当防卫权的规定;对于预备犯原则一律处罚的规定;经济犯罪的犯罪化和重刑化;对于有组织犯罪、恐怖主义犯罪的犯罪化;对于累犯和教唆未成年人犯罪的教唆犯的从重处罚;死刑在刑法分则中的大量存在;部分危害国家安全和危害公共安全犯罪既遂标准提前规定为危险犯和举动犯。
2、现行刑法中的“宽”:主要体现为——对未成年人犯罪、有生理缺陷的人犯罪的从宽处罚;自首立功等量刑制度的规定; 未完成形态犯罪的从宽处罚; 溯及力问题上有利于被告的情况下可以适用新法的宽;13条犯罪概念中量的因素的规定, 使很多行为被排除在犯罪圈之外;对于防卫过当和避险过当的宽;对于死刑的限制适用的规定; 缓刑、减刑、假释和追诉时效的规定等。
(二)进一步的展开
宽严相济刑事政策在刑法中的进一步展开是一个浩大的工程,为便于分析,本文仅就“宽”与“严”作一分析，各举一例引出问题。
1、进一步的“宽”——无被害人犯罪的非犯罪化的问题
一般认为, 所谓无被害人犯罪主要是指诸如赌博、卖淫、服用毒品等没有直接造成痛苦或伤害的行为, 这些行为的当事人都承认行为的结果并且自愿参与这一行为。在价值观、道德观多元化、政治民主化、社会自治化的现代社会,对这些所谓无被害人犯罪的非犯罪化,乃是现代刑事政策对犯罪本质的回归。
2、进一步的“严”——部分犯罪规定严格责任的问题
严格责任是指在某些犯罪中,行为人的行为只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素,就不再考虑行为人主观方面的认识因素,而直接要求行为人承担刑事责任的一种归责方式。严格责任的存在是以行为人在明知该行业或行为存在社会危险的前提下, 而自主选择从事该行业或行为而必然承担的一种风险代价。19世纪中期以后,西方资本主义国家犯罪率居高不下,大陆法系出现了关注犯罪人的刑事实证学派,美国作家辛克莱《屠场》一书的发表,展现的芝加哥肉类工厂的肮脏黑暗令人震惊,并导致美国政府通过了《食品卫生法》。另一类是违反基本人伦的所谓道德犯罪。我国目前转型期也出现了上述所谓“公共福利犯罪”和道德犯罪,导致大量的被害现象和社会道德水平的进一步下滑,并恶性循环,对上述犯罪有限制的规定严格责任制度是一种控制的出路。
三、宽严相济刑事政策之贯彻
宽严相济刑事政策首先意味着应当形成一种合理的刑罚结构,这是实现宽严相济刑事政策的基础。刑罚的结构性调整,正如同经济结构调整一样,是一个系统工程,不能顾此失彼, 而应有全盘打算和统筹规划。事实上,随着犯罪态势的变化而不断地调整刑罚结构,以取得最佳的刑罚效果,这已经成为各国之通例。例如中英量刑制度比较研究课题组通过对英国的量刑制度考察,得出如下结论: 受刑罚理论的影响,英国刑罚近20年来的发展,有两个显著特点:一是监禁刑的立法和适用有“重刑化”的倾向;二是非监禁刑的大量采用。这里的非监禁措施,包括罚款、缓刑、保护观察令、社区服务等。英国以及其他国家的经验是值得我国借鉴的。当然,在刑罚结构经过调整实现合理化以后,还应当进一步使我国刑罚趋于轻缓化。刑罚结构调整,为宽严相济刑事政策的实现提供了法律制度上的保障。
从目前我国的犯罪刑事和刑事司法系统的运转来看，我国面临着这样的局面：一方面犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出，严重威胁社会秩序，也使社会公众安全感降低；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾还没有得到完全解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案上涨，鉴于的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升，一些罪犯出狱后或假释后犯下更严重的罪行。如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深，刑事司法系统也将陷入恶性循环。
在此,如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补,从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果, 确实是一门刑罚的艺术。
国家政策是解决特定时期社会问题的指导思想、工作方针以及策略手段,政策设定必须适应特定时期的社会条件并能有效地应对相关社会问题。在中国,社会经济协调而可持续地发展是总的国家目的,规制经济的法律手段也必须服从于这一目的。因此,我们不能以规范经济中的法律应对方式来处理转型期不规范经济所产生的问题,而只能按照“相对合理”的思路,兼顾经济发展与经济秩序的要求,设定一种适合目前“中国国情”的刑事政策。这种规制经济的刑事政策,可以简略概括为“抓大放小”,即重点打击严重经济犯罪行为,适当放宽对较轻违法的刑罚惩治。具体包括以下几点内容:
(一)在立法上应当适当提高定罪标准,有针对性地贯彻“非刑事化”的政策主张。
由于经济环境与条件不良导致普遍性违规,使法律必须选择惩治对象,选择的主要标准是违法的严重性,对一部分较轻的违法行为则可采取“非刑事化”。目前在经济领域实行非刑事化,主要体现在两个方面:一是对可以采用刑罚手段处置的行为,规定较高的处置条件,防止门槛过低,动辄获罪;二是对是否构成犯罪存在模糊性,既有定罪理由,也有免罪根据的,采取“就低不就高”,实行“非刑事化”。一定范围与一定程度内的“非刑事化”,体现了刑罚的谦抑性。从社会的发展与刑法自身的发展我们看到,刑法对诸多行为的规制越来越谨慎。尤其是经济活动中的行为,对刑罚不应当管的,管的成本过高、国家负担过重的,管的效果不一定强于其他手段的,或者根本就管不了管不好的,刑法应当主动撤出。正如有的学者指出,“抓大”的同时,必须“放小”。对那些危害不大的犯罪、犯罪情节轻微的犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪等实行宽松的刑事政策,即“放小”的刑事政策。其实,要做到“抓大”,在刑事政策层面,必须首先“放小”。也就是,刑法就必须有所为,有所不为,有所多为,有所少为。可以说,只有“放小”,即“放”那些应该“放”和可以放的,才能真正“抓大”。只有这样,我们才能合理有效地组织对犯罪的反应,从而达到既保护社会又保障人权的双重目的。
(二)在执法(司法)活动中,应当保持相对的灵活性,贯彻追诉“便宜主义”。
刑事追究的政策,历来有法定主义与便宜主义之争。法定主义,即有罪必罚,指凡是实施了具有犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任。法定主义的意义,在于严格执法。它有利于防止侦查与检察官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,有利于维护法律秩序的稳定。但它不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理,不利于犯罪人的更新改造,不利于实现特定的刑事政策目的。根据我国《刑事诉讼法》第142条的规定,构成犯罪但情节轻微不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的,检察机关可以不起诉。这就在一个有限的范围内确认了起诉便宜主义。据此,刑事追诉单位可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究。尤其是对于一些环境条件迫使,“情有可原”的违法,可以适度宽容,这也是一种底线主义,即设立刑罚惩治的底线性标准,不到底线,可以适度从宽。其目的就是以条件论和历史的观点对待经济违法行为,并为经济发展创造较为宽松的环境。
(三)要以社会危害性为中心,坚持合法性与合理性的双重标准。
“抓大放小”的关键,是辨别行为的社会危害性。要注意区分“形式违法”与“实质违法”。前者是有违法但缺乏社会危害或者社会危害不明显;后者是既违法又危害社会,如经济活动中的假冒伪劣、坑蒙拐骗等。一般说来,社会危害性是违法犯罪行为的实质,违法性与危害性是统一的。但由于转型期制度不完善等原因,可能出现二者分离的情况。此时,要强调行为的社会危害性,对形式违法而缺乏危害的行为应有适度的宽容。而对行为危害性与可罚性的衡量,应当避免简单化的作法。既要防止标准不明,又要避免“唯数字论”。社会危害性是刑罚应用的根据,而社会危害性的衡量需要综合考量各方面的情况,数字(如经济损失数量)可以在一定程度上说明某些问题,但不能说明全部问题。因此我们应当根据行为实施的特定环境、条件、后果,以及相关主客观要素综合考虑社会危害性,并将社会危害性作为执法的基本根据,而数字只是其中一项重要的参数。
(四)要充分注意执法的社会效益,慎用刑事追诉权。
在执法和司法活动中,要将情理与公正溶入,要注意执法的社会效益。对企业而言,国家的执法权力往往是十分强大的,它能够扶助一个被蛀蚀而虚弱的企业,也足以毁掉一个企业的现在甚至将来。因此执法活动,尤其是侦查权的发动和追诉权的行使,应当十分慎重。为此,应当坚持刑事一体化的思想,对经济越轨行为不能单纯依靠刑事制裁,甚至主要不是依靠刑事制裁,而是仍然应当按照“综合治理”的社会治理理念与方针,创造经济运作的良好环境与条件,这才是防治经济越轨行为的治本之举。因此,不能过高估量刑事制裁手段的效力,只能将其作为规制经济的一种辅助性手段。
对于未成年人犯罪的问题，应扩大不起诉范围，对于犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，有悔罪表现，并且具备社会监护条件和社会管理教育条件，不致再危害社会的可以对其不起诉，这样有利于对未成年人的保护，既符合保护性之管训的原则，又符合我国宽严相济的形势政策的要求。
不过,我们也应当注意,坚持上述“谦抑原则”以及“抓大放小”的刑事政策,并不是一味宽容、姑息犯罪。对于具有相当的社会危害性,超过刑罚惩治底限的行为,应当严肃查处,严格执法,以树立法律权威,维护经济秩序。
参考文献：
[1]金景芳,吕绍纲.周易全解[M].上海:上海古籍出版社,2005.191.
[2]米海依尔戴尔玛斯?马蒂著《:刑事政策的主要体系》, 卢建平译, 法律出版社,译序第1页.
[3]刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施--卢建平:《社会防卫思想》, 载高铭暄、赵秉志主编《:刑法论丛》, 法律出版社1998年版,第134页.
[4]]梁根林著:《刑事法网: 扩张与限缩》,法律出版社 2005年1月版,第247页.
[5]梁根林著:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社 2005年1月版,第110-111页.
[6]中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编《:中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第259页.
[7]“抓大放小”是国家对国有企业扭亏采取的政策,有的学者也用来概括关于刑事政策的主张。见蔡道通:《中国刑事政策的理性定位》,载中国政法大学出版社出版《刑事法评论》第11卷,第50-78页.
[8]蔡道通:《中国刑事政策的理性定位》,载中国政法大学出版社出版《刑事法评论》第11卷,第76页.
[9]2001年4月,由最高人民检察院与公安部联合下发的关于经济犯罪案件追诉标准,除了过于严苛,以及缺乏必要的便宜性即灵活性以外,还具有"唯数字论"的特征。这种"唯数字论"虽然具有在一定程度上防止执法随意性的功能,但脱离时空与案件其他具体条件,而以数额为追诉主要量度有时甚至为唯一量度,不符合对社会危害性应当"具体问题具体分析"的要求.