论文部分内容阅读
摘要：尽管在我国的刑事立法中仍然保留了死刑制度，但严格适用死刑已基本成为国人的共识。不过，希冀我国在立法上大量削减死刑罪名还不免过于理想化，更加现实与合理的选择应是从司法层面上寻求死刑立即执行制度的功能性替代。无疑，死刑缓期执行与无期徒刑是两种较为理想的死刑替代措施，它们不但符合我国已经加入的国际社会有关文件的精神与我国长期奉行的死刑政策，更加重要的是充分尊重了我国目前的现实国情而避免走激进与极端的道路，符合国人的道德伦理，更易为人们所接受，其意义不可小觑。
关键词：死刑立即执行制度； 替代措施； 死缓； 无期徒刑
中图分类号：D924 文献标识码：Ａ
死刑作为一种最为严厉的、剥夺犯罪人最基本和最重要权利的刑罚手段，很早以前便已存在。由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。对死刑存置正当性提出质疑和发起诘难是近现代以来的事。一般认为，1764年意大利刑法学家贝卡里亚震撼人心的小册子——《论犯罪与刑罚》的发表，是掀起人类历史上对死刑进行理性诘问、进而废止死刑的开山之作。①此后，这场由欧洲掀起而波及整个世界范围的死刑论战和实践进退便如怒潮狂卷，一发不可收。尽管作为探讨对象的死刑问题由于存废双方所持论据秋色平分而使得这个“亘古悖论”似乎难有统一结论，不过自此，死刑作为一种刑罚制度再也不象以往那样具有天然存在的正当性了。事实似乎显得，只要死刑还在世界上留存一天，人类就一天也不会停止对它存在的正当性进行审思、盘诘和解构。
一、死刑替代措施的提出
近年来，死刑问题已逐渐走进了中国学者的理论视野。如果说前些年关于死刑问题还只限于少数学者的关注或在理论上零敲碎打，那么近几年来，死刑问题已逐渐成为理论界、实务部门乃至所有国人关心的一个重要话题。
尽管关于死刑问题的探讨在我国理论界亦是如火如荼的展开，死刑存废论者双方基于不同的理论视角彼此提出了支持自己观点的论据，但结果仍是“半斤对八两”，谁也说服不了谁。基于当前中国具体的国情和民情，大多数学者更愿意走中庸的、渐进式的道路，即在不废除死刑的前提下，尽可能地限制死刑的适用，或者通过限制死刑这一步骤，最终达到废除死刑（为论述之便，下文我们将之称为“死刑限制论者”）。
基于“限制死刑适用”的基本立场，死刑限制论者一般从立法和司法两个层面予以展开，即从立法规定上建议不断削减死刑罪名、限制死刑适用主体的范围和规范死刑适用条件等，司法层面上的方案是从实体和程序两个角度出发，严格限制死刑的适用以及将死刑冤假错案控制在最低限度。
应当认为，死刑限制论者所提出的方案是具有建设性的。就中国目前的实际情况来说，如欲限制死刑的适用，除上述方案外似乎别无他途，希冀我国在死刑问题上实现以上做法也并不容易。不过在笔者看来，死刑限制论者的上述设想还不免带有较为浓厚的理想主义色彩。至少，死刑限制论者所持的立法建议就不太切合实际，因为不仅存在立法成本高昂的问题，而且在学者之间就如何限制死刑存在分歧的情况下，②蕲求立法上对此做出有关修改也是不甚现实的。更何况死刑问题远远不止是一个技术上的和法律上的问题。美国学者波斯纳有一个很好的比喻，“正如社会把桥梁设计任务交给土木工程师那样，社会也可以把法律设计的任务交给法律人。如果土木工程师对桥梁的抗风性能有根本性分歧，社会就不可能把设计整个桥梁的任务放心地交给他们；与此类似，如果法律人对法律的目的、功能和后果都有分歧，社会也就不可能把设计法律制度的任务交给他们。”[1]（p.532）
正是基于这方面的考虑，对于中国现阶段的死刑限制方案，从司法层面上着手对死刑立即探寻执行一些功能性替代措施就显得更为现实、务实和可取。中国现行死刑执行制度是独具特色的，不仅包括死刑的立即执行制度，而且还包括死刑缓期执行制度。尽管这两种制度都属于死刑制度（一般认为死缓不属于独立刑种），但从其执行结果来看，它们不啻有着天壤之别！被判处死缓的犯罪人，如果在缓期执行期间没有故意犯罪，其结果便不会再被执行死刑。因而，死缓制度给我国限制死刑立即执行的适用提供了良好的条件。正是从此意义上说，为了能切实有效地落实我国“少杀、慎杀”的死刑政策，严格限制死刑立即执行的适用，就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然，死缓制度完全满足这一条件，将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行，而且可取。
此外，作为死刑立即执行制度的替代方案，死缓不是唯一可行的手段，甚至也不是最为理想的方法。就我国现行的刑罚制度和刑罚结构来看，将无期徒刑作为死刑立即执行制度的一种替代方案同样可取。因为，第一，严格说来，谈限制死刑适用，应该包括限制死缓的适用，因而将死缓作为死刑（立即执行的）的替代措施只是一种权宜之计而已。第二，在很多情况下，死缓的法律效果与无期徒刑相差不大，而就具体的罪行来说，当判死缓的罪行与该判无期徒刑的罪行在认识上是具有一定模糊性的，其界限并不是那么明晰可辨。因此，对于这种罪行，是判死缓还是判处无期徒刑，很大程度上是司法者自由裁量下的结果。而且，我国刑法分则中所规定的相对确定的法定刑，也为法官适用无期徒刑提供了法律上的依据。第三，我国的无期徒刑与国外的终身监禁具有一定的相似性，因而将其作为死刑的一种替代措施无疑符合国际通例。
二、死刑替代措施的合理性论证
基于我国的基本国情，从司法层面上对死刑适用予以限制应当是目前我国在死刑政策上的一种较为现实和合理的选择。而限制死刑适用的重点则在于为死刑立即执行制度探寻一种切实可行的替代方法。就死刑立即执行制度的替代措施而言，如上所述，死缓制度和无期徒刑无疑具有相当的科学性和合理性。
然而，在一个立法上和事实上废除死刑存在重重困难的国度，寻求司法上的替代措施是否会受到废除死刑那么大的压力呢？我们认为，对于这个问题的答案应当是否定的。因为限制适用死刑不仅符合我国的死刑政策和顺应了国际刑事政策潮流，而且由于该方案具有稳健的一面也能为国人所接受，自然也能够在我国找到植根的土壤和生存的空间。
第一， 死刑替代措施符合我国的死刑政策。长期以来，“少杀、慎杀”一直是我国的死刑政策。早在1948年1月，毛泽东在《关于目前党的政策中的几个问题》中明确指出，“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立”。[2](p.1271) 1948年2月，他在《新解放区土地改革要点》中又反复指出，“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。[2]（p.1284）遗憾的是，这项刑事政策似乎没能在我国的司法实践中得到具体的体现。1979年新刑法颁布实施以后，随着经济、社会的转型，经济犯罪日益猖獗，社会治安状况每况愈下，因而使得重刑主义思想再度占主导地位。立法上，一些包含死刑的单行条例迅速出台。在重刑立法和严打的刑事政策的相互推助之下，司法部门对重刑和死刑之依赖更是不遗余力。直至1997年修订的新刑法，关于死刑的条款仍不见有多大削减。从这个意义上说，我国的死刑实践与死刑政策是存在严重背离的。所以，在不能希冀立法上对死刑限制条款有多大作为时，强调司法实践中尽可能地运用死刑替代措施，应不失为一种限制死刑适用的可行之举。尽管它显得与当下的死刑实践有点不相协调，但至少是符合我国长期奉行的死刑政策的，而这也是我国作为法治国家在死刑问题上的应然选择。
第二，死刑替代措施符合国际公约和国际性文件的精神，其运用将更加有利于我国在国际人权舞台上发挥积极的作用。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）中明确规定了对公民生命权利的保护。《公约》第六条第一项规定，“人人享有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。紧接着，《公约》在这一条的第二项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的犯罪的惩罚”。如果说第一项还只是停留在对人权（生命权）的抽象意义的保护上，第二项则从消极的方面为保护生命权提供一个具体的标准，尽管“标准”（如这里“最严重的犯罪”）不象“规则”那样具有稳定性，因为它允许法官自由裁量权的介入而显得相对较为灵活。③但是，如果从《公约》的制订背景来看，我们便会对这个标准有一个更为贴切的认识，因为《公约》的主旨是加强对国际基本人权的保护和促进整个人类的自由。因而，如果对“最严重的犯罪”做过于随意与扩大的理解，则显然有悖于《公约》的基本精神。这一点，正好为此后的一些国际性文件所确认。如1984年5月25日在联合国经济与社会理事会得以批准通过的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》便明确规定了应将“最严重的犯罪”理解为“不超出有致人死亡或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。通过对这些国际公约和文件所规定的精神透视，我们便不难发现，国际社会对限制死刑的立场是明显的。我们所倡的死刑替代措施正好符合国际公约的精神和国际社会的倡议，这必将使我国的人权建设更加接近国际社会的标准。
必须说明，笔者所提倡的死刑替代措施的意义并不仅仅在于甚至根本不在于一味迎合国际社会的倡议。因为我们知道，中国自有中国的国情，中国可以有中国的特色，盲目强调所谓的“同世界接轨”或“学习外国的经验”，难免会给我们带来“南橘北枳”式的一系列不可欲的结果。但是，由于我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因而在道义上就有义务履行该公约的规定。而且，正如我们在前面所说的，由于限制乃至废除死刑已经成为不可逆转的世界性潮流，而在死刑问题不仅仅是一个法律问题甚至更多地不是一个法律问题的今天，如果我们仍旧固守昔日的重刑政策和传统的死刑政策，必将使中国在国际社会的交往中处于被动的不利地位。相反，如果死刑在作为一个世界大国的中国能够得到较好的控制乃至最终废除，这不仅会在世界上树立了一个良好的范例（因为世界上人口超过两亿的国家中尚没有一个废除死刑），而且必将使我国在国际人权舞台上发挥更好的作用。
第三，死刑替代措施方案能够与报应正义并行不悖，因而并不违背公正原则的要求。就报应正义而言，其规诫是有罪必罚，同罪同罚，异罪异罚，轻罪轻罚，重罪重罚。尽管报应论有着悠长的历史，“以眼还眼，以牙还牙”式的等害报应即是其最为经典的表述，但是，与其他事物一样，报应论也在随着时代的变迁而在与时俱进，它与人们的犯罪观与刑罚观的演化息息相关。尽管随着人类文明的进化，人们对犯罪（哪怕是轻微的犯罪）会表达出更加强烈的愤慨，但另一方面人们对罪犯同时也能表达出一定程度的宽容！④因此，对于严重性相同或相似的犯罪，在当代所受到的否定评价完全有可能比过去要为轻微。报应论正是循此规律而演化的。作为当代报应论者的主张，他们更多是关注罪刑均衡维度的等序报应。正如有的学者所言，“当代报应论已经越出‘以命偿命’式的传统等害报复的雷池，而是强调刑罚的轻重与犯罪的轻重的等序对应”。[3](p.89)因此，将可能判处死刑立即执行的犯罪以死缓或无期徒刑予以替代，只要遵循罪刑均衡和罪刑等序的要求，就并不必然违背报应正义。实际上，就世界上保留死刑的国家的司法实践而论，它们并非对所有的严重的犯罪都判处死刑，而人们也并不认为这种做法就必定不正义，这从反面说明死刑并非实现报应正义必要手段。相反，“当代报应论不但不能为死刑提供支持，反而为死刑的消亡提供了根据”。[4](p.76)所以，死刑替代措施不但不与报应正义相悖，而且完全可能与之统一和协调。
此外，就报应与具体的刑罚之间的关系来说，人们也只能对其在观念上进行一定的把握，而很难从经验层面上予以确证。这就是说，我们无法知道对某一种罪行到底应该处以多重的刑罚才符合报应的要求，报应论也无法提供这一问题的答案。因此，从这个意义上说，报应论的要求也只是做到重罪重罚、轻罪轻罚。所以，我们就不能武断地说，对某一严重的罪行只有判死刑立即执行才符合报应的要求，而判处死缓或无期徒刑等替代措施就违背了报应之诫命。
第四，死刑替代措施走的是一条渐进的道路，它充分尊重了中国的实际国情，因而具有较为坚实的社会基础。我们所倡导的死刑替代措施，不但没有踏上立即废除死刑的激进之路，而且在作为死刑替代方式之一的死缓制度中仍然保留了适用死刑的可能性（如在缓刑期间故意犯罪的仍有可能判处死刑）。这便给死刑的适用留下了适当的回旋余地，充分地尊重了我国的实际情况。正如有的学者所说，中国目前尚不具备废除死刑的社会经济条件，——社会经济发展相对滞后，社会转型时期所激发的矛盾，基本人权至上的价值观还未确立以及关于社会责任的认识阙如等等，为中国废除死刑设立了重重障碍。⑤死刑替代措施的采用，其主要目的在于限制死刑在中国的适用。如果说它还有进一步的目标即废除死刑的话，那也只是一条渐进的中庸之道而已。与“突然死亡说”（立刻废除死刑的主张）相比，它更容易为人们所接受。无疑，它避免了那种简单的、非此即彼的、激进化的、走极端的路子，因而将其作为实现当代中国限制死刑适用的基本方式，其合理性是明显的。
最后，这种维持立法状况不变，而只在司法途径中限制死刑适用的“二元体制”仍不会消解一些人所担忧的死刑一般威慑的效果。这是因为，立法现状的不变并没有使得死刑的立法威慑效果得到任何程度的减弱；而司法实践中所保留的适用死刑的可能性同样会使得人们不敢轻易以身试法。⑥况且，一系列的实证研究反复证明，适用重刑不是或根本不是遏制犯罪的良策。[5](p.211)所以，可以认为，死刑替代措施的运用对司法威慑同样不会产生任何程度的解消。
三、并非结论的结论
综上所述，在维持我国现行的法律框架不变的前提下，将死刑替代措施作为当下中国限制死刑的举措不仅具有现实上的合理性，而且在实践中也具有相当的可行性。然而，对于死刑适用能否在当下中国的司法实践中得到应有的限制，这便是另外的问题。毕竟现实生活中的逻辑不是理论中的逻辑，况且在生活中逻辑的价值往往不是最为优位的。因此，欲求死刑替代措施在我国的司法实践中得到真正的落实，单靠书斋中的学者按照书本上写着的一些逻辑进行正当化论证或提出一些建设性的意见显然是不够的。从现实的角度来看，中国不仅在废除死刑问题上还困难重重，而且在限制死刑的问题上也障碍多多。据有学者统计，一些法院自1983年“严打”以来，判处死刑立即执行的罪犯数占死刑犯总数的74.1%，个别法院甚至达到85%，平均下来，至少有四分之三以上是死刑立即执行的犯罪分子。⑦因此，欲使中国的死刑适用得到有效控制，我们还有很多工作要做。本文提供的只是司法路径上的一个理论论证而已。
当然，尽管这种工作的效果也许是极其有限的，但是如果这些建设性的意见能够引起有关部门特别是司法部门的重视甚或采纳（或部分采纳），其意义则不可小觑。因为我们一直深信，就目前我国的情况而言，从司法路径上探索中国的死刑废除或死刑限制问题往往比从立法路径上来得更为微妙、便捷和有效。而且，我们也已经看到了我国司法实践中的一些变化。也许，这种细微变化可能在不经意间会悄然导致司法上或者立法上的变革乃至革命。这便让我们不禁想起20世纪美国最著名的大法官之一本杰明·卡多佐充满哲理的话语，在此权且作为本文的结尾：“……这些变化，或者其中的多数变化都是法官造成的。……这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰；他已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流变的和可变的。”[6](p.13)谁又能说有关死刑的司法实践就不会循蹈卡氏的论断呢？
参考文献：
[1] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力，译. 北京:中国政法大学出版社，2002.
[2]毛泽东选集[M].第四卷.北京:人民出版社，1991.
[3]邱兴隆主编.比较刑法（第一卷）[M]. 北京:中国检察出版社，2001.
[4]Thorsten Sellin. the Penalty of Death [M].London : Sage Publication ,1980.
[5]GraemeNewman. ThePunishment Response[M]. Harrow and Heston , Albany , New York 1985.
[6][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.1998.
①不过，关于废除死刑的思想则可远溯至古希腊和中世纪。如在中世纪，有人从基督教的教义出发认为，既然人是上帝创造的，那么也只有上帝才能决定人的生死，人无权决定人的生死。古罗马共和国曾一度在刑事法律制度中取消了死刑。参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。
②尽管学者们在限制死刑这一问题上并无太大不同，但在具体如何限制死刑的问题上，不是没有分歧的。
③关于规则与标准之间的关系的讨论，具体参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页以下。
④关于这对“背反”的详细论述请参见（法）涂尔干：《刑罚演变的两个规则》，载（法）E·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲哲等译，上海人民出版社2003年版。
⑤陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。
⑥其实，这种“外张内驰”的策略可能更为有效。有关例证可参见黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第147页以下。
⑦胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第271页。类似的观点还见陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。
（责任编辑 顾 锦）
关键词：死刑立即执行制度； 替代措施； 死缓； 无期徒刑
中图分类号：D924 文献标识码：Ａ
死刑作为一种最为严厉的、剥夺犯罪人最基本和最重要权利的刑罚手段，很早以前便已存在。由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。对死刑存置正当性提出质疑和发起诘难是近现代以来的事。一般认为，1764年意大利刑法学家贝卡里亚震撼人心的小册子——《论犯罪与刑罚》的发表，是掀起人类历史上对死刑进行理性诘问、进而废止死刑的开山之作。①此后，这场由欧洲掀起而波及整个世界范围的死刑论战和实践进退便如怒潮狂卷，一发不可收。尽管作为探讨对象的死刑问题由于存废双方所持论据秋色平分而使得这个“亘古悖论”似乎难有统一结论，不过自此，死刑作为一种刑罚制度再也不象以往那样具有天然存在的正当性了。事实似乎显得，只要死刑还在世界上留存一天，人类就一天也不会停止对它存在的正当性进行审思、盘诘和解构。
一、死刑替代措施的提出
近年来，死刑问题已逐渐走进了中国学者的理论视野。如果说前些年关于死刑问题还只限于少数学者的关注或在理论上零敲碎打，那么近几年来，死刑问题已逐渐成为理论界、实务部门乃至所有国人关心的一个重要话题。
尽管关于死刑问题的探讨在我国理论界亦是如火如荼的展开，死刑存废论者双方基于不同的理论视角彼此提出了支持自己观点的论据，但结果仍是“半斤对八两”，谁也说服不了谁。基于当前中国具体的国情和民情，大多数学者更愿意走中庸的、渐进式的道路，即在不废除死刑的前提下，尽可能地限制死刑的适用，或者通过限制死刑这一步骤，最终达到废除死刑（为论述之便，下文我们将之称为“死刑限制论者”）。
基于“限制死刑适用”的基本立场，死刑限制论者一般从立法和司法两个层面予以展开，即从立法规定上建议不断削减死刑罪名、限制死刑适用主体的范围和规范死刑适用条件等，司法层面上的方案是从实体和程序两个角度出发，严格限制死刑的适用以及将死刑冤假错案控制在最低限度。
应当认为，死刑限制论者所提出的方案是具有建设性的。就中国目前的实际情况来说，如欲限制死刑的适用，除上述方案外似乎别无他途，希冀我国在死刑问题上实现以上做法也并不容易。不过在笔者看来，死刑限制论者的上述设想还不免带有较为浓厚的理想主义色彩。至少，死刑限制论者所持的立法建议就不太切合实际，因为不仅存在立法成本高昂的问题，而且在学者之间就如何限制死刑存在分歧的情况下，②蕲求立法上对此做出有关修改也是不甚现实的。更何况死刑问题远远不止是一个技术上的和法律上的问题。美国学者波斯纳有一个很好的比喻，“正如社会把桥梁设计任务交给土木工程师那样，社会也可以把法律设计的任务交给法律人。如果土木工程师对桥梁的抗风性能有根本性分歧，社会就不可能把设计整个桥梁的任务放心地交给他们；与此类似，如果法律人对法律的目的、功能和后果都有分歧，社会也就不可能把设计法律制度的任务交给他们。”[1]（p.532）
正是基于这方面的考虑，对于中国现阶段的死刑限制方案，从司法层面上着手对死刑立即探寻执行一些功能性替代措施就显得更为现实、务实和可取。中国现行死刑执行制度是独具特色的，不仅包括死刑的立即执行制度，而且还包括死刑缓期执行制度。尽管这两种制度都属于死刑制度（一般认为死缓不属于独立刑种），但从其执行结果来看，它们不啻有着天壤之别！被判处死缓的犯罪人，如果在缓期执行期间没有故意犯罪，其结果便不会再被执行死刑。因而，死缓制度给我国限制死刑立即执行的适用提供了良好的条件。正是从此意义上说，为了能切实有效地落实我国“少杀、慎杀”的死刑政策，严格限制死刑立即执行的适用，就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然，死缓制度完全满足这一条件，将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行，而且可取。
此外，作为死刑立即执行制度的替代方案，死缓不是唯一可行的手段，甚至也不是最为理想的方法。就我国现行的刑罚制度和刑罚结构来看，将无期徒刑作为死刑立即执行制度的一种替代方案同样可取。因为，第一，严格说来，谈限制死刑适用，应该包括限制死缓的适用，因而将死缓作为死刑（立即执行的）的替代措施只是一种权宜之计而已。第二，在很多情况下，死缓的法律效果与无期徒刑相差不大，而就具体的罪行来说，当判死缓的罪行与该判无期徒刑的罪行在认识上是具有一定模糊性的，其界限并不是那么明晰可辨。因此，对于这种罪行，是判死缓还是判处无期徒刑，很大程度上是司法者自由裁量下的结果。而且，我国刑法分则中所规定的相对确定的法定刑，也为法官适用无期徒刑提供了法律上的依据。第三，我国的无期徒刑与国外的终身监禁具有一定的相似性，因而将其作为死刑的一种替代措施无疑符合国际通例。
二、死刑替代措施的合理性论证
基于我国的基本国情，从司法层面上对死刑适用予以限制应当是目前我国在死刑政策上的一种较为现实和合理的选择。而限制死刑适用的重点则在于为死刑立即执行制度探寻一种切实可行的替代方法。就死刑立即执行制度的替代措施而言，如上所述，死缓制度和无期徒刑无疑具有相当的科学性和合理性。
然而，在一个立法上和事实上废除死刑存在重重困难的国度，寻求司法上的替代措施是否会受到废除死刑那么大的压力呢？我们认为，对于这个问题的答案应当是否定的。因为限制适用死刑不仅符合我国的死刑政策和顺应了国际刑事政策潮流，而且由于该方案具有稳健的一面也能为国人所接受，自然也能够在我国找到植根的土壤和生存的空间。
第一， 死刑替代措施符合我国的死刑政策。长期以来，“少杀、慎杀”一直是我国的死刑政策。早在1948年1月，毛泽东在《关于目前党的政策中的几个问题》中明确指出，“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立”。[2](p.1271) 1948年2月，他在《新解放区土地改革要点》中又反复指出，“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。[2]（p.1284）遗憾的是，这项刑事政策似乎没能在我国的司法实践中得到具体的体现。1979年新刑法颁布实施以后，随着经济、社会的转型，经济犯罪日益猖獗，社会治安状况每况愈下，因而使得重刑主义思想再度占主导地位。立法上，一些包含死刑的单行条例迅速出台。在重刑立法和严打的刑事政策的相互推助之下，司法部门对重刑和死刑之依赖更是不遗余力。直至1997年修订的新刑法，关于死刑的条款仍不见有多大削减。从这个意义上说，我国的死刑实践与死刑政策是存在严重背离的。所以，在不能希冀立法上对死刑限制条款有多大作为时，强调司法实践中尽可能地运用死刑替代措施，应不失为一种限制死刑适用的可行之举。尽管它显得与当下的死刑实践有点不相协调，但至少是符合我国长期奉行的死刑政策的，而这也是我国作为法治国家在死刑问题上的应然选择。
第二，死刑替代措施符合国际公约和国际性文件的精神，其运用将更加有利于我国在国际人权舞台上发挥积极的作用。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）中明确规定了对公民生命权利的保护。《公约》第六条第一项规定，“人人享有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。紧接着，《公约》在这一条的第二项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的犯罪的惩罚”。如果说第一项还只是停留在对人权（生命权）的抽象意义的保护上，第二项则从消极的方面为保护生命权提供一个具体的标准，尽管“标准”（如这里“最严重的犯罪”）不象“规则”那样具有稳定性，因为它允许法官自由裁量权的介入而显得相对较为灵活。③但是，如果从《公约》的制订背景来看，我们便会对这个标准有一个更为贴切的认识，因为《公约》的主旨是加强对国际基本人权的保护和促进整个人类的自由。因而，如果对“最严重的犯罪”做过于随意与扩大的理解，则显然有悖于《公约》的基本精神。这一点，正好为此后的一些国际性文件所确认。如1984年5月25日在联合国经济与社会理事会得以批准通过的《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》便明确规定了应将“最严重的犯罪”理解为“不超出有致人死亡或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。通过对这些国际公约和文件所规定的精神透视，我们便不难发现，国际社会对限制死刑的立场是明显的。我们所倡的死刑替代措施正好符合国际公约的精神和国际社会的倡议，这必将使我国的人权建设更加接近国际社会的标准。
必须说明，笔者所提倡的死刑替代措施的意义并不仅仅在于甚至根本不在于一味迎合国际社会的倡议。因为我们知道，中国自有中国的国情，中国可以有中国的特色，盲目强调所谓的“同世界接轨”或“学习外国的经验”，难免会给我们带来“南橘北枳”式的一系列不可欲的结果。但是，由于我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因而在道义上就有义务履行该公约的规定。而且，正如我们在前面所说的，由于限制乃至废除死刑已经成为不可逆转的世界性潮流，而在死刑问题不仅仅是一个法律问题甚至更多地不是一个法律问题的今天，如果我们仍旧固守昔日的重刑政策和传统的死刑政策，必将使中国在国际社会的交往中处于被动的不利地位。相反，如果死刑在作为一个世界大国的中国能够得到较好的控制乃至最终废除，这不仅会在世界上树立了一个良好的范例（因为世界上人口超过两亿的国家中尚没有一个废除死刑），而且必将使我国在国际人权舞台上发挥更好的作用。
第三，死刑替代措施方案能够与报应正义并行不悖，因而并不违背公正原则的要求。就报应正义而言，其规诫是有罪必罚，同罪同罚，异罪异罚，轻罪轻罚，重罪重罚。尽管报应论有着悠长的历史，“以眼还眼，以牙还牙”式的等害报应即是其最为经典的表述，但是，与其他事物一样，报应论也在随着时代的变迁而在与时俱进，它与人们的犯罪观与刑罚观的演化息息相关。尽管随着人类文明的进化，人们对犯罪（哪怕是轻微的犯罪）会表达出更加强烈的愤慨，但另一方面人们对罪犯同时也能表达出一定程度的宽容！④因此，对于严重性相同或相似的犯罪，在当代所受到的否定评价完全有可能比过去要为轻微。报应论正是循此规律而演化的。作为当代报应论者的主张，他们更多是关注罪刑均衡维度的等序报应。正如有的学者所言，“当代报应论已经越出‘以命偿命’式的传统等害报复的雷池，而是强调刑罚的轻重与犯罪的轻重的等序对应”。[3](p.89)因此，将可能判处死刑立即执行的犯罪以死缓或无期徒刑予以替代，只要遵循罪刑均衡和罪刑等序的要求，就并不必然违背报应正义。实际上，就世界上保留死刑的国家的司法实践而论，它们并非对所有的严重的犯罪都判处死刑，而人们也并不认为这种做法就必定不正义，这从反面说明死刑并非实现报应正义必要手段。相反，“当代报应论不但不能为死刑提供支持，反而为死刑的消亡提供了根据”。[4](p.76)所以，死刑替代措施不但不与报应正义相悖，而且完全可能与之统一和协调。
此外，就报应与具体的刑罚之间的关系来说，人们也只能对其在观念上进行一定的把握，而很难从经验层面上予以确证。这就是说，我们无法知道对某一种罪行到底应该处以多重的刑罚才符合报应的要求，报应论也无法提供这一问题的答案。因此，从这个意义上说，报应论的要求也只是做到重罪重罚、轻罪轻罚。所以，我们就不能武断地说，对某一严重的罪行只有判死刑立即执行才符合报应的要求，而判处死缓或无期徒刑等替代措施就违背了报应之诫命。
第四，死刑替代措施走的是一条渐进的道路，它充分尊重了中国的实际国情，因而具有较为坚实的社会基础。我们所倡导的死刑替代措施，不但没有踏上立即废除死刑的激进之路，而且在作为死刑替代方式之一的死缓制度中仍然保留了适用死刑的可能性（如在缓刑期间故意犯罪的仍有可能判处死刑）。这便给死刑的适用留下了适当的回旋余地，充分地尊重了我国的实际情况。正如有的学者所说，中国目前尚不具备废除死刑的社会经济条件，——社会经济发展相对滞后，社会转型时期所激发的矛盾，基本人权至上的价值观还未确立以及关于社会责任的认识阙如等等，为中国废除死刑设立了重重障碍。⑤死刑替代措施的采用，其主要目的在于限制死刑在中国的适用。如果说它还有进一步的目标即废除死刑的话，那也只是一条渐进的中庸之道而已。与“突然死亡说”（立刻废除死刑的主张）相比，它更容易为人们所接受。无疑，它避免了那种简单的、非此即彼的、激进化的、走极端的路子，因而将其作为实现当代中国限制死刑适用的基本方式，其合理性是明显的。
最后，这种维持立法状况不变，而只在司法途径中限制死刑适用的“二元体制”仍不会消解一些人所担忧的死刑一般威慑的效果。这是因为，立法现状的不变并没有使得死刑的立法威慑效果得到任何程度的减弱；而司法实践中所保留的适用死刑的可能性同样会使得人们不敢轻易以身试法。⑥况且，一系列的实证研究反复证明，适用重刑不是或根本不是遏制犯罪的良策。[5](p.211)所以，可以认为，死刑替代措施的运用对司法威慑同样不会产生任何程度的解消。
三、并非结论的结论
综上所述，在维持我国现行的法律框架不变的前提下，将死刑替代措施作为当下中国限制死刑的举措不仅具有现实上的合理性，而且在实践中也具有相当的可行性。然而，对于死刑适用能否在当下中国的司法实践中得到应有的限制，这便是另外的问题。毕竟现实生活中的逻辑不是理论中的逻辑，况且在生活中逻辑的价值往往不是最为优位的。因此，欲求死刑替代措施在我国的司法实践中得到真正的落实，单靠书斋中的学者按照书本上写着的一些逻辑进行正当化论证或提出一些建设性的意见显然是不够的。从现实的角度来看，中国不仅在废除死刑问题上还困难重重，而且在限制死刑的问题上也障碍多多。据有学者统计，一些法院自1983年“严打”以来，判处死刑立即执行的罪犯数占死刑犯总数的74.1%，个别法院甚至达到85%，平均下来，至少有四分之三以上是死刑立即执行的犯罪分子。⑦因此，欲使中国的死刑适用得到有效控制，我们还有很多工作要做。本文提供的只是司法路径上的一个理论论证而已。
当然，尽管这种工作的效果也许是极其有限的，但是如果这些建设性的意见能够引起有关部门特别是司法部门的重视甚或采纳（或部分采纳），其意义则不可小觑。因为我们一直深信，就目前我国的情况而言，从司法路径上探索中国的死刑废除或死刑限制问题往往比从立法路径上来得更为微妙、便捷和有效。而且，我们也已经看到了我国司法实践中的一些变化。也许，这种细微变化可能在不经意间会悄然导致司法上或者立法上的变革乃至革命。这便让我们不禁想起20世纪美国最著名的大法官之一本杰明·卡多佐充满哲理的话语，在此权且作为本文的结尾：“……这些变化，或者其中的多数变化都是法官造成的。……这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰；他已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流变的和可变的。”[6](p.13)谁又能说有关死刑的司法实践就不会循蹈卡氏的论断呢？
参考文献：
[1] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力，译. 北京:中国政法大学出版社，2002.
[2]毛泽东选集[M].第四卷.北京:人民出版社，1991.
[3]邱兴隆主编.比较刑法（第一卷）[M]. 北京:中国检察出版社，2001.
[4]Thorsten Sellin. the Penalty of Death [M].London : Sage Publication ,1980.
[5]GraemeNewman. ThePunishment Response[M]. Harrow and Heston , Albany , New York 1985.
[6][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.1998.
①不过，关于废除死刑的思想则可远溯至古希腊和中世纪。如在中世纪，有人从基督教的教义出发认为，既然人是上帝创造的，那么也只有上帝才能决定人的生死，人无权决定人的生死。古罗马共和国曾一度在刑事法律制度中取消了死刑。参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。
②尽管学者们在限制死刑这一问题上并无太大不同，但在具体如何限制死刑的问题上，不是没有分歧的。
③关于规则与标准之间的关系的讨论，具体参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页以下。
④关于这对“背反”的详细论述请参见（法）涂尔干：《刑罚演变的两个规则》，载（法）E·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲哲等译，上海人民出版社2003年版。
⑤陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。
⑥其实，这种“外张内驰”的策略可能更为有效。有关例证可参见黄仁宇：《万历十五年》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第147页以下。
⑦胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第271页。类似的观点还见陈忠林：《死刑与人权》，载赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第441页以下。
（责任编辑 顾 锦）