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[摘 要]商业秘密是我国反不正当竞争法保护的重要知识产权之一，法律明确规定将权利人自身采取保密措施作为商业秘密的构成要件，由此，保密措施成为认定商业秘密存在的关键因素，也是此类案件中原被告双方据理力争的焦点所在。尽管现行法律和司法解释对保密措施的判定做出了基本规定，但在具体操作中仍暴露出一些问题，文章旨在结合具体案例，对商业秘密侵权案件中合理保密措施的判定进行探讨。
[关键词]商业秘密；保密措施；合理；判定
我国反不正当竞争法第十条将商业秘密界定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，采取保密措施是认定商业秘密存在的构成要件之一，实践中发生的大量商业秘密侵权案件也将是否存在保密措施作为双方争议的焦点。为了解决商业秘密侵权案件中保密措施判定方面的争议，最高人民法院在2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对保密措施的判定做出了详细规定。该解释第十一条规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。但在该解释背景下判定保密措施仍然产生了不少争议，下文就通过两件具体案件的分析来对保密措施的判定进行探讨。
一、“冠愉医药”案①
（一）案情介绍
原告冠愉医药公司诉称：原告成立于1994年1月21日。2004年6月9日，原告与克罗地亚普利瓦公司签订了产品代理合同，普利瓦公司将自己的专利产品舒美特片剂授权原告作为中国市场的总代理，期限三年。被告康程医药公司成立于2006年1月6日，其主要股东及法定代表人张镇钟曾为原告职工。张镇钟在原告处工作时，接触并了解了本公司与普利瓦公司就代理舒美特产品的经营信息，该信息包括普利瓦公司的联络方式、产品的代理价格以及舒美特在深圳地区的销售渠道等。原告对上述经营信息采取了保密措施，包括要求员工签订保密合同及制定保密规章制度等。张镇钟在为原告销售舒美特药品的同时利用其掌握的原告的商业秘密组建康程医药公司销售同一药品，该行为严重影响了原告的生产经营，侵犯了原告的商业秘密，故请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。
被告康程医药公司辩称：张镇钟并不是原告冠愉医药公司的雇员，双方存在的仅仅是合作关系而不是劳动关系，张镇钟并没有利用工作上的便利接触相关的商业秘密。而且，冠愉医药公司也没有与张镇钟签订保密合同，张镇钟也并不清楚所谓的员工守则，因此被告并未侵犯原告商业秘密，请求法院驳回原告诉讼请求。
（二）法院判决
经审理，法院认为：我国法律保护的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，权利人采取的保密措施应该是合理的、具体的、有效的。具体，指的是保密措施所针对的保密客体是明确的、具体的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，就不能认为该项保密措施是具体的。有效，指的是保密措施得到确实的执行，并能有效的控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。冠愉医药公司主张舒美特药品的销售渠道及销售价格为商业秘密，应该举证证明对该保密客体采取了合理、具体、有效的保密措施。康程医药公司法定代表人张镇钟在任职之前为冠愉医药公司销售了舒美特药品，实际也知悉了舒美特药品的销售渠道及销售价格，但冠愉医药公司没有与张镇钟签订保密合同，也没有证据证明冠愉医药公司就具体的保密客体作出了具体明确的保密要求，因而对冠愉医药公司请求保护的舒美特药品的销售渠道及销售价格，应该认为其采取的保密措施并不是具体的和有效的，也即不能认定是冠愉医药公司的商业秘密。张镇钟在为冠愉医药公司销售舒美特药品的同时组建康程医药公司销售同一药品，该做法不值得提倡。但冠愉医药公司主张康程医药公司侵犯其商业秘密缺乏事实和法律依据，法院不予支持，因此判决驳回原告诉讼请求。
二、“亚泰”案②
（一）案情介绍
原告靖江亚泰船用物资有限公司诉称：被告薛勤于2000年5月与原告签订聘用合同，被聘为原告公司的业务经理，主要负责公司所经营的材料在船舶业和陆地项目的推广销售工作，任期四年。该合同明确约定薛勤必须遵守公司规章制度和保守公司商业秘密，不得将公司的秘密泄露。然而聘用合同签订一年多后，薛勤突然从公司不辞而别。后原告发现其在与原告经销同类产品的中宏公司处从事销售工作，并在销售活动中利用了大量其在原告处工作时获得的产品销售渠道、产品供应来源及产品价格等信息。其中，被告薛勤将浙江船厂曾向原告订购地板的相关信息披露给被告中宏公司，并以较低的价格为其与浙江船厂签订了购销合同，造成原告应得利润损失107,817.06元；被告薛勤还为被告中宏公司与原告的客户浙江扬帆船舶集团有限公司签订了购销合同，造成原告应得利润损失193,068.6元。上述两项损失累计300,885.66元。原告据此认为被告薛勤披露、使用并允许被告中宏公司使用其所掌握的原告的商业秘密,被告中宏公司明知上述事实，仍使用被告薛勤披露的商业秘密，从中获利，两被告的行为均侵犯了原告的商业秘密。据此请求判令两被告立即停止侵犯原告商业秘密的行为、赔偿原告经济损失人民币300,885.66元及承担本案全部诉讼费用。
被告薛勤辩称：原告亚泰公司所述的商业秘密不能成立。理由是：1.薛勤在职期间并不掌握原告的商业秘密，原告也未采取相应的保密措施，聘用合同中虽然有保密条款，但合同双方未对商业秘密的内容做出约定，因此该条款不具有约束力；2.原告所谓的商业秘密在市场中是公开的，可通过公知渠道获取。此外，原告丧失与浙江船厂及扬帆集团的交易机会是由于其他客观原因所致，与薛勤无关。据此，被告薛勤请求法院驳回原告亚泰公司的诉讼请求。被告中宏公司辩称：原告所谓的商业秘密可以从公知渠道获取，因此不属于商业秘密。中宏公司是在薛勤出示了原告公司的解聘材料后才聘用薛勤的，其没有侵权故意，且中宏公司与浙江船厂、扬帆集团的交易机会是通过合法竞争的手段获取的，因此其行为不构成侵权。此外，原告所述的经济损失不能成立。据此被告中宏公司请求法院驳回原告的诉讼请求。
（二）法院判决
经审理，法院认为：商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据本案中原告提供的证据可见，其与浙江船厂、扬帆集团通过长期的业务合作、市场运作而逐步积累产生的客户资料、客户所需产品的货源、交易记录即发票、销售合同等组合形成了一整套经营信息，其对该一整套经营信息采取了保密措施并由此获得竞争优势和经济利益，同行业的经营者难以通过公开的渠道获得，原告主张的该部分经营信息符合秘密性、实用性、价值性，属于商业秘密。故被告称亚泰公司与浙江船厂、扬帆集团的相关经营信息不属于商业秘密的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
薛勤作为原告的原业务经理，对亚泰公司负有保密义务，由于其主要从事销售工作，在工作中有机会接触亚泰公司的上述商业秘密，后又到被告中宏公司处任职。同时中宏公司所使用的系争经营信息与亚泰公司主张的商业秘密具有一致性。故在薛勤未提供其合法来源证据的情况下，法院依据“接触、相似、排除合法来源”的原则，推定薛勤向中宏公司披露了亚泰公司的商业秘密。而与原告亚泰公司属于同业竞争关系的被告中宏公司明知薛勤曾在原告处从事与其相同的业务，仍利用其原工作条件和职务便利获取的信息，与相关客户交易成功，造成对亚泰公司经营信息的破坏，构成不正当竞争。需要特别指出的是，在亚泰公司已对其主张的经营信息属于商业秘密举证完成的情况下，被告中宏公司却始终未能提供其使用的系争经营信息是通过其自身努力以及其他合法途径获得的证据。据此被告认为其不构成对原告的不正当竞争的理由亦缺乏事实、法律依据，法院不予支持，因此认定被告侵权成立，判决被告停止侵权、赔偿损失。
三、案例评析
同是针对保密措施的判定，以上两案法院的判决却为我们展现了不同的思路。在“冠愉医药”案中，深圳中院认为权利人采取的保密措施应当是合理的、具体的、有效的，保密措施所针对的保密客体应当是是明确的、具体的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，就不能认为属于采取了保密措施。因此，虽然原告在劳动合同中规定了一般保密条款并且制定有员工保密制度，但法院认为这些保密措施针对的对象不够具体，因此不构成商业秘密。而在“亚泰”案中，原告采取了与“冠愉医药”案中原告相同的做法，只在劳动合同中规定了一般保密条款，并没有约定具体的保密对象，但最后法院却认为这样的措施已经构成了保密措施，判决被告侵权成立。如此自相矛盾的判决值得我们进一步深思，保密措施究竟是否包含保密客体具体化的要求。
2007年公布的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”，并且具体列举了应当认定权利人采取了保密措施的情形：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(三)在涉密信息的载体上标有保密标志；(四)对于涉密信息采用密码或者代码等；(五)签订保密协议；(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(七)确保信息秘密的其他合理措施。该司法解释对保密措施只规定了“合理”一个要求，该解释虽然看似明确而具体，但在这种背景下保密性的认定仍然是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题，一般情况下原告或多或少均能举出采取了保密措施的证据，但这种保密措施是否合理，仍是难于判断的难题。③
学术界对该问题的争论也较大。孔祥俊先生在其撰写的《商标与不正当竞争法原理和判例》一书中提到，《不正当竞争解释》草稿曾将保密措施规定为“权利人采取保密措施应当理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。所谓合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要。所谓具体，是指采取的保密措施所针对的保密客体是具体的、明确的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，不能认为该项保密措施是具体的。所谓有效，是指针对该保密客体所采取的保密措施在切实地执行，并能有效地控制涉案范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的”。④可见，《不正当竞争解释》在起草时是考虑过具体性要求的。孔先生进一步指出，最终公布的《不正当竞争解释》显然没有把保密措施的具体要求搞的太复杂，太复杂容易作茧自缚，而将具体、有效之类的要求均归入了“合理”的要求之内，作为判断是否具有合理性的要素和方面，“与其商业价值等具体情况相适应”、“所涉信息载体的特性”、“权利人保密的意愿”、“保密措施的可识别程度”等，均体现了具体、明确、有效的保密措施要求。⑤可见，孔祥俊先生是支持保密措施应当合理、具体、有效的观点的，如果一项保密措施达不到这三点要求，就不能认定为合理的保密措施。
也有学者对此持反对观点，如有人指出“商业秘密的权利人只要主观上有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，即具备保密性的特征，至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，并不影响商业秘密的构成”。⑥
由此可见，在合理的保密措施究竟是否包含具体的保密客体这一点上，实务界之间、学术界之间均存在较大争议，各界观点不一的局面亟待解决。
笔者认为，认定合理的保密措施是否包含保密客体具体化的要求直接关系到商业秘密权利人和保守商业秘密义务人之间的利益平衡，从双方利益平衡和我国企业界商业秘密保护现状的角度考虑，笔者坚持商业秘密合理保密措施应当包含保密客体具体化的要求。理由如下：首先，与其他知识产权相比，商业秘密的私权色彩更为浓厚，只有权利人自己对商业秘密加以重视并证明采取了有效的保密措施，才能得到法律的保护，从这点来说，将保持权利人与义务人利益平衡的天平偏向义务人一边，对权利人提出相比义务人高一点的要求并不为过。其次，就目前企业界商业秘密保护的现状来看，我国企业商业秘密保护的意识和措施与外国公司仍有较大差距，商业秘密保护的措施极不完善，在这种情况下有必要在法律上明确保密措施具体化的要求，这样才能提高我国企业对商业秘密保护的重视程度，促进商业秘密保护措施的完善。第三，如果将没有具体保密客体要求的一般保密条款全部认定为合理的保密措施，很容易导致企业出于打击竞争对手、破坏公平竞争的目的进行滥讼。第四，有观点认为，要求保密客体具体化会导致作茧自缚，且实践中也不具备将保密客体完全具体化的条件。笔者认为该种观点有些言过其实，尽管在劳动合同的保密条款中将所有的保密客体一一列举出来是不现实的，但是完全可以采取迂回的方法，即在保密条款中约定一般保密义务，但在具体工作中将涉及商业秘密的文件、数据等，加注保密字样或采取其他物理保密措施，这样完全能够让员工明白保密措施的具体指向是什么，从而间接达到保密客体具体化的效果。
综上，笔者认为，合理的保密措施应当包含保密客体具体化的要求，对于仅仅只有一般保密条款，没有明确具体保密客体的情形，不应当认定为合理的保密措施。
四、启示
由前文分析可见，当前实务界、学术界对合理保密措施究竟是否包含保密客体具体化的要求争论还比较大，尽管实践中部分法院将仅仅只有一般保密条款的情形界定为合理保密措施，但笔者认为这种情形在很大程度上是出于局域保护的考虑。为了切实保护好自己的商业秘密，也为了企业的长久发展考虑，笔者建议企业界有必要将保密客体具体化，不能只采用一般保密条款的方式保护自己的商业秘密。建立明确具体的商业秘密保密措施不仅有利于建立完善的商业秘密保护制度，也能为将来可能遭遇的商业秘密侵权诉讼提供充分的证据，确保赢得诉讼。
[注释]
①广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三终字第7号民事判决书。
②上海市高级人民法院（2003）沪高民三终字第81号民事判决书。
③姜昭：《论商业秘密的构成及司法认定》，载《电子知识产权》2010年第8期。
④孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832页。
⑤孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832页。
⑥逄淑琴，王潮：《商业秘密保密性的判断》，载《人民司法》2009年第16期。
[参考文献]
[1]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009．
[2]张耕.商业秘密法[M].厦门：厦门大学出版社，2006.
[3]戎辉鹏.论商业秘密的认定[D].西南政法大学，2009.
[4]周纬.商业秘密界定的实证分析[D].内蒙古大学，2009.
[5]商业秘密案评析[J].科技与法律，2010(4)：47-51.
[6] 逄淑琴，王潮.商业秘密保密性的判断[J].人民司法，2009(16)：14-17.
[7] 窦醒亚.解析商业秘密中合理的保密措施[J].电子知识产权，2007(8)：65-66.
[8] 姜昭.论商业秘密的构成及司法认定[J].电子知识产权，2010(8)：78-82.
[作者简介]吕国栋（1986—），男，山东烟台人，上海交通大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。
[关键词]商业秘密；保密措施；合理；判定
我国反不正当竞争法第十条将商业秘密界定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，采取保密措施是认定商业秘密存在的构成要件之一，实践中发生的大量商业秘密侵权案件也将是否存在保密措施作为双方争议的焦点。为了解决商业秘密侵权案件中保密措施判定方面的争议，最高人民法院在2007年公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对保密措施的判定做出了详细规定。该解释第十一条规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。但在该解释背景下判定保密措施仍然产生了不少争议，下文就通过两件具体案件的分析来对保密措施的判定进行探讨。
一、“冠愉医药”案①
（一）案情介绍
原告冠愉医药公司诉称：原告成立于1994年1月21日。2004年6月9日，原告与克罗地亚普利瓦公司签订了产品代理合同，普利瓦公司将自己的专利产品舒美特片剂授权原告作为中国市场的总代理，期限三年。被告康程医药公司成立于2006年1月6日，其主要股东及法定代表人张镇钟曾为原告职工。张镇钟在原告处工作时，接触并了解了本公司与普利瓦公司就代理舒美特产品的经营信息，该信息包括普利瓦公司的联络方式、产品的代理价格以及舒美特在深圳地区的销售渠道等。原告对上述经营信息采取了保密措施，包括要求员工签订保密合同及制定保密规章制度等。张镇钟在为原告销售舒美特药品的同时利用其掌握的原告的商业秘密组建康程医药公司销售同一药品，该行为严重影响了原告的生产经营，侵犯了原告的商业秘密，故请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。
被告康程医药公司辩称：张镇钟并不是原告冠愉医药公司的雇员，双方存在的仅仅是合作关系而不是劳动关系，张镇钟并没有利用工作上的便利接触相关的商业秘密。而且，冠愉医药公司也没有与张镇钟签订保密合同，张镇钟也并不清楚所谓的员工守则，因此被告并未侵犯原告商业秘密，请求法院驳回原告诉讼请求。
（二）法院判决
经审理，法院认为：我国法律保护的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，权利人采取的保密措施应该是合理的、具体的、有效的。具体，指的是保密措施所针对的保密客体是明确的、具体的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，就不能认为该项保密措施是具体的。有效，指的是保密措施得到确实的执行，并能有效的控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。冠愉医药公司主张舒美特药品的销售渠道及销售价格为商业秘密，应该举证证明对该保密客体采取了合理、具体、有效的保密措施。康程医药公司法定代表人张镇钟在任职之前为冠愉医药公司销售了舒美特药品，实际也知悉了舒美特药品的销售渠道及销售价格，但冠愉医药公司没有与张镇钟签订保密合同，也没有证据证明冠愉医药公司就具体的保密客体作出了具体明确的保密要求，因而对冠愉医药公司请求保护的舒美特药品的销售渠道及销售价格，应该认为其采取的保密措施并不是具体的和有效的，也即不能认定是冠愉医药公司的商业秘密。张镇钟在为冠愉医药公司销售舒美特药品的同时组建康程医药公司销售同一药品，该做法不值得提倡。但冠愉医药公司主张康程医药公司侵犯其商业秘密缺乏事实和法律依据，法院不予支持，因此判决驳回原告诉讼请求。
二、“亚泰”案②
（一）案情介绍
原告靖江亚泰船用物资有限公司诉称：被告薛勤于2000年5月与原告签订聘用合同，被聘为原告公司的业务经理，主要负责公司所经营的材料在船舶业和陆地项目的推广销售工作，任期四年。该合同明确约定薛勤必须遵守公司规章制度和保守公司商业秘密，不得将公司的秘密泄露。然而聘用合同签订一年多后，薛勤突然从公司不辞而别。后原告发现其在与原告经销同类产品的中宏公司处从事销售工作，并在销售活动中利用了大量其在原告处工作时获得的产品销售渠道、产品供应来源及产品价格等信息。其中，被告薛勤将浙江船厂曾向原告订购地板的相关信息披露给被告中宏公司，并以较低的价格为其与浙江船厂签订了购销合同，造成原告应得利润损失107,817.06元；被告薛勤还为被告中宏公司与原告的客户浙江扬帆船舶集团有限公司签订了购销合同，造成原告应得利润损失193,068.6元。上述两项损失累计300,885.66元。原告据此认为被告薛勤披露、使用并允许被告中宏公司使用其所掌握的原告的商业秘密,被告中宏公司明知上述事实，仍使用被告薛勤披露的商业秘密，从中获利，两被告的行为均侵犯了原告的商业秘密。据此请求判令两被告立即停止侵犯原告商业秘密的行为、赔偿原告经济损失人民币300,885.66元及承担本案全部诉讼费用。
被告薛勤辩称：原告亚泰公司所述的商业秘密不能成立。理由是：1.薛勤在职期间并不掌握原告的商业秘密，原告也未采取相应的保密措施，聘用合同中虽然有保密条款，但合同双方未对商业秘密的内容做出约定，因此该条款不具有约束力；2.原告所谓的商业秘密在市场中是公开的，可通过公知渠道获取。此外，原告丧失与浙江船厂及扬帆集团的交易机会是由于其他客观原因所致，与薛勤无关。据此，被告薛勤请求法院驳回原告亚泰公司的诉讼请求。被告中宏公司辩称：原告所谓的商业秘密可以从公知渠道获取，因此不属于商业秘密。中宏公司是在薛勤出示了原告公司的解聘材料后才聘用薛勤的，其没有侵权故意，且中宏公司与浙江船厂、扬帆集团的交易机会是通过合法竞争的手段获取的，因此其行为不构成侵权。此外，原告所述的经济损失不能成立。据此被告中宏公司请求法院驳回原告的诉讼请求。
（二）法院判决
经审理，法院认为：商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据本案中原告提供的证据可见，其与浙江船厂、扬帆集团通过长期的业务合作、市场运作而逐步积累产生的客户资料、客户所需产品的货源、交易记录即发票、销售合同等组合形成了一整套经营信息，其对该一整套经营信息采取了保密措施并由此获得竞争优势和经济利益，同行业的经营者难以通过公开的渠道获得，原告主张的该部分经营信息符合秘密性、实用性、价值性，属于商业秘密。故被告称亚泰公司与浙江船厂、扬帆集团的相关经营信息不属于商业秘密的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
薛勤作为原告的原业务经理，对亚泰公司负有保密义务，由于其主要从事销售工作，在工作中有机会接触亚泰公司的上述商业秘密，后又到被告中宏公司处任职。同时中宏公司所使用的系争经营信息与亚泰公司主张的商业秘密具有一致性。故在薛勤未提供其合法来源证据的情况下，法院依据“接触、相似、排除合法来源”的原则，推定薛勤向中宏公司披露了亚泰公司的商业秘密。而与原告亚泰公司属于同业竞争关系的被告中宏公司明知薛勤曾在原告处从事与其相同的业务，仍利用其原工作条件和职务便利获取的信息，与相关客户交易成功，造成对亚泰公司经营信息的破坏，构成不正当竞争。需要特别指出的是，在亚泰公司已对其主张的经营信息属于商业秘密举证完成的情况下，被告中宏公司却始终未能提供其使用的系争经营信息是通过其自身努力以及其他合法途径获得的证据。据此被告认为其不构成对原告的不正当竞争的理由亦缺乏事实、法律依据，法院不予支持，因此认定被告侵权成立，判决被告停止侵权、赔偿损失。
三、案例评析
同是针对保密措施的判定，以上两案法院的判决却为我们展现了不同的思路。在“冠愉医药”案中，深圳中院认为权利人采取的保密措施应当是合理的、具体的、有效的，保密措施所针对的保密客体应当是是明确的、具体的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，就不能认为属于采取了保密措施。因此，虽然原告在劳动合同中规定了一般保密条款并且制定有员工保密制度，但法院认为这些保密措施针对的对象不够具体，因此不构成商业秘密。而在“亚泰”案中，原告采取了与“冠愉医药”案中原告相同的做法，只在劳动合同中规定了一般保密条款，并没有约定具体的保密对象，但最后法院却认为这样的措施已经构成了保密措施，判决被告侵权成立。如此自相矛盾的判决值得我们进一步深思，保密措施究竟是否包含保密客体具体化的要求。
2007年公布的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”，并且具体列举了应当认定权利人采取了保密措施的情形：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(三)在涉密信息的载体上标有保密标志；(四)对于涉密信息采用密码或者代码等；(五)签订保密协议；(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(七)确保信息秘密的其他合理措施。该司法解释对保密措施只规定了“合理”一个要求，该解释虽然看似明确而具体，但在这种背景下保密性的认定仍然是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题，一般情况下原告或多或少均能举出采取了保密措施的证据，但这种保密措施是否合理，仍是难于判断的难题。③
学术界对该问题的争论也较大。孔祥俊先生在其撰写的《商标与不正当竞争法原理和判例》一书中提到，《不正当竞争解释》草稿曾将保密措施规定为“权利人采取保密措施应当理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。所谓合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要。所谓具体，是指采取的保密措施所针对的保密客体是具体的、明确的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，不能认为该项保密措施是具体的。所谓有效，是指针对该保密客体所采取的保密措施在切实地执行，并能有效地控制涉案范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的”。④可见，《不正当竞争解释》在起草时是考虑过具体性要求的。孔先生进一步指出，最终公布的《不正当竞争解释》显然没有把保密措施的具体要求搞的太复杂，太复杂容易作茧自缚，而将具体、有效之类的要求均归入了“合理”的要求之内，作为判断是否具有合理性的要素和方面，“与其商业价值等具体情况相适应”、“所涉信息载体的特性”、“权利人保密的意愿”、“保密措施的可识别程度”等，均体现了具体、明确、有效的保密措施要求。⑤可见，孔祥俊先生是支持保密措施应当合理、具体、有效的观点的，如果一项保密措施达不到这三点要求，就不能认定为合理的保密措施。
也有学者对此持反对观点，如有人指出“商业秘密的权利人只要主观上有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，即具备保密性的特征，至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，并不影响商业秘密的构成”。⑥
由此可见，在合理的保密措施究竟是否包含具体的保密客体这一点上，实务界之间、学术界之间均存在较大争议，各界观点不一的局面亟待解决。
笔者认为，认定合理的保密措施是否包含保密客体具体化的要求直接关系到商业秘密权利人和保守商业秘密义务人之间的利益平衡，从双方利益平衡和我国企业界商业秘密保护现状的角度考虑，笔者坚持商业秘密合理保密措施应当包含保密客体具体化的要求。理由如下：首先，与其他知识产权相比，商业秘密的私权色彩更为浓厚，只有权利人自己对商业秘密加以重视并证明采取了有效的保密措施，才能得到法律的保护，从这点来说，将保持权利人与义务人利益平衡的天平偏向义务人一边，对权利人提出相比义务人高一点的要求并不为过。其次，就目前企业界商业秘密保护的现状来看，我国企业商业秘密保护的意识和措施与外国公司仍有较大差距，商业秘密保护的措施极不完善，在这种情况下有必要在法律上明确保密措施具体化的要求，这样才能提高我国企业对商业秘密保护的重视程度，促进商业秘密保护措施的完善。第三，如果将没有具体保密客体要求的一般保密条款全部认定为合理的保密措施，很容易导致企业出于打击竞争对手、破坏公平竞争的目的进行滥讼。第四，有观点认为，要求保密客体具体化会导致作茧自缚，且实践中也不具备将保密客体完全具体化的条件。笔者认为该种观点有些言过其实，尽管在劳动合同的保密条款中将所有的保密客体一一列举出来是不现实的，但是完全可以采取迂回的方法，即在保密条款中约定一般保密义务，但在具体工作中将涉及商业秘密的文件、数据等，加注保密字样或采取其他物理保密措施，这样完全能够让员工明白保密措施的具体指向是什么，从而间接达到保密客体具体化的效果。
综上，笔者认为，合理的保密措施应当包含保密客体具体化的要求，对于仅仅只有一般保密条款，没有明确具体保密客体的情形，不应当认定为合理的保密措施。
四、启示
由前文分析可见，当前实务界、学术界对合理保密措施究竟是否包含保密客体具体化的要求争论还比较大，尽管实践中部分法院将仅仅只有一般保密条款的情形界定为合理保密措施，但笔者认为这种情形在很大程度上是出于局域保护的考虑。为了切实保护好自己的商业秘密，也为了企业的长久发展考虑，笔者建议企业界有必要将保密客体具体化，不能只采用一般保密条款的方式保护自己的商业秘密。建立明确具体的商业秘密保密措施不仅有利于建立完善的商业秘密保护制度，也能为将来可能遭遇的商业秘密侵权诉讼提供充分的证据，确保赢得诉讼。
[注释]
①广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三终字第7号民事判决书。
②上海市高级人民法院（2003）沪高民三终字第81号民事判决书。
③姜昭：《论商业秘密的构成及司法认定》，载《电子知识产权》2010年第8期。
④孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832页。
⑤孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832页。
⑥逄淑琴，王潮：《商业秘密保密性的判断》，载《人民司法》2009年第16期。
[参考文献]
[1]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009．
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[5]商业秘密案评析[J].科技与法律，2010(4)：47-51.
[6] 逄淑琴，王潮.商业秘密保密性的判断[J].人民司法，2009(16)：14-17.
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[8] 姜昭.论商业秘密的构成及司法认定[J].电子知识产权，2010(8)：78-82.
[作者简介]吕国栋（1986—），男，山东烟台人，上海交通大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。