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作者简介：闵晶晶（1983-），女，汉族，陕西安康人，西北政法大学硕士，陕西省安康学院助教，研究方向：法理学、刑法学。安康学院，陕西安康725000
【摘要】法官自由裁量权是法院审理案件中职权的必要，通过司法判决（例）的方式来规范自由裁量权较之其他方式具有更为显著的优点，并且不会妨害法官自由裁量权的运用。在我国实行案例指导制度的大背景下，更是实现公正司法的重要途径。
【关键词】判例；公正；自由裁量
司法自由裁量权是法官在审理案件中，适用法律中所必然赋予的职权，由于法律本身的原则性、抽象性、非完整性等特点，法官需要自由裁量权，但是由于自由裁量权系法官自由心证的过程，缺少公开性，难免成为人们怀疑司法不公的口舌。为了缓解司法自由裁量权运作过程中所出现的畸轻畸重、同案不同判的现象，无论是在大陆法系还是英美法系国家，通过采用判例（法）都能够有效地规范司法自由裁量权，维护司法权威，强化司法公正。
一、用判例规范法官自由裁量的基础
“判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。虽然大陆法系与英美法系具有不同的司法传统，但是判例（法）正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。
（一）效力基础
例（法）规范自由裁量权的效力基础起源于英美法系的遵循先例制度。判例法的遵循先例制度要求法院审理案件时，必须将先前法院经生效的判决所处理过的问题作为审理和裁决的先决问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，参照先决问题的处理方式，一般须做出与先例相一致的判决。而在大陆法系国家，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是英美法系国家所特有的法律现象，判例（法）事实上的拘束力成为规范司法自由裁量权的效力基础。
（二）思维基础
法官在行使司法自由裁量权的时候，如前所述，需要考量先前判例在事实上的拘束力，那么自然会涉及到如何运用先前判例（法）的思维运用模式。由于法律思维模式或是说适用法律方式的同一性，这成为判例规范自由裁量权的思维基础。对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。在判例（法）制度下，研究先前的案例成为法官工作开始的出发点。法官运用区别技术，才能够识别前后两案的特征，以保证先例的事实拘束力。法官在运用区别技术后，接下来采用的是的法律推理模式，即类比方法。类比推理通常有三个基本步骤。首先，从大量的案例中，归纳出普遍适用的原则，再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程，裁决的结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在运用类比推理过程中，有约束力的判例是适当的基点，在缺乏有约束力的判例的情况下，有说服力的判例也可以确定为类比的基点。其次，在确定的基点和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点，当作为基点的判例的事实与待决案件的事实相类似，则要求有相同的处理结果时，法官须遵循判例，当作为基点判例的事实与待决案件的事实不同到要求有不同的处理结果时，法官则应区别判例。第三，判断作为基点的判例的事实与待决案件的事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并决定遵循或区别判例。
二、自由裁量权的特征
所谓自由裁量权，是指法官在处理案件的过程中，在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在法律规定的范围内，公正、合理地适用法律的精神，在多种解决方案中酌情进行自由选择的权力，对具体案件进行处理的权力，是法官为了正确处理案件而采取的创造性活动，是司法能动性的体现。自由裁量权具有以下特征：第一，自由裁量权的行使，不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的具体情况由法官自由决定；第二，法官自由裁量的依据是公平正义的法律精神；第三，法官自由裁量权只是在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确、具体时行使，其自由裁量权的根据来自于法律的授权。
三、规范自由裁量权必须加大判例作用
通过判例来规范自由裁量权具有不可比拟的优越性与现实的可能性。法官在自由裁量的过程中，一方面是对于已有法律的理解和解释，在法律的范围内对法律文字和法律精神涵盖的案件事实加以裁量，但是自由裁量很大程度上是因为法律留有余地和空间需要法官针对当时当地的具体情况予以处理。由于法律总是以抽象的形式表现的，无法提供直观的参照和对比，因此法官在承办案件的过程中就会自动地去寻找相类似的案件，作为自己面前待处案件的参照和印证，特别是上级法院对于同类案件的处理方式，以准确地把握法律的意图。因此判例的借鉴是法官在自由裁量时的基本思维方法，从而起到规范司法自由裁量权的作用。
另一方面，司法自由裁量权除了发生在立法者在法律之中明确留出空间事先授权司法者予以适当衡量外，还存在立法者由于各种原因出现疏漏以至于对应当予以规制的事项没有作出相应的规定，而这些事项又存在规制和调整的必要性，这时对判例（甚至是国外的判例）的借鉴就是法官思维方法用以弥补法律漏洞的必要手段，通过已经公开的判例（法）来进行利益衡量，这些判例符合立法目的、符合立法精神，从而防止出现妨碍法的稳定性与对人民行为预测和指导功能发挥的现象发生。
四、结语
自由裁量权系法官必然需要的司法职权，但也可能影响司法公正，使用不好的话会滋生司法腐败。判例（法）的运用，特别是在我国通过实行案例指导制度，相较于其他方式，更能够有效地规范司法自由裁量权，防止自由裁量权的滥用，从而有力地保障司法公正的实现。
参考文献：
[1]胡云腾，于同志案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J]法学研究，2006（6）
[2]史蒂文·J·伯顿法律和法律推理导轮[M]张志铭，解兴权译北京：中国政法大学出版社，1998：33-49
[3]王洪司法判决与法律推理[M]北京：时事出版社，2002：35
【摘要】法官自由裁量权是法院审理案件中职权的必要，通过司法判决（例）的方式来规范自由裁量权较之其他方式具有更为显著的优点，并且不会妨害法官自由裁量权的运用。在我国实行案例指导制度的大背景下，更是实现公正司法的重要途径。
【关键词】判例；公正；自由裁量
司法自由裁量权是法官在审理案件中，适用法律中所必然赋予的职权，由于法律本身的原则性、抽象性、非完整性等特点，法官需要自由裁量权，但是由于自由裁量权系法官自由心证的过程，缺少公开性，难免成为人们怀疑司法不公的口舌。为了缓解司法自由裁量权运作过程中所出现的畸轻畸重、同案不同判的现象，无论是在大陆法系还是英美法系国家，通过采用判例（法）都能够有效地规范司法自由裁量权，维护司法权威，强化司法公正。
一、用判例规范法官自由裁量的基础
“判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。虽然大陆法系与英美法系具有不同的司法传统，但是判例（法）正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。
（一）效力基础
例（法）规范自由裁量权的效力基础起源于英美法系的遵循先例制度。判例法的遵循先例制度要求法院审理案件时，必须将先前法院经生效的判决所处理过的问题作为审理和裁决的先决问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，参照先决问题的处理方式，一般须做出与先例相一致的判决。而在大陆法系国家，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是英美法系国家所特有的法律现象，判例（法）事实上的拘束力成为规范司法自由裁量权的效力基础。
（二）思维基础
法官在行使司法自由裁量权的时候，如前所述，需要考量先前判例在事实上的拘束力，那么自然会涉及到如何运用先前判例（法）的思维运用模式。由于法律思维模式或是说适用法律方式的同一性，这成为判例规范自由裁量权的思维基础。对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。在判例（法）制度下，研究先前的案例成为法官工作开始的出发点。法官运用区别技术，才能够识别前后两案的特征，以保证先例的事实拘束力。法官在运用区别技术后，接下来采用的是的法律推理模式，即类比方法。类比推理通常有三个基本步骤。首先，从大量的案例中，归纳出普遍适用的原则，再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程，裁决的结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在运用类比推理过程中，有约束力的判例是适当的基点，在缺乏有约束力的判例的情况下，有说服力的判例也可以确定为类比的基点。其次，在确定的基点和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点，当作为基点的判例的事实与待决案件的事实相类似，则要求有相同的处理结果时，法官须遵循判例，当作为基点判例的事实与待决案件的事实不同到要求有不同的处理结果时，法官则应区别判例。第三，判断作为基点的判例的事实与待决案件的事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并决定遵循或区别判例。
二、自由裁量权的特征
所谓自由裁量权，是指法官在处理案件的过程中，在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在法律规定的范围内，公正、合理地适用法律的精神，在多种解决方案中酌情进行自由选择的权力，对具体案件进行处理的权力，是法官为了正确处理案件而采取的创造性活动，是司法能动性的体现。自由裁量权具有以下特征：第一，自由裁量权的行使，不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的具体情况由法官自由决定；第二，法官自由裁量的依据是公平正义的法律精神；第三，法官自由裁量权只是在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确、具体时行使，其自由裁量权的根据来自于法律的授权。
三、规范自由裁量权必须加大判例作用
通过判例来规范自由裁量权具有不可比拟的优越性与现实的可能性。法官在自由裁量的过程中，一方面是对于已有法律的理解和解释，在法律的范围内对法律文字和法律精神涵盖的案件事实加以裁量，但是自由裁量很大程度上是因为法律留有余地和空间需要法官针对当时当地的具体情况予以处理。由于法律总是以抽象的形式表现的，无法提供直观的参照和对比，因此法官在承办案件的过程中就会自动地去寻找相类似的案件，作为自己面前待处案件的参照和印证，特别是上级法院对于同类案件的处理方式，以准确地把握法律的意图。因此判例的借鉴是法官在自由裁量时的基本思维方法，从而起到规范司法自由裁量权的作用。
另一方面，司法自由裁量权除了发生在立法者在法律之中明确留出空间事先授权司法者予以适当衡量外，还存在立法者由于各种原因出现疏漏以至于对应当予以规制的事项没有作出相应的规定，而这些事项又存在规制和调整的必要性，这时对判例（甚至是国外的判例）的借鉴就是法官思维方法用以弥补法律漏洞的必要手段，通过已经公开的判例（法）来进行利益衡量，这些判例符合立法目的、符合立法精神，从而防止出现妨碍法的稳定性与对人民行为预测和指导功能发挥的现象发生。
四、结语
自由裁量权系法官必然需要的司法职权，但也可能影响司法公正，使用不好的话会滋生司法腐败。判例（法）的运用，特别是在我国通过实行案例指导制度，相较于其他方式，更能够有效地规范司法自由裁量权，防止自由裁量权的滥用，从而有力地保障司法公正的实现。
参考文献：
[1]胡云腾，于同志案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J]法学研究，2006（6）
[2]史蒂文·J·伯顿法律和法律推理导轮[M]张志铭，解兴权译北京：中国政法大学出版社，1998：33-49
[3]王洪司法判决与法律推理[M]北京：时事出版社，2002：35