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摘要:猥亵妇女罪以及猥亵儿童罪是新刑法分则中第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中关于猥亵类犯罪的一款规定，是保障妇女儿童合法权益的重大突破。而关于该类罪中对于“猥亵行为”的认定，却在理论界和实践中均存在争议。本文力求结合国内外相关规定，对“猥亵行为”的认定做深层次探究。
关键词:猥亵行为 性色彩
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、我国猥亵类犯罪規范的现状
猥亵类犯罪在我国刑法体系规定在《刑法》第237条，包括强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，该类罪是将1979年《刑法》第160条规定的流氓罪分解以后，独立出来的一类罪。1997年新《刑法》修订时，加大了对妇女儿童等弱势群体的合法利益的保护，将强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪单独定罪科刑。
但是关于该类罪的客观方面即何谓“猥亵”，《刑法》没有对其含义做出规定，目前也没有其他相关的司法解释加以明确。在司法实践中，公诉机关起诉以及审判机关审理猥亵类犯罪时，对于犯罪分子本身实行的针对妇女或者儿童的猥亵行为达到构罪标准均能够定罪处罚。但对于一些特殊行为，如行为人非常规的淫秽手段，或以暴力胁迫手段强迫被害妇女或儿童对犯罪分子自身进行的带有性色彩的等行为是否也应当归纳于猥亵犯罪来科以刑罚，在司法实践中常常受到争议，而这些往往关系到罪与非罪，此罪与彼罪。随着社会的不断发展，刑法中对于一犯罪行为的内涵和外延不断发生变化，然而法律在一定的时间和范畴内都是固化不变的，那么如何与时俱进，正确理解和解释法律，保证法律的公平正义，是每一个法律人应当深刻的思考和探究的。
二、猥亵犯罪的比较研究
对于猥亵类犯罪，绝大多数国家将其称为猥亵罪，而猥亵行为包含了哪些内容，各国刑法的规定均有不同之处。有的国家对猥亵行为的含义规定的较为狭限，认为猥亵行为只包括一些抠摸、亲吻、裸体等行为，而不包括鸡奸等行为。如前述罗马尼亚《刑法典》将同性相奸排除在猥亵妇女罪外。有的国家则对猥亵行为的含义做较为广泛的理解，如法国《刑法典》第330条规定：“凡公然与同性之人为反自然之猥亵行为者，要处监禁和罚金。”这里的规定就肯定了将鸡奸的行为作为猥亵犯罪来处罚，加拿大《刑法典》亦规定鸡奸行为构成猥亵罪。
我国香港地区的刑法对猥亵行为规定了一系列罪名，如非礼罪，鸡奸罪，严重猥亵罪，男子同性严重猥亵罪，猥亵暴露体罪等等，可以说规定的比较具体。结合世界上其他国家的相关规定，可以看出，虽然没有对“猥亵行为”的具体定义，但是对“猥亵行为”的范畴还是有一定的共通性，即猥亵行为是不同于自然意义上的性行为，也就是反自然性行为，违背人类社会的公序良俗而应当受到法律的规制；此外，行为人实施猥亵行为出于刺激、满足自己的性欲，带有明显的性色彩，具体行为包括了抚摸、亲吻、舌舔、吸吮、搂抱等行为，有些国家的刑法还包含了鸡奸、露阴等行为。这充分显示了世界各国对于猥亵犯罪的重视以及对该类犯罪加以刑法规制并严以惩戒的信念。
三、对猥亵行为的具体认定
鉴于我国现行立法没有对“猥亵行为”作出明确的的规定，理论界对于界定“猥亵行为”则出现了仁者见仁、智者见智、众说纷纭的状况。总结起来，主要有以下几类观点：
一类观点对“猥亵行为”的范围认定较为狭窄。有学者认为，猥亵主要是指违背妇女的意愿，以脱光衣服、抠摸等淫秽下流的手段猥亵妇女。 还有学者认为，猥亵妇女罪中的猥亵行为，主要是指行为人为满足、发泄、刺激性欲而利用自己或他人的身体或其他工具，直接接触妇女的身体，明显带有性行为色彩又不属于奸淫的行为。猥亵儿童罪中的“猥亵”，是指奸淫行为以外的，为寻求性刺激或性满足而对他人实行的淫秽性行为。 其观点指出了猥亵行为的单向性，即犯罪行为人向被害人实施的淫秽下流行为。
另一类观点对“猥亵行为”界定的较为折中。有学者认为猥亵有分狭义和广义两种解释。狭义的猥亵只指抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为；广义上的猥亵则包括除奸淫以外的所有有伤风化的色欲行为，还包括鸡奸、兽奸、同性恋、手淫等行为。我国刑法大体上采用的是狭义的猥亵罪概念为主，以广义上的猥亵罪的概念为辅的原则。为此，兽奸、同性恋不包括在猥亵罪概念之内，而鸡奸、手淫等则可以包含在内。 上述观点赞同了猥亵行为存在使自己或者他人获得性刺激、性满足的目的，但是其忽略了违反社会善良风俗和正常道德观念的猥亵行为的多样性。
还有一类观点对“猥亵行为”的理解较为宽泛。陈兴良教授指出，猥亵行为是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵行为通常表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸、兽奸、手淫等。 而张明楷教授则是对猥亵行为做出了更为明确的界定，他认为：“针对妇女实施”的猥亵行为主要包括以下情况：一是直接对妇女实施猥亵行为，或者迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使妇女对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫妇女自行实施猥亵行为；四是强迫妇女观看他人的猥亵行为。 此类观点将一切以性刺激、性满足为目的，反自然性的性接触均纳入了“猥亵行为”的范畴里，应该说这符合现代社会群体对性犯罪的道德理念和接受程度，对于司法实践具有较大的指导意义。
笔者认为，认定猥亵行为应当具有以下几点基本要素：
（一）违背妇女意志或损害儿童身心健康发展。
猥亵妇女的行为本质上是违背妇女意志。这个概念简单论述就是行为人使用暴力或胁迫手段或使用其他手段强制猥亵妇女。性的自由决定权是如今人类社会所保障的妇女的基本人权，刑法对于犯罪的处罚同样是对侵害社会道德伦理观念的行为的规戒。因此如果被害人不反对对自己的行为或不反对自己对他人实施某些淫秽行为，即使这些行为有悖于通常的性道德观念，是反自然性行为，也不应构成刑法意义中的“猥亵行为”。
而对于未满14周岁的儿童来说，其生理和心理发育都未成熟，对性行为的理解也较为肤浅，但是正因如此，一旦遭到他人采用淫秽下流的不法手段进行猥亵，往往会造成严重的后果，使儿童的身心健康遭受到严重摧残，儿童的正常心理和生理发育成长都受到严重影响。
（二）以满足性刺激为目的，又不同于性交的带有性色彩的行为。
很多国家的法律规范或者学者的学说中常用到列举法来界定“猥亵行为，”但列举法并不能够完全包含所有猥亵行为，因此满足性刺激的反自然性行为都应当作为猥亵行为受到规诫，包括兽奸、鸡奸、口交等特殊行为，这些行为严重违背了人们对正常性行为的理念程度，是一种明确的反自然的性扭曲行为，对被害人更易产生较大的身心伤害。
（三）猥亵行为不仅是单向性，应当具有双向性或多向性。
猥亵行为的单向性是指从普通犯罪行为角度考虑，认为猥亵犯罪是犯罪行为人针对被害人实施的单向侵害行为，而忽略在性犯罪中犯罪样态的多样性，在社会不断发展、思想观念不断开放，不法分子为满足私欲而实施的反自然性行为也样态纷杂。因此，双向性以及多向性的反自然性行为同样侵犯了人的性自由权，扰乱社会正常秩序。笔者认为，双向性猥亵行为是犯罪行为人既能够自己实施淫秽下流行为，也可以用各种暴力或胁迫手段要求被害人对自己实施一些淫秽动作，如逼迫或要求妇女儿童对自己进行性抚摸、口交或手淫。多向性则是行为人迫使或要求被害人对第三人实施猥亵行为，或强迫观看他人猥亵的行为。
因此，对猥亵行为应当从保护妇女儿童等群体的性自由权利出发，对于违背社会善良风俗，满足自己性刺激、性兴奋等变态性欲而做出的猥亵行为应当作为犯罪来处理并科以刑罚。扩大司法实践中对猥亵犯罪中猥亵行为的认定，将敢于破坏健康的社会风俗的犯罪分子绳之于法，维护广大妇女儿童的合法利益，保障社会主义和谐社会的健康有序发展。
（作者：北京市通州区人民检察院公诉一处干部）
注释：
胡康生.中华人民共和国刑法释义.法律出版社,1997年版，第333页.
王作富.刑法分则实务研究.中国方正出版社,2010年版，第858至862页.
高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用.中国方正出版社1997年版，第535至536页.
陈兴良.刑法疏义.中国人民公安大学出版社,1997年版，第401页.
张明楷.刑法学.法律出版社,2007年版，第658至659页.
关键词:猥亵行为 性色彩
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、我国猥亵类犯罪規范的现状
猥亵类犯罪在我国刑法体系规定在《刑法》第237条，包括强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，该类罪是将1979年《刑法》第160条规定的流氓罪分解以后，独立出来的一类罪。1997年新《刑法》修订时，加大了对妇女儿童等弱势群体的合法利益的保护，将强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪单独定罪科刑。
但是关于该类罪的客观方面即何谓“猥亵”，《刑法》没有对其含义做出规定，目前也没有其他相关的司法解释加以明确。在司法实践中，公诉机关起诉以及审判机关审理猥亵类犯罪时，对于犯罪分子本身实行的针对妇女或者儿童的猥亵行为达到构罪标准均能够定罪处罚。但对于一些特殊行为，如行为人非常规的淫秽手段，或以暴力胁迫手段强迫被害妇女或儿童对犯罪分子自身进行的带有性色彩的等行为是否也应当归纳于猥亵犯罪来科以刑罚，在司法实践中常常受到争议，而这些往往关系到罪与非罪，此罪与彼罪。随着社会的不断发展，刑法中对于一犯罪行为的内涵和外延不断发生变化，然而法律在一定的时间和范畴内都是固化不变的，那么如何与时俱进，正确理解和解释法律，保证法律的公平正义，是每一个法律人应当深刻的思考和探究的。
二、猥亵犯罪的比较研究
对于猥亵类犯罪，绝大多数国家将其称为猥亵罪，而猥亵行为包含了哪些内容，各国刑法的规定均有不同之处。有的国家对猥亵行为的含义规定的较为狭限，认为猥亵行为只包括一些抠摸、亲吻、裸体等行为，而不包括鸡奸等行为。如前述罗马尼亚《刑法典》将同性相奸排除在猥亵妇女罪外。有的国家则对猥亵行为的含义做较为广泛的理解，如法国《刑法典》第330条规定：“凡公然与同性之人为反自然之猥亵行为者，要处监禁和罚金。”这里的规定就肯定了将鸡奸的行为作为猥亵犯罪来处罚，加拿大《刑法典》亦规定鸡奸行为构成猥亵罪。
我国香港地区的刑法对猥亵行为规定了一系列罪名，如非礼罪，鸡奸罪，严重猥亵罪，男子同性严重猥亵罪，猥亵暴露体罪等等，可以说规定的比较具体。结合世界上其他国家的相关规定，可以看出，虽然没有对“猥亵行为”的具体定义，但是对“猥亵行为”的范畴还是有一定的共通性，即猥亵行为是不同于自然意义上的性行为，也就是反自然性行为，违背人类社会的公序良俗而应当受到法律的规制；此外，行为人实施猥亵行为出于刺激、满足自己的性欲，带有明显的性色彩，具体行为包括了抚摸、亲吻、舌舔、吸吮、搂抱等行为，有些国家的刑法还包含了鸡奸、露阴等行为。这充分显示了世界各国对于猥亵犯罪的重视以及对该类犯罪加以刑法规制并严以惩戒的信念。
三、对猥亵行为的具体认定
鉴于我国现行立法没有对“猥亵行为”作出明确的的规定，理论界对于界定“猥亵行为”则出现了仁者见仁、智者见智、众说纷纭的状况。总结起来，主要有以下几类观点：
一类观点对“猥亵行为”的范围认定较为狭窄。有学者认为，猥亵主要是指违背妇女的意愿，以脱光衣服、抠摸等淫秽下流的手段猥亵妇女。 还有学者认为，猥亵妇女罪中的猥亵行为，主要是指行为人为满足、发泄、刺激性欲而利用自己或他人的身体或其他工具，直接接触妇女的身体，明显带有性行为色彩又不属于奸淫的行为。猥亵儿童罪中的“猥亵”，是指奸淫行为以外的，为寻求性刺激或性满足而对他人实行的淫秽性行为。 其观点指出了猥亵行为的单向性，即犯罪行为人向被害人实施的淫秽下流行为。
另一类观点对“猥亵行为”界定的较为折中。有学者认为猥亵有分狭义和广义两种解释。狭义的猥亵只指抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱等行为；广义上的猥亵则包括除奸淫以外的所有有伤风化的色欲行为，还包括鸡奸、兽奸、同性恋、手淫等行为。我国刑法大体上采用的是狭义的猥亵罪概念为主，以广义上的猥亵罪的概念为辅的原则。为此，兽奸、同性恋不包括在猥亵罪概念之内，而鸡奸、手淫等则可以包含在内。 上述观点赞同了猥亵行为存在使自己或者他人获得性刺激、性满足的目的，但是其忽略了违反社会善良风俗和正常道德观念的猥亵行为的多样性。
还有一类观点对“猥亵行为”的理解较为宽泛。陈兴良教授指出，猥亵行为是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵行为通常表现为抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸、兽奸、手淫等。 而张明楷教授则是对猥亵行为做出了更为明确的界定，他认为：“针对妇女实施”的猥亵行为主要包括以下情况：一是直接对妇女实施猥亵行为，或者迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使妇女对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫妇女自行实施猥亵行为；四是强迫妇女观看他人的猥亵行为。 此类观点将一切以性刺激、性满足为目的，反自然性的性接触均纳入了“猥亵行为”的范畴里，应该说这符合现代社会群体对性犯罪的道德理念和接受程度，对于司法实践具有较大的指导意义。
笔者认为，认定猥亵行为应当具有以下几点基本要素：
（一）违背妇女意志或损害儿童身心健康发展。
猥亵妇女的行为本质上是违背妇女意志。这个概念简单论述就是行为人使用暴力或胁迫手段或使用其他手段强制猥亵妇女。性的自由决定权是如今人类社会所保障的妇女的基本人权，刑法对于犯罪的处罚同样是对侵害社会道德伦理观念的行为的规戒。因此如果被害人不反对对自己的行为或不反对自己对他人实施某些淫秽行为，即使这些行为有悖于通常的性道德观念，是反自然性行为，也不应构成刑法意义中的“猥亵行为”。
而对于未满14周岁的儿童来说，其生理和心理发育都未成熟，对性行为的理解也较为肤浅，但是正因如此，一旦遭到他人采用淫秽下流的不法手段进行猥亵，往往会造成严重的后果，使儿童的身心健康遭受到严重摧残，儿童的正常心理和生理发育成长都受到严重影响。
（二）以满足性刺激为目的，又不同于性交的带有性色彩的行为。
很多国家的法律规范或者学者的学说中常用到列举法来界定“猥亵行为，”但列举法并不能够完全包含所有猥亵行为，因此满足性刺激的反自然性行为都应当作为猥亵行为受到规诫，包括兽奸、鸡奸、口交等特殊行为，这些行为严重违背了人们对正常性行为的理念程度，是一种明确的反自然的性扭曲行为，对被害人更易产生较大的身心伤害。
（三）猥亵行为不仅是单向性，应当具有双向性或多向性。
猥亵行为的单向性是指从普通犯罪行为角度考虑，认为猥亵犯罪是犯罪行为人针对被害人实施的单向侵害行为，而忽略在性犯罪中犯罪样态的多样性，在社会不断发展、思想观念不断开放，不法分子为满足私欲而实施的反自然性行为也样态纷杂。因此，双向性以及多向性的反自然性行为同样侵犯了人的性自由权，扰乱社会正常秩序。笔者认为，双向性猥亵行为是犯罪行为人既能够自己实施淫秽下流行为，也可以用各种暴力或胁迫手段要求被害人对自己实施一些淫秽动作，如逼迫或要求妇女儿童对自己进行性抚摸、口交或手淫。多向性则是行为人迫使或要求被害人对第三人实施猥亵行为，或强迫观看他人猥亵的行为。
因此，对猥亵行为应当从保护妇女儿童等群体的性自由权利出发，对于违背社会善良风俗，满足自己性刺激、性兴奋等变态性欲而做出的猥亵行为应当作为犯罪来处理并科以刑罚。扩大司法实践中对猥亵犯罪中猥亵行为的认定，将敢于破坏健康的社会风俗的犯罪分子绳之于法，维护广大妇女儿童的合法利益，保障社会主义和谐社会的健康有序发展。
（作者：北京市通州区人民检察院公诉一处干部）
注释：
胡康生.中华人民共和国刑法释义.法律出版社,1997年版，第333页.
王作富.刑法分则实务研究.中国方正出版社,2010年版，第858至862页.
高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用.中国方正出版社1997年版，第535至536页.
陈兴良.刑法疏义.中国人民公安大学出版社,1997年版，第401页.
张明楷.刑法学.法律出版社,2007年版，第658至659页.