论文部分内容阅读
【摘要】最高人民法院《婚姻法司法解释三》的出台解决了司法实践中许多疑点，完善了原来立法的不足，并回应了一些当下的热点问题。对原先司法实践中争议很大的离婚财产分割协议的效力如何认定作出了一些解释。尽管如此，对于离婚财产分割协议的性质理论界仍然存在很多争议。
【关键词】离婚财产分割协议；法律拘束力；法律行为基础障碍
参照我国现行《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的有关规定，离婚协议是婚姻关系双方当事人基于离婚的意思对离婚后的子女和财产等问题达成的协议。离婚财产分割协议就是指婚姻关系双方当事人所达成的离婚时的财产分割协议，此协议一般于夫妻关系存续期间达成。一、现行司法实践中对离婚财产分割协议的相关规定
目前来说，对于离婚财产分割协议所产生的纠纷，协议离婚和诉讼离婚两种情况中都存在。
前者，在协议离婚中，婚姻关系双方当事人达成离婚协议，由于一方反悔，另一方要求按照离婚财产分割协议处理。对于这种情况，婚姻法虽然未作出明文规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第8条有所涉及。①最高人民法院释义认为其包含了以下几层意思：（1）第8条的前提是婚姻关系双方当事人间存在一个离婚协议，该离婚协议有涉及财产分割的部分，并且双方当事人采取在登记机关协议离婚这一方式；（2）规定了离婚协议中当事人就财产分割达成的协议或者关于财产分割的条款，对于男女双方都是有法律拘束力的；（3）离婚后一年，当事人因为履行财产分割协议而又提起诉讼的，人民法院应当受理。［1］《解释二》第8条第1款提到了两种关于财产分割协议的形式：离婚协议中关于财产分割的条款或协议和因离婚就财产分割达成的协议。后者于离婚之时达成，因此其成立、生效应与离婚协议一致，其法律拘束力只能指离婚后的效力。前者虽达成于离婚前，个人认为其法律拘束力也仅指离婚后的效力。因为关于财产分割，双方是基于离婚这一意思，只有离婚成功，该协议才生效，而且根据法律的意义脉络，第8条第2款“履行上述财产分割协议”的规定对于两种财产分割协议都适用，由此得出，只有离婚后才能发生财产分割的事情。而且前述最高法院的释义显然也认为第8条适用于离婚登记后，其法律拘束力也指的是离婚后的效力。
后者，在诉讼离婚中，婚姻双方当事人一方提出离婚诉讼，任何一方请求法院按之前已达成的离婚财产分割协议进行判决，而另一方存在异议。对于此种情况下，法院该如何进行判决，以前没有统一的标准，但是2011年7月4日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第14条对此作了相关的解释。②该条司法解释明确规定了婚姻双方当事人在协议离婚未成，后在诉讼离婚中对先前的财产分割协议有异议的情况下，该财产分割协议是不能生效的，法官应重新根据情况对夫妻共同财产进行分割。此时，该财产协议对婚姻双方当事人不产生法律拘束力，也不能成为法官断案的依据。二、诉前离婚协议的性质
在《解释三》没有出台前，对于诉前离婚财产分割协议的效力问题，学界有争议。有人认为是有效的，也有人认为是无效的。《解释三》虽明确规定了在协议离婚未成，当事人在诉讼离婚中对财产分割协议有异议时财产分割协议不生效，但大家对于诉前离婚财产分割协议的性质仍没有达成统一的意见。要研究离婚财产分割协议的性质问题，必须要在诉前离婚协议的性质中探讨。对于诉前离婚协议的性质，主要有以下一些学说：（一）离婚协议是一种混合型民事合同［2］
离婚协议中既有人身关系性质的内容，又有关于财产性质的内容，前者包括离婚和子女抚养关系的内容，后者则是关于财产分割、债务处理等。离婚协议中关于人身关系的约定，只能经婚姻登记机关确认后发生效力。而关于财产关系的约定是一般的民事合同性质，按照当事人的意思自治，该约定自双方当事人达成合意时就具备效力。此种说法将离婚协议的内容进行了人身关系和财产关系的划分，试图以合同法的原理来解决离婚财产分割协议的效力问题；但是，财产分割协议很有可能在离婚合意生效前生效这一点不合理，而且其与《解释三》的规定不一致，因此可以排除。（二）离婚协议是附条件的协议
离婚协议性质上是一个附生效条件的协议，在约定条件成就时，即夫妻双方在登记机关办理离婚登记或到人民法院协议离婚，生效的合约。在其生效问题上，参照《合同法》第45条的规定，离婚财产分割协议作为离婚协议的一部分，只有在婚姻双方当事人离婚后才生效。此种说法产生的关于财产分割协议的效力与《解释三》的规定是一致的。但是从法理上来说，附条件的法律行为在条件没有成就之前，对于双方当事人仍有拘束力，表现在当事人不能恶意促使条件成就。如果当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就。而离婚协议的法律拘束力仅在离婚后才显现，不符合附条件的法律行为的特征，因此该说法也不能解释离婚协议的性质。（三）离婚协议就是一个涉及身份关系的协议［3］
只有登记机关登记这一唯一的生效要件，未经登记的离婚协议没有效力，对于婚姻关系双方当事人也没有任何拘束力，任何一方都有反悔的权利。在该种说法下关于财产分割协议的效力与司法解释也相符。可是，一般情况下，夫妻离婚协议中不仅仅有解除夫妻关系的协议，还有关于财产分割、子女抚养的内容。不是一个简单的身份关系的协议就能概括的。根据法律行为的基本理论，离婚协议中包含数个意思表示：有解除夫妻关系的意思，分割夫妻共同财产的意思，确定子女抚养问题的意思，由于包含了数个效果意思，产生不同的法律后果。因此，离婚协议以一个法律行为来界定是不符合法理的，是不正确的。
（四）《解释三》出台后，有学者认为离婚协议的内容具有复合性，根据包含的效果意思进行判断，其是数个法律行为的混合，有涉及到解除夫妻关系的内容，也有关于财产分割的内容，但其都是身份法律行为，在效力上具有关联性。
身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。［3］形成行为为要式行为，以登记为生效条件。离婚财产分割协议以夫妻共同财产分割为内容，具有财产法律关系的特点，但其有特殊性，即它是以离婚这一行为为前提的，是一附随行为。形成行为不生效，附随行为也不生效，即当离婚不成时，离婚财产分割协议也不生效。这种说法与《解释三》的规定基本一致。但是根据《解释三》第14条当事人双方协议离婚未成，一方对财产分割协议反悔的，该财产分割协议没有生效。如果双方协议离婚未成，是因为对其他条款如子女抚养问题未达成统一意见，而对财产分割协议无异议，此时该财产分割协议效力又如何呢？《解释三》对此没有规定。一般来说，根据法理，关于财产分割的法律行为，应当充分尊重当事人的意思自治，此时财产分割协议应该是有效的，但是按照附随身份法律行为这一性质来说，形成行为（解除身份关系的协议）不生效，附随行为（财产分割协议）也还是不生效的，这与意思自治相矛盾。此时关于财产分割协议的效力仍然存在争议。三、诉前离婚协议性质新解：法律行为基础理论 笔者认为对婚前协议的性质，还可以用法律行为基础理论来解释。法律行为基础理论起源于温德萨伊德在1850年的一篇论文中提出的“前提假设论”，认为行为人通常假定其所欲发生的法律效果在一定环境下才能发生，然而，此种关于事物特定状态的持续的假定并未成为合同条款。如果相对人已经意识到这种“预想”已经根本影响了行为人的意思，则这一基本的假设（前提）被证明是错误的，则不应当令行为人受其诺言的拘束。也近似说合同本身所缔结的是附条件的，条件即被假定的事物状态在合同有效期内保持不变。
一战爆发后，厄尔特曼教授在1921年提出了“行为基础丧失理论”，依厄尔特曼的解说，所谓“行为基础”，指行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念，或者多方当事人的共通的前提观念，是行为意思得以构筑其上的、对特定情事的存在或者发生具有的前提观念。二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”。对于法律行为基础障碍制度的规定，可见于《德国民法典》新债法第313条。③
法律行为基础（Geschaeftsgrundlage）指成为合同基础的那些情况。具体有哪些，法律并未明确说明。拉伦茨将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。前者指在订立合同时，存在于双方当事人间，为双方所明知的以某一条件存在、继续存在或将来发生为前提的观念。后者指作为合同的客观基础，为了实现合同客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。［4］
《德国民法典》新债法第313条适用于双务合同，但也适用于和解以及适用于不完全双务合同和单方负担合同，如赠与、借贷或者保证等。由于这一规定主要是为了体现诚实信用原则，而诚实信用原则贯穿民法始末，故法律行为基础理论应不仅适用于债法上的合同，物权法、婚姻法、继承法等法上的合同应都可以予以适用。［4］
我们可以将离婚协议看成一个婚姻关系当事人双方基于离婚的立场上所订立的合同，无论有没有体现在合同中，合同的基础都是登记离婚或者到法院协议离婚。离婚这一合同基础仍然适用身份法律关系，以登记为要件，一方当事人在离婚未成时，可以任意反悔，离婚协议因为合同基础不能达成可以解除，但并非一定无效。其效力由当事人决定，当事人可以解除合同，如果当事人对财产分割协议仍愿意继续履行，其仍然为有效。由此可知，法律行为基础理论的行为模式完全可以涵摄《解释三》第14条的行为模式。由此看来法律行为基础理论对于《解释三》具有很强的解释力。
注 释：
①《婚姻法解释（二）》第8条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”
②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第14条：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”
③《德国民法典》新债法第313条：“（1）成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。（2）成为合同基础的重大观念被表明为错误的，视同情势变更。（3）合同的调整为不可能、或者不能够苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。”
参考文献：
［1］黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2004：78.
［2］孙经纬.论诉前离婚协议的性质与效力［D］.吉林大学硕士学位论文，2009.4.
［3］许莉.离婚协议效力探析［J］.华东政法大学学报，2011（1）.
［4］杜景林.德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴资料来源［DB/OL］.http：//epub.cnki.net/grid2008/detail.aspx?filename=BJFY200503003&dbname=CJFD0305，2011-12-20.
【关键词】离婚财产分割协议；法律拘束力；法律行为基础障碍
参照我国现行《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的有关规定，离婚协议是婚姻关系双方当事人基于离婚的意思对离婚后的子女和财产等问题达成的协议。离婚财产分割协议就是指婚姻关系双方当事人所达成的离婚时的财产分割协议，此协议一般于夫妻关系存续期间达成。一、现行司法实践中对离婚财产分割协议的相关规定
目前来说，对于离婚财产分割协议所产生的纠纷，协议离婚和诉讼离婚两种情况中都存在。
前者，在协议离婚中，婚姻关系双方当事人达成离婚协议，由于一方反悔，另一方要求按照离婚财产分割协议处理。对于这种情况，婚姻法虽然未作出明文规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第8条有所涉及。①最高人民法院释义认为其包含了以下几层意思：（1）第8条的前提是婚姻关系双方当事人间存在一个离婚协议，该离婚协议有涉及财产分割的部分，并且双方当事人采取在登记机关协议离婚这一方式；（2）规定了离婚协议中当事人就财产分割达成的协议或者关于财产分割的条款，对于男女双方都是有法律拘束力的；（3）离婚后一年，当事人因为履行财产分割协议而又提起诉讼的，人民法院应当受理。［1］《解释二》第8条第1款提到了两种关于财产分割协议的形式：离婚协议中关于财产分割的条款或协议和因离婚就财产分割达成的协议。后者于离婚之时达成，因此其成立、生效应与离婚协议一致，其法律拘束力只能指离婚后的效力。前者虽达成于离婚前，个人认为其法律拘束力也仅指离婚后的效力。因为关于财产分割，双方是基于离婚这一意思，只有离婚成功，该协议才生效，而且根据法律的意义脉络，第8条第2款“履行上述财产分割协议”的规定对于两种财产分割协议都适用，由此得出，只有离婚后才能发生财产分割的事情。而且前述最高法院的释义显然也认为第8条适用于离婚登记后，其法律拘束力也指的是离婚后的效力。
后者，在诉讼离婚中，婚姻双方当事人一方提出离婚诉讼，任何一方请求法院按之前已达成的离婚财产分割协议进行判决，而另一方存在异议。对于此种情况下，法院该如何进行判决，以前没有统一的标准，但是2011年7月4日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第14条对此作了相关的解释。②该条司法解释明确规定了婚姻双方当事人在协议离婚未成，后在诉讼离婚中对先前的财产分割协议有异议的情况下，该财产分割协议是不能生效的，法官应重新根据情况对夫妻共同财产进行分割。此时，该财产协议对婚姻双方当事人不产生法律拘束力，也不能成为法官断案的依据。二、诉前离婚协议的性质
在《解释三》没有出台前，对于诉前离婚财产分割协议的效力问题，学界有争议。有人认为是有效的，也有人认为是无效的。《解释三》虽明确规定了在协议离婚未成，当事人在诉讼离婚中对财产分割协议有异议时财产分割协议不生效，但大家对于诉前离婚财产分割协议的性质仍没有达成统一的意见。要研究离婚财产分割协议的性质问题，必须要在诉前离婚协议的性质中探讨。对于诉前离婚协议的性质，主要有以下一些学说：（一）离婚协议是一种混合型民事合同［2］
离婚协议中既有人身关系性质的内容，又有关于财产性质的内容，前者包括离婚和子女抚养关系的内容，后者则是关于财产分割、债务处理等。离婚协议中关于人身关系的约定，只能经婚姻登记机关确认后发生效力。而关于财产关系的约定是一般的民事合同性质，按照当事人的意思自治，该约定自双方当事人达成合意时就具备效力。此种说法将离婚协议的内容进行了人身关系和财产关系的划分，试图以合同法的原理来解决离婚财产分割协议的效力问题；但是，财产分割协议很有可能在离婚合意生效前生效这一点不合理，而且其与《解释三》的规定不一致，因此可以排除。（二）离婚协议是附条件的协议
离婚协议性质上是一个附生效条件的协议，在约定条件成就时，即夫妻双方在登记机关办理离婚登记或到人民法院协议离婚，生效的合约。在其生效问题上，参照《合同法》第45条的规定，离婚财产分割协议作为离婚协议的一部分，只有在婚姻双方当事人离婚后才生效。此种说法产生的关于财产分割协议的效力与《解释三》的规定是一致的。但是从法理上来说，附条件的法律行为在条件没有成就之前，对于双方当事人仍有拘束力，表现在当事人不能恶意促使条件成就。如果当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就。而离婚协议的法律拘束力仅在离婚后才显现，不符合附条件的法律行为的特征，因此该说法也不能解释离婚协议的性质。（三）离婚协议就是一个涉及身份关系的协议［3］
只有登记机关登记这一唯一的生效要件，未经登记的离婚协议没有效力，对于婚姻关系双方当事人也没有任何拘束力，任何一方都有反悔的权利。在该种说法下关于财产分割协议的效力与司法解释也相符。可是，一般情况下，夫妻离婚协议中不仅仅有解除夫妻关系的协议，还有关于财产分割、子女抚养的内容。不是一个简单的身份关系的协议就能概括的。根据法律行为的基本理论，离婚协议中包含数个意思表示：有解除夫妻关系的意思，分割夫妻共同财产的意思，确定子女抚养问题的意思，由于包含了数个效果意思，产生不同的法律后果。因此，离婚协议以一个法律行为来界定是不符合法理的，是不正确的。
（四）《解释三》出台后，有学者认为离婚协议的内容具有复合性，根据包含的效果意思进行判断，其是数个法律行为的混合，有涉及到解除夫妻关系的内容，也有关于财产分割的内容，但其都是身份法律行为，在效力上具有关联性。
身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。［3］形成行为为要式行为，以登记为生效条件。离婚财产分割协议以夫妻共同财产分割为内容，具有财产法律关系的特点，但其有特殊性，即它是以离婚这一行为为前提的，是一附随行为。形成行为不生效，附随行为也不生效，即当离婚不成时，离婚财产分割协议也不生效。这种说法与《解释三》的规定基本一致。但是根据《解释三》第14条当事人双方协议离婚未成，一方对财产分割协议反悔的，该财产分割协议没有生效。如果双方协议离婚未成，是因为对其他条款如子女抚养问题未达成统一意见，而对财产分割协议无异议，此时该财产分割协议效力又如何呢？《解释三》对此没有规定。一般来说，根据法理，关于财产分割的法律行为，应当充分尊重当事人的意思自治，此时财产分割协议应该是有效的，但是按照附随身份法律行为这一性质来说，形成行为（解除身份关系的协议）不生效，附随行为（财产分割协议）也还是不生效的，这与意思自治相矛盾。此时关于财产分割协议的效力仍然存在争议。三、诉前离婚协议性质新解：法律行为基础理论 笔者认为对婚前协议的性质，还可以用法律行为基础理论来解释。法律行为基础理论起源于温德萨伊德在1850年的一篇论文中提出的“前提假设论”，认为行为人通常假定其所欲发生的法律效果在一定环境下才能发生，然而，此种关于事物特定状态的持续的假定并未成为合同条款。如果相对人已经意识到这种“预想”已经根本影响了行为人的意思，则这一基本的假设（前提）被证明是错误的，则不应当令行为人受其诺言的拘束。也近似说合同本身所缔结的是附条件的，条件即被假定的事物状态在合同有效期内保持不变。
一战爆发后，厄尔特曼教授在1921年提出了“行为基础丧失理论”，依厄尔特曼的解说，所谓“行为基础”，指行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念，或者多方当事人的共通的前提观念，是行为意思得以构筑其上的、对特定情事的存在或者发生具有的前提观念。二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”。对于法律行为基础障碍制度的规定，可见于《德国民法典》新债法第313条。③
法律行为基础（Geschaeftsgrundlage）指成为合同基础的那些情况。具体有哪些，法律并未明确说明。拉伦茨将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。前者指在订立合同时，存在于双方当事人间，为双方所明知的以某一条件存在、继续存在或将来发生为前提的观念。后者指作为合同的客观基础，为了实现合同客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。［4］
《德国民法典》新债法第313条适用于双务合同，但也适用于和解以及适用于不完全双务合同和单方负担合同，如赠与、借贷或者保证等。由于这一规定主要是为了体现诚实信用原则，而诚实信用原则贯穿民法始末，故法律行为基础理论应不仅适用于债法上的合同，物权法、婚姻法、继承法等法上的合同应都可以予以适用。［4］
我们可以将离婚协议看成一个婚姻关系当事人双方基于离婚的立场上所订立的合同，无论有没有体现在合同中，合同的基础都是登记离婚或者到法院协议离婚。离婚这一合同基础仍然适用身份法律关系，以登记为要件，一方当事人在离婚未成时，可以任意反悔，离婚协议因为合同基础不能达成可以解除，但并非一定无效。其效力由当事人决定，当事人可以解除合同，如果当事人对财产分割协议仍愿意继续履行，其仍然为有效。由此可知，法律行为基础理论的行为模式完全可以涵摄《解释三》第14条的行为模式。由此看来法律行为基础理论对于《解释三》具有很强的解释力。
注 释：
①《婚姻法解释（二）》第8条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”
②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第14条：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”
③《德国民法典》新债法第313条：“（1）成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。（2）成为合同基础的重大观念被表明为错误的，视同情势变更。（3）合同的调整为不可能、或者不能够苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。”
参考文献：
［1］黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2004：78.
［2］孙经纬.论诉前离婚协议的性质与效力［D］.吉林大学硕士学位论文，2009.4.
［3］许莉.离婚协议效力探析［J］.华东政法大学学报，2011（1）.
［4］杜景林.德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴资料来源［DB/OL］.http：//epub.cnki.net/grid2008/detail.aspx?filename=BJFY200503003&dbname=CJFD0305，2011-12-20.