论文部分内容阅读
一、配偶权法定化之争议
在修改《婚姻法》过程中，存在着应否将配偶权规定到《婚姻法》中的重大分歧。鉴于“包二奶”和“包二爷”现象对婚姻家庭关系的冲击和破坏，有观点主张应将配偶权规定到《婚姻法》中，相反的观点认为夫妻之间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段予以强制。对此问题，立法机关认为目前不宜在立法上规定配偶权。但折衷两种意见，将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性条款规定到《婚姻法》总则中，而未将其作为夫妻的实体权利义务予以确认。
不规定配偶权并不会对夫妻双方之间的权利义务关系产生影响，借助于民法总则法律行为理论，无过错方可以追究对方的“违约责任”。但是，不规定配偶权对于追究“第三者”责任就存在法律上的障碍，最高法院《关于适用中华人民共和國若干问题的解释》（一）第29条明确离婚损害赔偿应当以有过错的配偶为义务人。不得以第三者为被告的原因在于“《婚姻法》没有明文规定配偶权，所以告第三者或告被包的二奶等人没有充分的法律依据”，这种解释反映了司法面对立法空白的无奈。
二、配偶间事前约定的意义
最高法院司法解释将“夫妻忠实义务”确定为倡导性条款，对于离婚损害赔偿事由实行法定主义。婚姻法对婚外情、通奸、嫖娼等婚外性行为是否进行制裁采取了较为慎重的态度，没有明确表态。笔者认为，通过“夫妻应当互相忠实”原则性的法律价值导向体现法律对婚姻家庭生活领域的干涉，不宜再增加其他类型的行为为法定事由。正如法国学者福柯所说，“把处置婚外性行为（它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为）的权力交给国家，无疑是每一个人自由生存空间的缩小。”现实中，法律不是万能的，不可能解决所有的问题，当用法律调整成本高、效果差，而道德可以调整的区域不妨还给道德约束，所取得的效果可能更好。
法律规定事由是有限的，不足的部分可以约定。只要该约定不违反法律、公序良俗又利于问题的解决，不妨用约定来解决。离婚损害赔偿的范围可以由夫妻双方事先约定，将法律未明确规定的行为，如婚外情、通奸、卖淫、嫖娼等约定为离婚损害赔偿的事由，一旦因此离婚，过错方依约定赔偿。允许对损害赔偿事由进行约定，也是将婚姻界定为法律行为后的应有之义。
三、完善相关举证制度
在司法实践中，无过错方证明对方实施了《婚姻法》第 46 条规定的过错行为，并且过错行为造成了损害是个棘手的问题。一方面，在一些因一方重大过错行为导致的离婚诉讼中，受害配偶往往处于劣势地位，很难掌握到能证明对方有过错的确凿证据；另一方面，以重婚、与他人同居为由提起的离婚损害赔偿诉讼，由于此类行为的隐秘性，无过错配偶一方在通常情况下获得证据的难度比较大。但是，我们仍然要坚持一般举证责任分配规则，因为只有在离婚损害赔偿案件中坚持传统证明规则才能保证该项请求权不被滥用，也才能真正保护权利受到过错行为侵害的离婚配偶。但法院在当事人的证据收集过程中可提供一定的协助，在证人证言的获取上可考虑权力机关的适当介入。
为维护受害方的合法权益，必须解决以下两个问题：一是在法律许可的范围内减轻受害方的举证责任。可由受害方提供线索，人民法院主动收集证据，但是，人民法院收集证据应当有一定的条件限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，人民法院调取的证据除一些涉及公共利益和程序性事项的证据外，其他系依照当事人的申请调取。第15条规定：“《民事诉讼法》第64条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。二是特定情形下，对过错方举证责任做不利推定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。以上法院调取证据的规则，可以运用于离婚损害赔偿案件中。
四、修改有关法条及司法解释
按照《婚姻法》第46条“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”的规定，离婚损害赔偿请求权人显然是针对夫妻双方而言的，如果夫妻一方对其他家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃行为，另一方即无过错方要求离婚，而另一方并不是直接受害人，直接受害人是受暴力侵害的人或受虐待、遗弃的人。为使复杂的法律关系简单化并回归离婚损害赔偿的本意，笔者建议，将《婚姻法》第46条第3、4项改为“对配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃的”。其他家庭成员遭到家庭暴力、虐待、遗弃因与离婚损害赔偿没有必然关系，应另案处理，也不必以夫妻离婚为要件。
我国的司法解释将重婚、与有配偶者同居都规定为异性，与日益发展的现实不适应，因我国不承认同性婚姻的效力，可不考虑同性之间的重婚，但有配偶与他人同居的情况，应将与同性同居列入法律禁止的范围。
（作者单位：深圳发展银行）
在修改《婚姻法》过程中，存在着应否将配偶权规定到《婚姻法》中的重大分歧。鉴于“包二奶”和“包二爷”现象对婚姻家庭关系的冲击和破坏，有观点主张应将配偶权规定到《婚姻法》中，相反的观点认为夫妻之间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段予以强制。对此问题，立法机关认为目前不宜在立法上规定配偶权。但折衷两种意见，将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性条款规定到《婚姻法》总则中，而未将其作为夫妻的实体权利义务予以确认。
不规定配偶权并不会对夫妻双方之间的权利义务关系产生影响，借助于民法总则法律行为理论，无过错方可以追究对方的“违约责任”。但是，不规定配偶权对于追究“第三者”责任就存在法律上的障碍，最高法院《关于适用中华人民共和國若干问题的解释》（一）第29条明确离婚损害赔偿应当以有过错的配偶为义务人。不得以第三者为被告的原因在于“《婚姻法》没有明文规定配偶权，所以告第三者或告被包的二奶等人没有充分的法律依据”，这种解释反映了司法面对立法空白的无奈。
二、配偶间事前约定的意义
最高法院司法解释将“夫妻忠实义务”确定为倡导性条款，对于离婚损害赔偿事由实行法定主义。婚姻法对婚外情、通奸、嫖娼等婚外性行为是否进行制裁采取了较为慎重的态度，没有明确表态。笔者认为，通过“夫妻应当互相忠实”原则性的法律价值导向体现法律对婚姻家庭生活领域的干涉，不宜再增加其他类型的行为为法定事由。正如法国学者福柯所说，“把处置婚外性行为（它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为）的权力交给国家，无疑是每一个人自由生存空间的缩小。”现实中，法律不是万能的，不可能解决所有的问题，当用法律调整成本高、效果差，而道德可以调整的区域不妨还给道德约束，所取得的效果可能更好。
法律规定事由是有限的，不足的部分可以约定。只要该约定不违反法律、公序良俗又利于问题的解决，不妨用约定来解决。离婚损害赔偿的范围可以由夫妻双方事先约定，将法律未明确规定的行为，如婚外情、通奸、卖淫、嫖娼等约定为离婚损害赔偿的事由，一旦因此离婚，过错方依约定赔偿。允许对损害赔偿事由进行约定，也是将婚姻界定为法律行为后的应有之义。
三、完善相关举证制度
在司法实践中，无过错方证明对方实施了《婚姻法》第 46 条规定的过错行为，并且过错行为造成了损害是个棘手的问题。一方面，在一些因一方重大过错行为导致的离婚诉讼中，受害配偶往往处于劣势地位，很难掌握到能证明对方有过错的确凿证据；另一方面，以重婚、与他人同居为由提起的离婚损害赔偿诉讼，由于此类行为的隐秘性，无过错配偶一方在通常情况下获得证据的难度比较大。但是，我们仍然要坚持一般举证责任分配规则，因为只有在离婚损害赔偿案件中坚持传统证明规则才能保证该项请求权不被滥用，也才能真正保护权利受到过错行为侵害的离婚配偶。但法院在当事人的证据收集过程中可提供一定的协助，在证人证言的获取上可考虑权力机关的适当介入。
为维护受害方的合法权益，必须解决以下两个问题：一是在法律许可的范围内减轻受害方的举证责任。可由受害方提供线索，人民法院主动收集证据，但是，人民法院收集证据应当有一定的条件限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，人民法院调取的证据除一些涉及公共利益和程序性事项的证据外，其他系依照当事人的申请调取。第15条规定：“《民事诉讼法》第64条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”。第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。二是特定情形下，对过错方举证责任做不利推定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。以上法院调取证据的规则，可以运用于离婚损害赔偿案件中。
四、修改有关法条及司法解释
按照《婚姻法》第46条“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”的规定，离婚损害赔偿请求权人显然是针对夫妻双方而言的，如果夫妻一方对其他家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃行为，另一方即无过错方要求离婚，而另一方并不是直接受害人，直接受害人是受暴力侵害的人或受虐待、遗弃的人。为使复杂的法律关系简单化并回归离婚损害赔偿的本意，笔者建议，将《婚姻法》第46条第3、4项改为“对配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃的”。其他家庭成员遭到家庭暴力、虐待、遗弃因与离婚损害赔偿没有必然关系，应另案处理，也不必以夫妻离婚为要件。
我国的司法解释将重婚、与有配偶者同居都规定为异性，与日益发展的现实不适应，因我国不承认同性婚姻的效力，可不考虑同性之间的重婚，但有配偶与他人同居的情况，应将与同性同居列入法律禁止的范围。
（作者单位：深圳发展银行）