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［摘要］马林英教授等撰写的《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》一文，肯定了彝族民间刑法及刑事司法对“人命案”处理的合理性。笔者的分析指出，从实体法角度，彝族刑法对“人命案”犯罪构成和刑事责任的界定存在不合法且不合情理之处；从程序法角度，本土刑事司法程序不能很好保障“人命案”被告人的基本诉讼权利。在此基础上，提出彝族地区“人命案”刑事司法最佳本土模式的可能方向是，构建与彝族传统司法接轨的刑事和解机制。
［关键词］彝族；人命案；刑法；刑事司法
中图分类号：C957/D924.34 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0041-04
作者简介：冯露(1982-)，女，法学博士，电子科技大学政治与公共管理学院讲师，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员，研究方向：诉讼法学，司法制度，行政法学。四川 成都 610059
新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》（以下简称《司法实践对比分析》）[1]，受益匪浅。作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析，指出：从法律多元化的理念入手，不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村，而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”，并促进两套司法体系有机结合。笔者对此深表赞同，同时对文中的某些论点存不同看法，希望与作者作一探讨。
一、实体法角度：彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理？
从《司法实践对比分析》一文的字里行间，可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意，如“就实体法规定而言，后者（彝族本土刑法——笔者注）的种类明显多而细于前者（国家刑法——笔者注）”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。
（一）“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异
在我国，除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外，其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。根据作者的介绍，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种：（1）刑事附带民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）赔偿价格减半的人命案，俗称“死给案”，指羞辱他人导致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自杀死亡的案件；（4）最轻的人命案，这类案件通常是死者没有受到直接的伤害，而意外死在被告人家中。两者相较，彝族本土刑法界定的第三种“死给案”和第四种意外事故均不属于我国刑法中故意或过失杀人罪追究的犯罪行为，某些意外事故连民事责任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作为刑事犯罪对待。
从国家刑法的角度，生命权是公民行使其他一切权利的前提和基础，因此故意杀人罪是危害最严重的侵犯公民人身权利的犯罪，历来是各国刑法打击的重点。按照作者的介绍，“在凉山彝族地区，若属下等级犯上等级或同家支内互犯性命则属特大“黑案”，刑罚包括执行死刑、开除家支、令其自缢和代替自缢等几种。其他可以采用索赔命金的刑事附带民事形式进行刑罚。”换言之，除了某些特定情况，彝族本土刑法规定故意或过失杀人罪可以通过金钱抵偿刑事责任。
（二）一个简短的分析
从两者关于“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异来看，彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围；而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面，又远低于国家刑法处罚的严厉程度。为此，笔者不禁要追问：彝族本土刑法关于故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任的规定合法且合情理吗？
1. 合法性
从合法性角度分析，首先，彝族本土刑法与国家刑法在“人命案”上的差异性规定不符合现代法治理念和刑法基本原则。刑法有两项基本原则，一即罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治国家的根本标志和近代刑法的根本原则，是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪处以什么样的刑罚，都要由法律明文规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。彝族本土刑法将部分“死给案”和意外事故作为刑事犯罪处理，违反了罪刑法定原则。刑法的另一项基本原则是罪刑相适应原则，其是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险性和应承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。这一原则最早可追溯到原始社会的“以血还血，以牙还牙”，后被18世纪西方启蒙思想家格劳修斯、孟德斯鸠等作为一项刑法原则提出，刑法学奠基人贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中也明确提出了“刑罚与犯罪相对称”的主张。按彝族本土刑法的内容，部分故意杀人罪案件可以通过单纯的金钱赔偿来解决刑事责任问题，这显然不符合刑法的罪刑相适应原则，甚至违背了原始社会纯朴的同态复仇观念。
其次，彝族本土刑法有无权限对国家刑法作出变通性规定？确然，建国以来《宪法》与《民族区域自治法》等均以法律条文的形式赋予了少数民族区域自治的权利。但是，《宪法》与《民族区域自治法》在赋予少数民族地区行使自治权，根据当地实际情况贯彻执行国家的法律、政策，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例等权利的同时，也明确规定了民族自治地区有维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行的义务（《民族区域自治法》第5条）；并在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施（《民族区域自治法》第6条）。在故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任规定方面，彝族本土刑法的变通性规定违反了法律位阶仅次于宪法的基本法律——刑法的基本原则和强行性规定，是不合法的。
2.合情理性
从合情理性角度来看，在犯罪构成上，把“死给案”和意外事故纳入故意或过失杀人罪犯罪构成的客观方面具有极大的道德风险，尤其是“死给”。“‘死给’是彝族地区一种独特而又普遍的社会现象，‘死给者’往往通过目的和对象明确的自杀，导致‘被死给者’承担自己死亡的法律责任”。马教授等对“死给”的这段描述中隐含了“死给者”为使“被死给者”承担赔偿责任而故意实施自杀行为的可能性，在这种情况下，由“被死给者”承担刑事责任明显违背了公认的伦理道德标准，也间接鼓励了“死给”在彝族地区的盛行。以日常生活中的人身保险为例，自杀行为一般属于保险公司不予赔偿的法定情形，如果按照彝族地区的做法，被保险人自杀，保险公司不仅要赔偿保险金，还要为此承担刑事责任，岂非滑天下之大稽？而意外事故被纳入刑事案件的范围就更不合情理了。“行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任”，这不仅是一条古老的法偐，更是被社会公众普遍接受的行为准则。如果像马教授等在另一相关论文中所举的例子，死者可能因被雇佣或走亲串戚过程中，突发疾病、饮酒过量或者越墙入户等意外死在被告人家中，被告人就要被追究刑事责任的民事赔偿。[2]（P.56） 显然于情理不符。 在责任承担和刑罚裁量方面，尽管“在凉山彝族社会，‘开除家支’的处罚对于一个彝族人来讲是生不如死的极刑处罚，它意味着一个人已被家族和社会完全抛弃，不仅其本人难以求得生存，其家庭成员的地位和权益也因此得不到保障”，但作者也承认，“近几年当地彝族农民工外出和外地商人、民工及旅游者大量进入”。换言之，彝族人民已经不可避免地和外界发生接触，外出务工进而逐步融入外面的社会，相应地，彝族人民的生存空间扩大，谋生技能增强。那么，“开除家支”的刑事处罚形式还能不能达到原有的“难以生存、生不如死“的处罚力度呢？笔者深表怀疑，或许对犯罪人来说，不过是换个地方更好地生活罢了。看起来最为严苛的“开除家支”的处罚力度并不能与故意杀人罪严重的主观恶性和社会危害程度相适应，长此以往势必引起受害人以及彝族民众的不满和抵触。
二、程序法的角度：“程序正义”观在“人命案”中有何特殊作用？
从刑事司法程序的角度，作者对彝族地区“人命案”处置程序的参加人员、旁听人员、司法场域、司法过程作了细致的描述，生动地展示出民间司法极富活力而又行之有效的画面，这与当下刑事法学界的热门话题——恢复性司法的旨趣不谋而合。恢复性司法的实质是在承认国家权力有限性的前提下，以重建社会关系为根本目标，由纠纷解决主体解决纠纷当事人——犯罪人和被害人之间因为犯罪引起的纠纷的过程/程序，是一种三方参与的纠纷解决机制。[3]（P.130）从世界范围的恢复性司法模式来看，彝族地区“德古”、“苏伊”主持的本土刑事司法程序类似于圆桌审判和家庭组群会议，尤其与盛行于北美印第安人社区的圆桌审判程序有异曲同工之妙：在圆桌审判中，主持程序的部落中有威望的长者首先向大家讲述“我们为什么要来这里是因为发生了什么事”，然后是被害人和犯罪人陈述案情的经过、造成的后果和自己的感受，接下来每一个参加者都有权发表自己的看法，最后大家共同商定下一步应该如何消除犯罪带来的不良影响。在程序的最后，部落长老带领大家一起祈祷，祝愿部落从此更加祥和、安宁，成员间的关系更加和谐，每一个家庭、每一个人的生活更加幸福。[4]
彝族地区“德古”、“苏伊”主持的本土刑事司法程序有着很强的生命力，但是，就“人命案”这种特定的严重犯罪行为而言，彝族地区仅由“德古”、“苏伊”以及双方家支成员参加，在宽敞的露天场地，进行开放式倾听、取证、分析和量刑等步骤的刑事诉讼程序，未免力有不逮。按照一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”即“程序正义”理念。程序正义是一项要在刑事审判的过程——而非裁判结果——中实现的价值，它有其独立的内在要求和意义，审判能否符合程序正义要求与其能否作出公正的裁判并无必然的联系。[5]而程序的正义性很大程度上需要通过程式化的要素如固定的地点、确定的人员、严格的步骤来保障。在一般的民事纠纷或轻微的刑事犯罪中，“德古”、“苏伊”的本土化裁判模式可能不会对“程序正义”有较大的负面影响，但是在“人命案”的审判中，粗糙、简化的侦查、审查起诉及审判程序却对被告人的程序权利如申请回避、辩护、上诉等权利保护极为不利。
三、余论：彝族地区“人命案”刑事司法的最佳本土模式是什么？
“本土主义”要求自由，平等，要求从非西方的实际出发，看重本土的场景。法治的“本土主义”和“本土化”已得到我国法学界的一致认同。当然，在我国的广大民族地区，法治的本土化更具有现实意义。正如作者在相关一文中论述的，国家法应当主动关注和实际承认习惯法的存在与行动，并认可或为其保留一定合法地位和空间，这对当地既有利于国家法的有效实施，又满足于文化保护或村寨秩序维持的现实需求。[2](P.52）但是，在承认“本土法治“合理性的同时，我们也应该清楚认识到其存在的缺陷。以彝族地区对“人命案”的处理为分析对象，我们发现：尽管彝族本土刑法“在考虑人命案赔偿细节方面的合理、周全，几乎令人惊讶和叹服”，但从实体法角度，其对故意或过失杀人罪的犯罪构成、刑事责任和刑罚裁量的规定不仅不合法，也存在不合情不合理之处；从程序法角度，本土的司法程序不能很好地保障意或过失杀人罪被告人的诉讼权利。
那么，彝族地区刑事司法的最佳本土模式应该是怎样的呢？笔者以为，恢复性司法为解决国家法和本土法的冲突，同时改善本土法的不合理之处提供了一个可资借鉴的方向：如前所述，彝族的“德古”、“苏伊”审判类似于恢复性司法模式中的协同模式，表现为一种权威因素较弱、平等协同因素突出的横向线性结构。[3]（P.133）而最近通过的《刑事诉讼法》增订“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，①也从制度层面肯定了恢复性司法的合法性。因此，在民族地区建立起于本民族传统司法接轨的刑事和解机制，具有可操作性。
就构建“人命案”这类特殊案件的刑事和解机制而言，笔者以为以下几点需要特别注意：其一，应明确排除故意杀人罪这种主观恶性最大的犯罪通过刑事和解机制解决的可能，这也是与现行刑法的规定保持一致；其二，应明确不属于过失致人死亡犯罪的“死给”案和意外事故不属于刑事犯罪，无需经过刑事和解机制解决；其三，在不属于故意杀人罪的“人命案”刑事和解过程中，涉及民事赔偿的细节、双方关系的恢复等方面的内容应该最大程度地采用彝族本土刑事法的惯常做法；其四，在刑事判决部分，一旦涉及到被告人人身自由甚或生命权利的剥夺，则一定要有国家司法机关和人员的介入，保证被告人享受起码的“程序正义”，并享有刑诉法规定的一系列基本诉讼权利。
注释：
① 本章包括三条，第277条规定了刑事和解的适用范围：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第278条规定了刑事和解中，公安司法机关应负审查责任：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。第279条则规定了达成刑事和解协议的法律后果，即对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。 参考文献：
[1] Ma Linying, Zhang Jie. A Comparative Analysis on Yi Ethnic People’s Local Criminal Law and Judicial Practice of the State Criminal Law — Taking the Judicial Practice of the Homicide Case in the Village of Liangshan Yi People as an Example[J]. Journal of Ethnology, 2012,(3).
马林英，张洁.彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例[J]. 民族学刊, 2012，(3):60.
[2]MA Linying, ZHANG Liping. THE Status of Mainland Judiciary Practice in Liangshan YI People District — Taking Diagnoses in Yuexi County as Example[J]. Journal of Ethnology, 2011,(6).
马林英, 张利平.彝区本土司法实践现状调查分析——以四川凉山州越西县为例[J]. 民族学刊, 2011，(6)
[3]Feng Lu. Restorative as the Dispute Resolution Mechanism — in the Perspective of Power and Function[J]. Journal of Southwest University for Nationalities (Humanities and Social Science), 2009,(12).
冯露. 作为纠纷解决机制的恢复性司法——以权力和功能为视角[J]. 西南民族大学学报, 2009，(12).
[4] 张庆方. 恢复性司法——一种全新的刑事法治模式[A]//陈兴良.刑事法评论第12卷[C]. 北京:中国政法大学出版社,2003：467.
[5] 陈瑞华.看得见的正义[C]. 北京:中国法制出版社, 2000：2.
收稿日期：2012-06-10 责任编辑：陈恩美
［关键词］彝族；人命案；刑法；刑事司法
中图分类号：C957/D924.34 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0041-04
作者简介：冯露(1982-)，女，法学博士，电子科技大学政治与公共管理学院讲师，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员，研究方向：诉讼法学，司法制度，行政法学。四川 成都 610059
新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》（以下简称《司法实践对比分析》）[1]，受益匪浅。作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析，指出：从法律多元化的理念入手，不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村，而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”，并促进两套司法体系有机结合。笔者对此深表赞同，同时对文中的某些论点存不同看法，希望与作者作一探讨。
一、实体法角度：彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理？
从《司法实践对比分析》一文的字里行间，可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意，如“就实体法规定而言，后者（彝族本土刑法——笔者注）的种类明显多而细于前者（国家刑法——笔者注）”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。
（一）“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异
在我国，除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外，其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。根据作者的介绍，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种：（1）刑事附带民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）赔偿价格减半的人命案，俗称“死给案”，指羞辱他人导致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自杀死亡的案件；（4）最轻的人命案，这类案件通常是死者没有受到直接的伤害，而意外死在被告人家中。两者相较，彝族本土刑法界定的第三种“死给案”和第四种意外事故均不属于我国刑法中故意或过失杀人罪追究的犯罪行为，某些意外事故连民事责任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作为刑事犯罪对待。
从国家刑法的角度，生命权是公民行使其他一切权利的前提和基础，因此故意杀人罪是危害最严重的侵犯公民人身权利的犯罪，历来是各国刑法打击的重点。按照作者的介绍，“在凉山彝族地区，若属下等级犯上等级或同家支内互犯性命则属特大“黑案”，刑罚包括执行死刑、开除家支、令其自缢和代替自缢等几种。其他可以采用索赔命金的刑事附带民事形式进行刑罚。”换言之，除了某些特定情况，彝族本土刑法规定故意或过失杀人罪可以通过金钱抵偿刑事责任。
（二）一个简短的分析
从两者关于“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异来看，彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围；而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面，又远低于国家刑法处罚的严厉程度。为此，笔者不禁要追问：彝族本土刑法关于故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任的规定合法且合情理吗？
1. 合法性
从合法性角度分析，首先，彝族本土刑法与国家刑法在“人命案”上的差异性规定不符合现代法治理念和刑法基本原则。刑法有两项基本原则，一即罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治国家的根本标志和近代刑法的根本原则，是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪处以什么样的刑罚，都要由法律明文规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。彝族本土刑法将部分“死给案”和意外事故作为刑事犯罪处理，违反了罪刑法定原则。刑法的另一项基本原则是罪刑相适应原则，其是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险性和应承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。这一原则最早可追溯到原始社会的“以血还血，以牙还牙”，后被18世纪西方启蒙思想家格劳修斯、孟德斯鸠等作为一项刑法原则提出，刑法学奠基人贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中也明确提出了“刑罚与犯罪相对称”的主张。按彝族本土刑法的内容，部分故意杀人罪案件可以通过单纯的金钱赔偿来解决刑事责任问题，这显然不符合刑法的罪刑相适应原则，甚至违背了原始社会纯朴的同态复仇观念。
其次，彝族本土刑法有无权限对国家刑法作出变通性规定？确然，建国以来《宪法》与《民族区域自治法》等均以法律条文的形式赋予了少数民族区域自治的权利。但是，《宪法》与《民族区域自治法》在赋予少数民族地区行使自治权，根据当地实际情况贯彻执行国家的法律、政策，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例等权利的同时，也明确规定了民族自治地区有维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行的义务（《民族区域自治法》第5条）；并在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施（《民族区域自治法》第6条）。在故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任规定方面，彝族本土刑法的变通性规定违反了法律位阶仅次于宪法的基本法律——刑法的基本原则和强行性规定，是不合法的。
2.合情理性
从合情理性角度来看，在犯罪构成上，把“死给案”和意外事故纳入故意或过失杀人罪犯罪构成的客观方面具有极大的道德风险，尤其是“死给”。“‘死给’是彝族地区一种独特而又普遍的社会现象，‘死给者’往往通过目的和对象明确的自杀，导致‘被死给者’承担自己死亡的法律责任”。马教授等对“死给”的这段描述中隐含了“死给者”为使“被死给者”承担赔偿责任而故意实施自杀行为的可能性，在这种情况下，由“被死给者”承担刑事责任明显违背了公认的伦理道德标准，也间接鼓励了“死给”在彝族地区的盛行。以日常生活中的人身保险为例，自杀行为一般属于保险公司不予赔偿的法定情形，如果按照彝族地区的做法，被保险人自杀，保险公司不仅要赔偿保险金，还要为此承担刑事责任，岂非滑天下之大稽？而意外事故被纳入刑事案件的范围就更不合情理了。“行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任”，这不仅是一条古老的法偐，更是被社会公众普遍接受的行为准则。如果像马教授等在另一相关论文中所举的例子，死者可能因被雇佣或走亲串戚过程中，突发疾病、饮酒过量或者越墙入户等意外死在被告人家中，被告人就要被追究刑事责任的民事赔偿。[2]（P.56） 显然于情理不符。 在责任承担和刑罚裁量方面，尽管“在凉山彝族社会，‘开除家支’的处罚对于一个彝族人来讲是生不如死的极刑处罚，它意味着一个人已被家族和社会完全抛弃，不仅其本人难以求得生存，其家庭成员的地位和权益也因此得不到保障”，但作者也承认，“近几年当地彝族农民工外出和外地商人、民工及旅游者大量进入”。换言之，彝族人民已经不可避免地和外界发生接触，外出务工进而逐步融入外面的社会，相应地，彝族人民的生存空间扩大，谋生技能增强。那么，“开除家支”的刑事处罚形式还能不能达到原有的“难以生存、生不如死“的处罚力度呢？笔者深表怀疑，或许对犯罪人来说，不过是换个地方更好地生活罢了。看起来最为严苛的“开除家支”的处罚力度并不能与故意杀人罪严重的主观恶性和社会危害程度相适应，长此以往势必引起受害人以及彝族民众的不满和抵触。
二、程序法的角度：“程序正义”观在“人命案”中有何特殊作用？
从刑事司法程序的角度，作者对彝族地区“人命案”处置程序的参加人员、旁听人员、司法场域、司法过程作了细致的描述，生动地展示出民间司法极富活力而又行之有效的画面，这与当下刑事法学界的热门话题——恢复性司法的旨趣不谋而合。恢复性司法的实质是在承认国家权力有限性的前提下，以重建社会关系为根本目标，由纠纷解决主体解决纠纷当事人——犯罪人和被害人之间因为犯罪引起的纠纷的过程/程序，是一种三方参与的纠纷解决机制。[3]（P.130）从世界范围的恢复性司法模式来看，彝族地区“德古”、“苏伊”主持的本土刑事司法程序类似于圆桌审判和家庭组群会议，尤其与盛行于北美印第安人社区的圆桌审判程序有异曲同工之妙：在圆桌审判中，主持程序的部落中有威望的长者首先向大家讲述“我们为什么要来这里是因为发生了什么事”，然后是被害人和犯罪人陈述案情的经过、造成的后果和自己的感受，接下来每一个参加者都有权发表自己的看法，最后大家共同商定下一步应该如何消除犯罪带来的不良影响。在程序的最后，部落长老带领大家一起祈祷，祝愿部落从此更加祥和、安宁，成员间的关系更加和谐，每一个家庭、每一个人的生活更加幸福。[4]
彝族地区“德古”、“苏伊”主持的本土刑事司法程序有着很强的生命力，但是，就“人命案”这种特定的严重犯罪行为而言，彝族地区仅由“德古”、“苏伊”以及双方家支成员参加，在宽敞的露天场地，进行开放式倾听、取证、分析和量刑等步骤的刑事诉讼程序，未免力有不逮。按照一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”即“程序正义”理念。程序正义是一项要在刑事审判的过程——而非裁判结果——中实现的价值，它有其独立的内在要求和意义，审判能否符合程序正义要求与其能否作出公正的裁判并无必然的联系。[5]而程序的正义性很大程度上需要通过程式化的要素如固定的地点、确定的人员、严格的步骤来保障。在一般的民事纠纷或轻微的刑事犯罪中，“德古”、“苏伊”的本土化裁判模式可能不会对“程序正义”有较大的负面影响，但是在“人命案”的审判中，粗糙、简化的侦查、审查起诉及审判程序却对被告人的程序权利如申请回避、辩护、上诉等权利保护极为不利。
三、余论：彝族地区“人命案”刑事司法的最佳本土模式是什么？
“本土主义”要求自由，平等，要求从非西方的实际出发，看重本土的场景。法治的“本土主义”和“本土化”已得到我国法学界的一致认同。当然，在我国的广大民族地区，法治的本土化更具有现实意义。正如作者在相关一文中论述的，国家法应当主动关注和实际承认习惯法的存在与行动，并认可或为其保留一定合法地位和空间，这对当地既有利于国家法的有效实施，又满足于文化保护或村寨秩序维持的现实需求。[2](P.52）但是，在承认“本土法治“合理性的同时，我们也应该清楚认识到其存在的缺陷。以彝族地区对“人命案”的处理为分析对象，我们发现：尽管彝族本土刑法“在考虑人命案赔偿细节方面的合理、周全，几乎令人惊讶和叹服”，但从实体法角度，其对故意或过失杀人罪的犯罪构成、刑事责任和刑罚裁量的规定不仅不合法，也存在不合情不合理之处；从程序法角度，本土的司法程序不能很好地保障意或过失杀人罪被告人的诉讼权利。
那么，彝族地区刑事司法的最佳本土模式应该是怎样的呢？笔者以为，恢复性司法为解决国家法和本土法的冲突，同时改善本土法的不合理之处提供了一个可资借鉴的方向：如前所述，彝族的“德古”、“苏伊”审判类似于恢复性司法模式中的协同模式，表现为一种权威因素较弱、平等协同因素突出的横向线性结构。[3]（P.133）而最近通过的《刑事诉讼法》增订“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，①也从制度层面肯定了恢复性司法的合法性。因此，在民族地区建立起于本民族传统司法接轨的刑事和解机制，具有可操作性。
就构建“人命案”这类特殊案件的刑事和解机制而言，笔者以为以下几点需要特别注意：其一，应明确排除故意杀人罪这种主观恶性最大的犯罪通过刑事和解机制解决的可能，这也是与现行刑法的规定保持一致；其二，应明确不属于过失致人死亡犯罪的“死给”案和意外事故不属于刑事犯罪，无需经过刑事和解机制解决；其三，在不属于故意杀人罪的“人命案”刑事和解过程中，涉及民事赔偿的细节、双方关系的恢复等方面的内容应该最大程度地采用彝族本土刑事法的惯常做法；其四，在刑事判决部分，一旦涉及到被告人人身自由甚或生命权利的剥夺，则一定要有国家司法机关和人员的介入，保证被告人享受起码的“程序正义”，并享有刑诉法规定的一系列基本诉讼权利。
注释：
① 本章包括三条，第277条规定了刑事和解的适用范围：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第278条规定了刑事和解中，公安司法机关应负审查责任：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。第279条则规定了达成刑事和解协议的法律后果，即对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。 参考文献：
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收稿日期：2012-06-10 责任编辑：陈恩美