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我们正处于知识经济时代,互联网正深刻地改变着人们的工作方式、交流途径等,电子数字化正愈来愈强地影响着社会生活的各个方面,同样也在深刻的影响着司法实践。数字化时代民事诉讼中电子证据已经大量地出现,司法实践中涉及电子证据的案件也层出不穷。但目前无论是理论界,还是司法实践中,对于电子证据的研究还不能适应形势的发展。电子证据可以作为证据使用,法学理论和司法实践均没有异议,但是电子证据如何保全及认定的问题,在立法和司法实践中均有争议和矛盾。
一、电子证据保全的概念
有关证据保全的含义,学界与司法实务界有以下几种观点:“证据保全即证据的固定和保管,是指用一定的形式将证据固定下来加以妥善保管,以便司法人员和律师分析、认定案件事实时使用。”“在起诉前或对证据调查前依据申请人、当事人的请求,证据保全是指法院或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查和固定保存的行为。”“证据保全是指对有可能灭失或以后难以取得的证据,人民法院根据诉讼参加人的申请或者依职权主动采取相应措施预先加以固定和保护的诉讼行为。”证据保全是取证过程的一个重要环节,在一定的程度上是证据收集的延续,是一种对电子证据的特殊的调查取证措施,其关键在于固定和保管。电子证据的保全是证据保全中的一种,首先,电子证据的保全应当遵循证据保全的规则;其次,由于电子证据的特殊属性,电子证据的保全也具有其独特的特点。电子证据的保全是指对于可能灭失或者以后难以提取的电子证据,人民法院、公证机关及其其他有义务保全的机关或组织根据当事人的申请或者主动依职权或义务采取一定的措施先行加以固定和保护的法律行为。
二、关于电子证据保全的措施
电子证据本身的数字性,使之在“涂改、更改”等方面表现出很强的脆弱性,加之网络本身安全漏洞的存在,或者操作不当,都可能使原始的数据电文的内容变更,或使整个证据灭失。此种情况,对任何一方当事人而言都是不愿看到的。因此电子证据的固定、保全就显得极为重要。证据保全的作用并不仅仅体现在保全最初的数据电文内容上。现今互联网络中的侵权案件非常多,尤其表现在侵犯知识产权,侵犯公民人身权,侵犯公民隐私权方面。由于互联网网页上的信息是动态更新的,所以,发生网上侵权时的取证就显得非常重要。一旦错失取证时机或取证手段不佳,一般情况下当事人就不会再得到有充分证明力的证据了。另外,被侵权的当事人若自行取证,由于证据的脆弱性,又面临着侵权方对证据证明力的怀疑与否认。此种情况下,若由公证机关或司法机关对电子证据进行固定、保全,则对电子证据的保存、证据内在证明力都有充分的法律保障。
电子证据的保全主要有两个方面的内容,一是当事人通过公证机关对于讼争的电子证据采取的保全;另外是当事人申请法院对于讼争的电子证据采取的保全。
电子证据的公证保全。我国《公证法》第11条规定,经自然人、法人或者其他组织申请,公证机构有权办理证据保全公证事项。根据该法第36条规定,证据公证保全的作用,不仅可以防止证据灭失或者以后难以取得,而且主要是赋予被保全的证据作为认定事实根据的法律效力。公证机关对电子证据的公证保全程序上,必须做到合法、正当。公证保全的电子证据,必须保证是从正常运行的计算机系统网络中得到的,且该数据电文所在系统安全、可靠,数据电文本身操作正当、有序。只有在公证保全过程中做到严密有序,并保证电脑系统、网络安全可靠,此时公证保全的电子证据才有充分的说明力、证明力。
电子证据的司法保全。民事诉讼法第七十四条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益、规范网络环境秩序,除当事人申请外法院也可以适当地主动采取保全措施。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定,人民法院进行证据保全的方法有查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等九种,上述九种方法当然也适用于电子证据的保全。但电子证据的保全更应注意其技术性,必要时可以请专业技术人员到场采取必要的技术手段对电子证据进行固定或分析。电子证据的司法保全应当和人民法院的调查取证相连接在一起的,当事人申请人民法院调查取证后应适时地申请保全证据,当然司法保全的电子证据并不都是人民法院调查收集的证据。电子证据的诉前保全很重要。在我国诉前证据保全制度的框架建立的比较成熟的领域主要是知识产权和海事诉讼领域,而恰恰在这两个领域中电子证据运用得比较广泛。电子证据司法保全还涉及一个担保的问题,因为很多电子证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料,一旦错误的提取或封存很可能造成很大的损失,这也是当事人申请电子证据保全要考量的。
三、对已保全的电子证据的审核认定
电子证据的审核认定规则的第一个层面的问题就是电子证据的证据资格问题,对电子证据的资格构成直接威胁的就是法律关于证据原件、书面形式和完整性的要求。
(一)原件推定。电子证据是以电磁等介质为载体,没有传统观念上的原件,电子证据产生于计算机并以数字方式储存于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在屏幕或打印到其它介质上才能被肉眼所见。因而,电子证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示时,已失去原件属性。我国的诉讼证据法中并没有对电子证据原件规则的进行规定,但我国《电子签名法》采用功能等同法,推定电子证据满足“原件”的形式要求。如该法第5条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。”
(二)书面形式的推定。我们知道传统的书面文件,是由有形的纸张和文字表现出来、可以被阅读的有形物;而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息,利用电脑在屏幕上显示或者打印设备打印的文字或图像等来表现的,它的存在介质是电脑硬盘或其它介质等。虽然非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大,但是它们都具备了相应载体和可阅读或复制的特性。为了使电子证据在形式上符合现诉讼证据法关于书面形式的要求,我国《合同法》第11条规定了书面证据包括合同书、信件和数据电文等形式之后,《电子签名法》第4条采用功能等同法,规定了“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式”。我国《合同法》和《电子签名法》的这些规定,解决了我国法律对电子证据书面形式的要求。
(三)完整性推定。电子证据要求的完整性有两层意义:一是电子文件本身的完整性,二是电子文件所依赖的计算机系统的完整性。但是,任何事物的完整性都是相对的,特别是运用证据材料证明过去的事物的完整性更是如此。因此,对于电子证据只要满足一定条件,在法律上就推定其符合完整性标准的要求。我国现行法律对电子证据的完整性还没有具体规定。我国《电子签名法》第6条“数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间”的规定从一个侧面表明了电子证据完整性推定的要求。
基于以上对电子证据资格的认识,我们认为电子证据应当有独立的审核认定规则。从证据学原理来讲,审核认定证据要从证据的真实性和证明力即证据合法性和关联性几个方面去审查判断。
1.电子证据的真实性审查。根据我国诉讼法确立的举证责任的负担原则,应当确定电子证据真实性证明义务应当在于主张者,从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的。因此,对电子证据真实性可靠性的认定,可以转向对相关否定因素的排除。如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,其运行过程是正常的,而且电子数据没有被删改过,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。从我国《电子签名法》第8条的规定和诉讼证据法的相关规定中可以得出电子证据的真实性审查需要考虑以下因素:第一,生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;第二,保持内容完整性方法的可靠性;第三,用以鉴别发件人方法的可靠性;第四,其他相关因素,如证人或访问通信和信息系统的人的素质,电子数据信息或电子文档为基础的通信和信息系统的性质和质量,法官或者其他裁判者认为影响电子文档或电子数据信息正确性或完整性的其他因素等。只有经过真实性审查,并符合其它证据资格条件的电子证据,才能用于定案的根据。
2.电子证据证明力的审查。证据的法律效力,就是法律对其证据资格和证明力的认可。由于本质上不属于原件、以及易变性等特性,数据电文能否赋予证据的法律效力,曾经有极大争议。但是,计算机技术、网络技术等现代技术是信息时代的支柱,如果否定电子证据的法律效力,将严重影响交易的安全和妨碍社会进步。所以我国的立法和司法界都确认了电子证据的法律效力,我国电子《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。” 在证据效力规则方面,我们还应确立不得歧视电子证据的原则,应当等同对待电子证据。我国《电子签名法》第14条规定,“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。对于电子证据的合法性和关联性的审查判断,我们也应基于现行诉讼证据法的相关规则,从电子证据的特性出发,结合和吸收国际上的惯例对电子证据的存在形式、收集方式以及与案件事实的关联程度来审查判断,以认定其可采信性。电子证据证明力的审查应当注意:公证保全的电子证据证明力大于其它证据;一些电子证据虽然经过法定程序收集或保全,但其证明力仍需要有其它证据佐证或其证明力只能及于案件事实的一部分。
总之,笔者认为任何一种传统的证据都无法将电子证据囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,有必要出台新的电子证据规则来弥补现行电子证据的举证、保全及采信的法律依据不足,证据规则的立法应当发生一次前所未有的质的飞跃。
参考文献:
[1]何家弘.传说、传闻、传真及其他[J].证据学论坛,2002(4).
[2]最高人民检察院法律政策研究室.民事诉讼法修改研究综述[M].吉林人民出版社,2006(8).
[3]谢小剑,李万权.电子证据的收集程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004(5).
[4]马维克.电子证据与网络保全证据公证[J].情报杂志,2006(3).
[5]何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].法律出版社,2002.
(作者简介:邹汉冕(1983-),男,河南南阳人,贵州大学法学院07级刑法学硕士研究生。)
一、电子证据保全的概念
有关证据保全的含义,学界与司法实务界有以下几种观点:“证据保全即证据的固定和保管,是指用一定的形式将证据固定下来加以妥善保管,以便司法人员和律师分析、认定案件事实时使用。”“在起诉前或对证据调查前依据申请人、当事人的请求,证据保全是指法院或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查和固定保存的行为。”“证据保全是指对有可能灭失或以后难以取得的证据,人民法院根据诉讼参加人的申请或者依职权主动采取相应措施预先加以固定和保护的诉讼行为。”证据保全是取证过程的一个重要环节,在一定的程度上是证据收集的延续,是一种对电子证据的特殊的调查取证措施,其关键在于固定和保管。电子证据的保全是证据保全中的一种,首先,电子证据的保全应当遵循证据保全的规则;其次,由于电子证据的特殊属性,电子证据的保全也具有其独特的特点。电子证据的保全是指对于可能灭失或者以后难以提取的电子证据,人民法院、公证机关及其其他有义务保全的机关或组织根据当事人的申请或者主动依职权或义务采取一定的措施先行加以固定和保护的法律行为。
二、关于电子证据保全的措施
电子证据本身的数字性,使之在“涂改、更改”等方面表现出很强的脆弱性,加之网络本身安全漏洞的存在,或者操作不当,都可能使原始的数据电文的内容变更,或使整个证据灭失。此种情况,对任何一方当事人而言都是不愿看到的。因此电子证据的固定、保全就显得极为重要。证据保全的作用并不仅仅体现在保全最初的数据电文内容上。现今互联网络中的侵权案件非常多,尤其表现在侵犯知识产权,侵犯公民人身权,侵犯公民隐私权方面。由于互联网网页上的信息是动态更新的,所以,发生网上侵权时的取证就显得非常重要。一旦错失取证时机或取证手段不佳,一般情况下当事人就不会再得到有充分证明力的证据了。另外,被侵权的当事人若自行取证,由于证据的脆弱性,又面临着侵权方对证据证明力的怀疑与否认。此种情况下,若由公证机关或司法机关对电子证据进行固定、保全,则对电子证据的保存、证据内在证明力都有充分的法律保障。
电子证据的保全主要有两个方面的内容,一是当事人通过公证机关对于讼争的电子证据采取的保全;另外是当事人申请法院对于讼争的电子证据采取的保全。
电子证据的公证保全。我国《公证法》第11条规定,经自然人、法人或者其他组织申请,公证机构有权办理证据保全公证事项。根据该法第36条规定,证据公证保全的作用,不仅可以防止证据灭失或者以后难以取得,而且主要是赋予被保全的证据作为认定事实根据的法律效力。公证机关对电子证据的公证保全程序上,必须做到合法、正当。公证保全的电子证据,必须保证是从正常运行的计算机系统网络中得到的,且该数据电文所在系统安全、可靠,数据电文本身操作正当、有序。只有在公证保全过程中做到严密有序,并保证电脑系统、网络安全可靠,此时公证保全的电子证据才有充分的说明力、证明力。
电子证据的司法保全。民事诉讼法第七十四条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益、规范网络环境秩序,除当事人申请外法院也可以适当地主动采取保全措施。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定,人民法院进行证据保全的方法有查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等九种,上述九种方法当然也适用于电子证据的保全。但电子证据的保全更应注意其技术性,必要时可以请专业技术人员到场采取必要的技术手段对电子证据进行固定或分析。电子证据的司法保全应当和人民法院的调查取证相连接在一起的,当事人申请人民法院调查取证后应适时地申请保全证据,当然司法保全的电子证据并不都是人民法院调查收集的证据。电子证据的诉前保全很重要。在我国诉前证据保全制度的框架建立的比较成熟的领域主要是知识产权和海事诉讼领域,而恰恰在这两个领域中电子证据运用得比较广泛。电子证据司法保全还涉及一个担保的问题,因为很多电子证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料,一旦错误的提取或封存很可能造成很大的损失,这也是当事人申请电子证据保全要考量的。
三、对已保全的电子证据的审核认定
电子证据的审核认定规则的第一个层面的问题就是电子证据的证据资格问题,对电子证据的资格构成直接威胁的就是法律关于证据原件、书面形式和完整性的要求。
(一)原件推定。电子证据是以电磁等介质为载体,没有传统观念上的原件,电子证据产生于计算机并以数字方式储存于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在屏幕或打印到其它介质上才能被肉眼所见。因而,电子证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示时,已失去原件属性。我国的诉讼证据法中并没有对电子证据原件规则的进行规定,但我国《电子签名法》采用功能等同法,推定电子证据满足“原件”的形式要求。如该法第5条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。”
(二)书面形式的推定。我们知道传统的书面文件,是由有形的纸张和文字表现出来、可以被阅读的有形物;而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息,利用电脑在屏幕上显示或者打印设备打印的文字或图像等来表现的,它的存在介质是电脑硬盘或其它介质等。虽然非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大,但是它们都具备了相应载体和可阅读或复制的特性。为了使电子证据在形式上符合现诉讼证据法关于书面形式的要求,我国《合同法》第11条规定了书面证据包括合同书、信件和数据电文等形式之后,《电子签名法》第4条采用功能等同法,规定了“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式”。我国《合同法》和《电子签名法》的这些规定,解决了我国法律对电子证据书面形式的要求。
(三)完整性推定。电子证据要求的完整性有两层意义:一是电子文件本身的完整性,二是电子文件所依赖的计算机系统的完整性。但是,任何事物的完整性都是相对的,特别是运用证据材料证明过去的事物的完整性更是如此。因此,对于电子证据只要满足一定条件,在法律上就推定其符合完整性标准的要求。我国现行法律对电子证据的完整性还没有具体规定。我国《电子签名法》第6条“数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间”的规定从一个侧面表明了电子证据完整性推定的要求。
基于以上对电子证据资格的认识,我们认为电子证据应当有独立的审核认定规则。从证据学原理来讲,审核认定证据要从证据的真实性和证明力即证据合法性和关联性几个方面去审查判断。
1.电子证据的真实性审查。根据我国诉讼法确立的举证责任的负担原则,应当确定电子证据真实性证明义务应当在于主张者,从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的。因此,对电子证据真实性可靠性的认定,可以转向对相关否定因素的排除。如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,其运行过程是正常的,而且电子数据没有被删改过,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。从我国《电子签名法》第8条的规定和诉讼证据法的相关规定中可以得出电子证据的真实性审查需要考虑以下因素:第一,生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;第二,保持内容完整性方法的可靠性;第三,用以鉴别发件人方法的可靠性;第四,其他相关因素,如证人或访问通信和信息系统的人的素质,电子数据信息或电子文档为基础的通信和信息系统的性质和质量,法官或者其他裁判者认为影响电子文档或电子数据信息正确性或完整性的其他因素等。只有经过真实性审查,并符合其它证据资格条件的电子证据,才能用于定案的根据。
2.电子证据证明力的审查。证据的法律效力,就是法律对其证据资格和证明力的认可。由于本质上不属于原件、以及易变性等特性,数据电文能否赋予证据的法律效力,曾经有极大争议。但是,计算机技术、网络技术等现代技术是信息时代的支柱,如果否定电子证据的法律效力,将严重影响交易的安全和妨碍社会进步。所以我国的立法和司法界都确认了电子证据的法律效力,我国电子《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。” 在证据效力规则方面,我们还应确立不得歧视电子证据的原则,应当等同对待电子证据。我国《电子签名法》第14条规定,“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。对于电子证据的合法性和关联性的审查判断,我们也应基于现行诉讼证据法的相关规则,从电子证据的特性出发,结合和吸收国际上的惯例对电子证据的存在形式、收集方式以及与案件事实的关联程度来审查判断,以认定其可采信性。电子证据证明力的审查应当注意:公证保全的电子证据证明力大于其它证据;一些电子证据虽然经过法定程序收集或保全,但其证明力仍需要有其它证据佐证或其证明力只能及于案件事实的一部分。
总之,笔者认为任何一种传统的证据都无法将电子证据囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,有必要出台新的电子证据规则来弥补现行电子证据的举证、保全及采信的法律依据不足,证据规则的立法应当发生一次前所未有的质的飞跃。
参考文献:
[1]何家弘.传说、传闻、传真及其他[J].证据学论坛,2002(4).
[2]最高人民检察院法律政策研究室.民事诉讼法修改研究综述[M].吉林人民出版社,2006(8).
[3]谢小剑,李万权.电子证据的收集程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004(5).
[4]马维克.电子证据与网络保全证据公证[J].情报杂志,2006(3).
[5]何家弘,刘品新.电子证据法研究[M].法律出版社,2002.
(作者简介:邹汉冕(1983-),男,河南南阳人,贵州大学法学院07级刑法学硕士研究生。)