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摘要：独立董事法律制度在我国的移植和发展，从实践历程和立法建构两个角度予以考察，呈现出法律移植的必然性、政府职能部门的主导性以及引进独立董事法律制度的嵌合性等特点，值得我们关注。
关键词：独立董事法律制度；发展历程；特点
经济全球化也带来了某些领域法律的全球化发展方向，就源于美国的独立董事法律制度而言，其作为普通法系公司治理结构的创新，不仅为普通法系的其他国家（如英国、加拿大等国）提供了一个可资借鉴的做法和模式，同时也为大陆法系国家（如日本）提供了可资甄别、借鉴、移植的蓝本。如果从法理学的角度予以分析，一是“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”［１］应该说，独立董事以及独立董事法律制度具有了一些这样的基本价值；二是同时，“法律是一个民族文化的重要部分”，［２］在移植独立董事法律制度的同时，各国也相应的予以了创造性地发展。从实际情况来看，受经济全球化的影响，伴随着20世纪90年代以来全球公司治理运动的兴起，世界上很多国家都对独立董事法律制度予以移植和创新，不断丰富着独立董事法律制度的内涵，并给该制度带来了新的发展契机。
一、实践历程
在实践领域，我国公司设立独立董事最早可以追溯到1988年，在1988年我国在香港上市的H股公司按照香港联交所的要求，率先设立独立董事。1993年青岛啤酒发行H股，并按照香港证券市场的规定设立了两名独立董事。从1995年开始，沪深两市部分A股上市公司和少数非上市公司也开始聘请独立董事。据统计，根据年报，1999年有18家上市公司聘请了36名独立董事；2000年有56家上市公司聘请了103名独立董事；截至2001年7月30日，总共有204家公司聘请了314名独立董事［３］。在上述阶段，基本没有就独立董事问题出现过非常突出事件被较强的关注，尽管有学者提出过质疑［４］，但是总体的反应（尤其是有关媒体）呈积极态势［５］。但是到2001年9月，国内关于独立董事的社会讨论又逐步升级。其诱因在于郑百文作假事件后，证监会作出的决议除了对郑百文公司、董事长、总经理出巨额罚款外，还对包括独立董事陆家豪在内的10名董事处以了10万元罚款，从而在中国证券市场，乃至全社会引起极大关注。在该事件发生以后，虽然陆家豪向证监会提起行政复议但作出维持决定以后，又向北京第一中级人民法提起行政诉讼，被驳回，继而向北京市高级人民法院上诉，也被驳回。在陆家豪被媒体称为“花瓶董事”以后，并由此事件直接导致了100余位独立董事的辞职风波。是这一系列的事实，更加引发了我们对我国独立董事制度的思考。另，“根据中国证监会的统计，截至2003年6月底，在沪深证交所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事的总人数达到3893名，平均每家公司达到3名以上”，“截至2005年3月份，独立董事的总人数更是达到了4682人”［６］。除此之外，作为实践领域需要关注的还有2005年7月，持有100股科龙电器的小股东的律师严义明通过上海证券报及某网站向科龙电器全体股东征集提议权及投票权,提议召开科龙电器临时股东大会,罢免该公司包括董事长顾雏军在内的三名非独立董事及三位独立董事,同时提议选举严义明等三人为科龙电器新的独立董事的事件，此媒体所谓“打响了中国证券市场独立董事独立运动的第一枪”［７］。由以上阐述可见，独立董事在我国实践领域正处于不断的发展历程之中。当然，这与我国独立董事在立法领域的不断推进与发展具有重要关联。
二、立法建构
涉及独立董事法律制度在我国的立法建构与不断发展，本文以为到目前为止，以2001年8月16日中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》为主要标志，主要经历了这样三个阶段：
第一阶段，主要是从1997年12月到证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》发布之前。分别是1997年12月16日，中国证监会的前身——中国证券监督管理委员会发布《上市公司章程指引》规定：“公司根据需要，可以设立独立董事”［８］。1999年3月29日，国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》规定要逐步建立健全外部懂事和独立董事法律制度,并且要求董事会换届时外部董事要占董事会人数的1/2以上,并且独立董事要有2名以上。当然,此时这一硬性要求只适用境外上市公司,而不适用境内上市公司[9]。2000年8月23日,中国证监会公布“公司二板上市规则(草案)”,公开征求社会意见,草案规定,公司中董事会成员至少2/3为独立董事,并对独立董事的任职资格予以规定，但由于二板市场迟迟未能设立，故此草案未获通过［１０］。2000年国家经贸委提出在大型公司制企业中应逐步建立独立董事法律制度，9月20日，国务院办公厅又发布文件，实质上把国有大型企业改制过程中引入独立董事法律制度写进了国务院文件［１１］。尔后，2000年9月深交所发布的《创业板股票上市规则（草案）》以及11月上交所发布的《上海证券交易所公司治理指引》都对独立董事的相关内容作出了较为详细的规定［１２］。再者，2001年1月16日，证监会以通知的形式要求基金管理公司完善公司治理结构，实行独立董事制度，独立董事人数不少于公司全部董事的1/3，并多于由第一大股东提名的董事人数，［１３］同年1月31日，证监会发布的《证券公司内部控制指引》要求“充分发挥独立董事和监事会的监督职能，坚决避免内部人控制现象的发生”［１４］。
第二阶段：主要是从2001年8月到2005年10月新《公司法》通过之前。这个阶段，首先是2001年8月16日，中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《指导意见》要求境内各上市公司要按照规定修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其主要内容包括：“上市公司应当建立独立董事制度”、“独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件”、“独立董事必须具有独立性”、“独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行”、“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”、“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”、“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”［１５］七个方面。可以说，这是证监会第一次以立法形式比较全面和系统的确立了我国上市公司的独立董事制度，也是证监会通过独立董事法律制度规范我国上市公司内部控制机制所采取的比较全面的治理措施,具有重要意义。其次,同年12月28日,证监会发布《证券公司管理办法》,规定:“证券公司应当建立独立董事制度”[16]。再次,2002年1月7日,证监会于国家经贸委联合发布《上市公司治理规则》,其中专门对独立董事制度作出较全面而明确的规定[17]。另外,2002年6月4日,中国人民银行发布《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，对境内股份制行业银行“独立董事、外部监事的任职资格”、“独立董事、外部监事的产生、任职和免职”、“独立董事、外部监事的权利、义务和责任”、“独立董事、外部监事的报酬和费用” ［１８］做出规定，并自公告之日起实施。
第三阶段，即自2005年10月至今。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，明确规定：上市公司设立独立董事［１９］。至此，我国独立董事制度得到法律确认、纳入《公司法》，正式上升为法律制度。尔后，2006年3月16日，中国证监会发布关于印发《上市公司章程指引（2006年修订）》的通知，2006年《上市公司章程指引》中对独立董事也又做出了进一步的规定，如：“独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提议后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见”、“董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权”［２０］以及第一百零四条等规定等等。
三、特点分析
由以上关于独立董事法律制度在我国的实践历程以及立法建构的研讨和分析，对我国独立董事法律制度到目前为止所呈现的发展特点，笔者以为可以作如下几个方面的归纳：
——法律移植的必然性。制度借鉴本来就是一项复杂的活动，尤其是法律移植。对于独立董事法律制度在我国的移植，多数学者的观点，认为“还有一个没有说清楚而又无法回避的问题，那就是独立董事法律制度为何会在我国落地生根，并要进一步完善”［２１］；“我国引进‘他山之石’的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理结构的特点、与美国模式的差别，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新经济繁荣的表面现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上市公司弊端的万能良药”［２２］等等。尽管如此，但是从一个宏观的角度来看，我国移植独立董事法律制度并非是“思路混乱”的一时冲动，而是具有一定的必然性。这个“必然性”首先体现为经济全球化、与国际接轨以及加入WTO等经济领域国际化趋势的必然要求。其次是两大法系的融合趋势，众所周知，英美法系和大陆法系一直以来都在吸收对方长处，并在不同制度的理念间寻找适合自己的平衡点，公司法律制度领域也不例外。再次，从独立董事法律制度在我国的实践演进来看，“在我国立法机关通过立法形式正式确立独立董事制度之前，我国的许多上市公司早已自发的践行独立董事制度，这充分体现出作为独立董事制度实施主体的部分上市公司接受该制度的自觉性”［２３］，这也可以理解为实践中对我国引进独立董事法律制度必然性的注解和阐释［２４］。
——政府职能部门的主导性。如前所述，尽管国内有学者在对我国引进独立董事制的历程分析中，讲到了所谓的许多上市公司的自发阶段，但是就总体来看，我国引进独立董事法律制度仍主要表现为政府职能部门的主导性特征。这也是我国与其他国家在独立法律董事制度创设与移植方面所存在的很大差异，即政府相关职能部门对独立董事制度的主导性特征。这一点，通过考察我国独立董事制度的立法建构过程，最为突出而明显的体现就是“正式立法为主，软法为辅”，可以见到，在我国直到目前有关独立董事制度的规范性文件中，由证监会、国家经贸委、中国人民银行所制定的规章占绝大多数，更何况，还有作为“法律”的公司法的明确规定；而上交所、深交所的规范性文件——属软法范畴，无论是地位、数量、影响、效果，都处于辅助地位。暂且不论这种政府主导方式的利弊，客观地讲，这种主导性也在在短时间内、全面地推进了我国上市公司独立董事法律制度的建立。
——引进独立董事法律制度的嵌合性。尤其是与日本、韩国［２５］等国相比较，我国引进和移植独立董事法律制度，基本上的路径是嵌入到我国现有的公司治理结构中来，从而出现独立董事与监事会并存的局面。而以日本的情况为例：“2002年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理”［２６］。换句话说，以日本引进独立董事法律制度的“选择制”模式相比，我国目前总体上采用的可以讲是“嵌入制”模式，即在保持监事制度的同时实行独立董事制度。在我国的实践中，虽然2000年11月上交所发布的《上海证券交易所公司治理指引》中也涉及独立监事的问题［２７］，但从宏观的角度而言，并不具有普适性的实质意义。
另外，除以上较明显的特征之外，我国对独立董事法律制度的移植，在一些微观领域和具体做法方面，也还存在着其他一些特点。但是从本文的角度而言，这些特点诸如“由非强制性向强制性的过渡”、“独立董事的专业特征”等等，大致上要么不是我国独立董事法律制度实践历程和立法建构进展的总体分析，要么仅是我国在引进、移植独立董事法律制度过程中的暂时性话题。但是，只要有利于对我国独立董事法律制度的理解，我们也不排除从其他角度的概括和阐释。
注 释：
［１］[美]E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第1页。
［２］[美]E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第1页。
［３］参见娄芳、原红旗：《独立董事制度：西方的研究和中国的实践中的问题》，载《改革》2002年第2期。
［４］参见罗培新、毛玲玲：《论独立董事制度》，载《证券市场导报》，2001年第2期。
［５］对此可参见白天亮：《不是公司的人 却管公司的事 独立董事来了》，载2000年5月22日《人民日报》第9版，转引自人民网http://www.people.com.cn/GB/paper464/631/71794.html；徐涛：《独立董事的掌舵，监督作用不可小觑》，载2000年8月17日《上海证券报》，转引自爱建证券网http://www.ajzq.com/jsp/news/ZqscxgywDetail.jsp?id={9857DE91-9D5F-11D7-965B-00A0C92674A3}等相关报道。
［６］谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第 177——178页。
［７］参见袁克成：《名律师“抢挑”顾雏军》，载搜狐网http://business.sohu.com/20050712/n226283448.shtml；以及搜狐股票策划制作：《独立董事“独立运动”第一枪》，载搜狐网http://business.sohu.com/s2005/dlds.shtml相关内容。
［８］中国证券监督管理委员会：1997年的《上市公司章程指引》第112条；当然，上市公司章程指引已于2006年3月修订，修订以后，1997年12月16日发布的的上市公司章程指引同时废止。
［９］参见国际经济贸易委员会、中国证监会：《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》（1999年3月29日）第6条以及第六部分的相关规定。
［１０］参见李建伟：《独立董事制度研究》，中国人民出版社2004年版，第151—152页。
［１１］参见谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第174页。
［１２］深交所的规则草案主要涉及独立董事的人数、选任程序、消极资格、独立性要求等等；上交所的指引，除了涉及独立董事的人数、职权以及有关专门委员会的规定以外，还引人注意的对“独立监事”做出了界定。
［１３］参见中国证监会：《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》（2001年1月16日）第三条规定，转引自http://www.legalcare.cn/zhuanti/newsd.asp?id=2677。
［１４］中国证监会：《证券公司内部控制指引》，[2001]15号，（2001年1月31日）第十五条；转引自中国科学院网http://www.cas.ac.cn/html/Dir/2001/01/31/5657.htm和中华人民共和国中央人民政府网http://www.gov.cn/gongbao/content/2002/content_61917.htm，另外需要补充的是，该指引也已在2003年予以修订。
［１５］中国证监会：关于发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知（2001年8月16日）证监发[2001]102号。
［１６］中国证监会：《证券公司管理办法》（中国证监会第5号令，2001年12月28日），第二十七条，此办法自2002年3月1日起施行。转引自中国科学院网http://www.alc.cas.cn/info_www/news/detailnewsb.asp?infoNo=1071。
［１７］参见中国证监会、国家经贸委：关于发布《上市公司治理准则》的通知，主要是第三章第五节第四十九条到第五十一条的规定。
［１８］中国人民银行：《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，2002年6月4日。
［１９］参见中华人民共和国公司法第123条。转引自北大法律网http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=chl&Gid=60597。
［２０］中国证监会：关于印发《上市公司章程指引（2006年修订） 》的通知，《上市公司章程指引》第46条、78条，转引自新华网http://news.xinhuanet.com/stock/2006-03/18/content_4324979.htm。
［２１］谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第 3页。
［２２］吴建斌：《日本引进独立董事制度的经验及启示》，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_8%5C24%5C1005591876.htm。
［２３］李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第202页。
［２４］尽管如此，对于有学者所说的以《指导意见》的发布为分界，将2001年8月之前的独立董事实践认定为民间的自发性的公司治理制度改革活动的观点，本文仍持一定程度上的异议。
［２５］当然，根据有些学者的意见，日本和韩国对独立董事制度的引进，也不尽相同。如韩国庆星大学法学科的王舜模副教授讲道：“小林教授（日本名古屋大学大学院法学研究科小林量教授）对韩国引进独立董事制度选择性的做法与日本一样，这个说法是不对的”，王教授将构造简单地介绍为：1997年以前效仿日本监事制度，1997年韩国的经济危机导致了理论界对企业管理问题的讨论，提出了三个方案：引进德国监事会做法，或者引进美国独立董事制度，或者引进日本的双轨制的方法。激烈讨论之后，选择引进美国的做法。在韩国的企业法制中，各种法律错综复杂，规定资产总额在7兆韩元的企业必须设立监察委员会，其中2/3必须为独立董事。其他企业就有自己的选择权。大型上市公司，要求董事会的总人数1/2或者3人以上为独立董事。其他一些公司的独立董事必须为董事人数的1/4以上。对此可参见经法网：《亚洲企业法制论坛会议简报》第二期，载经法网http://www.economiclaws.net/news/list.asp?id=189。我国学者对日本商法、韩国商法引入独立董事制度，一般均界定为选择制的方式，如王保树在文章中所讲：“日本商法、韩国商法也以选择制的方式引入了独立董事制度”，此可参见王保树2004年7月给谢朝斌著《独立董事法律制度研究》（2004年版）所作的序。
［２６］吴建斌：《日本引进独立董事制度的经验及启示》，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_8%5C24%5C1005591876.htm。
［２７］参见上海证券交易所上市公司治理指引（2000年11月）第二十八条；载学成网http://edu.stuccess.com/knowcenter/Stock/new/5/00000049.htm。
关键词：独立董事法律制度；发展历程；特点
经济全球化也带来了某些领域法律的全球化发展方向，就源于美国的独立董事法律制度而言，其作为普通法系公司治理结构的创新，不仅为普通法系的其他国家（如英国、加拿大等国）提供了一个可资借鉴的做法和模式，同时也为大陆法系国家（如日本）提供了可资甄别、借鉴、移植的蓝本。如果从法理学的角度予以分析，一是“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”［１］应该说，独立董事以及独立董事法律制度具有了一些这样的基本价值；二是同时，“法律是一个民族文化的重要部分”，［２］在移植独立董事法律制度的同时，各国也相应的予以了创造性地发展。从实际情况来看，受经济全球化的影响，伴随着20世纪90年代以来全球公司治理运动的兴起，世界上很多国家都对独立董事法律制度予以移植和创新，不断丰富着独立董事法律制度的内涵，并给该制度带来了新的发展契机。
一、实践历程
在实践领域，我国公司设立独立董事最早可以追溯到1988年，在1988年我国在香港上市的H股公司按照香港联交所的要求，率先设立独立董事。1993年青岛啤酒发行H股，并按照香港证券市场的规定设立了两名独立董事。从1995年开始，沪深两市部分A股上市公司和少数非上市公司也开始聘请独立董事。据统计，根据年报，1999年有18家上市公司聘请了36名独立董事；2000年有56家上市公司聘请了103名独立董事；截至2001年7月30日，总共有204家公司聘请了314名独立董事［３］。在上述阶段，基本没有就独立董事问题出现过非常突出事件被较强的关注，尽管有学者提出过质疑［４］，但是总体的反应（尤其是有关媒体）呈积极态势［５］。但是到2001年9月，国内关于独立董事的社会讨论又逐步升级。其诱因在于郑百文作假事件后，证监会作出的决议除了对郑百文公司、董事长、总经理出巨额罚款外，还对包括独立董事陆家豪在内的10名董事处以了10万元罚款，从而在中国证券市场，乃至全社会引起极大关注。在该事件发生以后，虽然陆家豪向证监会提起行政复议但作出维持决定以后，又向北京第一中级人民法提起行政诉讼，被驳回，继而向北京市高级人民法院上诉，也被驳回。在陆家豪被媒体称为“花瓶董事”以后，并由此事件直接导致了100余位独立董事的辞职风波。是这一系列的事实，更加引发了我们对我国独立董事制度的思考。另，“根据中国证监会的统计，截至2003年6月底，在沪深证交所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事的总人数达到3893名，平均每家公司达到3名以上”，“截至2005年3月份，独立董事的总人数更是达到了4682人”［６］。除此之外，作为实践领域需要关注的还有2005年7月，持有100股科龙电器的小股东的律师严义明通过上海证券报及某网站向科龙电器全体股东征集提议权及投票权,提议召开科龙电器临时股东大会,罢免该公司包括董事长顾雏军在内的三名非独立董事及三位独立董事,同时提议选举严义明等三人为科龙电器新的独立董事的事件，此媒体所谓“打响了中国证券市场独立董事独立运动的第一枪”［７］。由以上阐述可见，独立董事在我国实践领域正处于不断的发展历程之中。当然，这与我国独立董事在立法领域的不断推进与发展具有重要关联。
二、立法建构
涉及独立董事法律制度在我国的立法建构与不断发展，本文以为到目前为止，以2001年8月16日中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》为主要标志，主要经历了这样三个阶段：
第一阶段，主要是从1997年12月到证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》发布之前。分别是1997年12月16日，中国证监会的前身——中国证券监督管理委员会发布《上市公司章程指引》规定：“公司根据需要，可以设立独立董事”［８］。1999年3月29日，国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》规定要逐步建立健全外部懂事和独立董事法律制度,并且要求董事会换届时外部董事要占董事会人数的1/2以上,并且独立董事要有2名以上。当然,此时这一硬性要求只适用境外上市公司,而不适用境内上市公司[9]。2000年8月23日,中国证监会公布“公司二板上市规则(草案)”,公开征求社会意见,草案规定,公司中董事会成员至少2/3为独立董事,并对独立董事的任职资格予以规定，但由于二板市场迟迟未能设立，故此草案未获通过［１０］。2000年国家经贸委提出在大型公司制企业中应逐步建立独立董事法律制度，9月20日，国务院办公厅又发布文件，实质上把国有大型企业改制过程中引入独立董事法律制度写进了国务院文件［１１］。尔后，2000年9月深交所发布的《创业板股票上市规则（草案）》以及11月上交所发布的《上海证券交易所公司治理指引》都对独立董事的相关内容作出了较为详细的规定［１２］。再者，2001年1月16日，证监会以通知的形式要求基金管理公司完善公司治理结构，实行独立董事制度，独立董事人数不少于公司全部董事的1/3，并多于由第一大股东提名的董事人数，［１３］同年1月31日，证监会发布的《证券公司内部控制指引》要求“充分发挥独立董事和监事会的监督职能，坚决避免内部人控制现象的发生”［１４］。
第二阶段：主要是从2001年8月到2005年10月新《公司法》通过之前。这个阶段，首先是2001年8月16日，中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《指导意见》要求境内各上市公司要按照规定修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其主要内容包括：“上市公司应当建立独立董事制度”、“独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件”、“独立董事必须具有独立性”、“独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行”、“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”、“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”、“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”［１５］七个方面。可以说，这是证监会第一次以立法形式比较全面和系统的确立了我国上市公司的独立董事制度，也是证监会通过独立董事法律制度规范我国上市公司内部控制机制所采取的比较全面的治理措施,具有重要意义。其次,同年12月28日,证监会发布《证券公司管理办法》,规定:“证券公司应当建立独立董事制度”[16]。再次,2002年1月7日,证监会于国家经贸委联合发布《上市公司治理规则》,其中专门对独立董事制度作出较全面而明确的规定[17]。另外,2002年6月4日,中国人民银行发布《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，对境内股份制行业银行“独立董事、外部监事的任职资格”、“独立董事、外部监事的产生、任职和免职”、“独立董事、外部监事的权利、义务和责任”、“独立董事、外部监事的报酬和费用” ［１８］做出规定，并自公告之日起实施。
第三阶段，即自2005年10月至今。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，明确规定：上市公司设立独立董事［１９］。至此，我国独立董事制度得到法律确认、纳入《公司法》，正式上升为法律制度。尔后，2006年3月16日，中国证监会发布关于印发《上市公司章程指引（2006年修订）》的通知，2006年《上市公司章程指引》中对独立董事也又做出了进一步的规定，如：“独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提议后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见”、“董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权”［２０］以及第一百零四条等规定等等。
三、特点分析
由以上关于独立董事法律制度在我国的实践历程以及立法建构的研讨和分析，对我国独立董事法律制度到目前为止所呈现的发展特点，笔者以为可以作如下几个方面的归纳：
——法律移植的必然性。制度借鉴本来就是一项复杂的活动，尤其是法律移植。对于独立董事法律制度在我国的移植，多数学者的观点，认为“还有一个没有说清楚而又无法回避的问题，那就是独立董事法律制度为何会在我国落地生根，并要进一步完善”［２１］；“我国引进‘他山之石’的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理结构的特点、与美国模式的差别，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新经济繁荣的表面现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上市公司弊端的万能良药”［２２］等等。尽管如此，但是从一个宏观的角度来看，我国移植独立董事法律制度并非是“思路混乱”的一时冲动，而是具有一定的必然性。这个“必然性”首先体现为经济全球化、与国际接轨以及加入WTO等经济领域国际化趋势的必然要求。其次是两大法系的融合趋势，众所周知，英美法系和大陆法系一直以来都在吸收对方长处，并在不同制度的理念间寻找适合自己的平衡点，公司法律制度领域也不例外。再次，从独立董事法律制度在我国的实践演进来看，“在我国立法机关通过立法形式正式确立独立董事制度之前，我国的许多上市公司早已自发的践行独立董事制度，这充分体现出作为独立董事制度实施主体的部分上市公司接受该制度的自觉性”［２３］，这也可以理解为实践中对我国引进独立董事法律制度必然性的注解和阐释［２４］。
——政府职能部门的主导性。如前所述，尽管国内有学者在对我国引进独立董事制的历程分析中，讲到了所谓的许多上市公司的自发阶段，但是就总体来看，我国引进独立董事法律制度仍主要表现为政府职能部门的主导性特征。这也是我国与其他国家在独立法律董事制度创设与移植方面所存在的很大差异，即政府相关职能部门对独立董事制度的主导性特征。这一点，通过考察我国独立董事制度的立法建构过程，最为突出而明显的体现就是“正式立法为主，软法为辅”，可以见到，在我国直到目前有关独立董事制度的规范性文件中，由证监会、国家经贸委、中国人民银行所制定的规章占绝大多数，更何况，还有作为“法律”的公司法的明确规定；而上交所、深交所的规范性文件——属软法范畴，无论是地位、数量、影响、效果，都处于辅助地位。暂且不论这种政府主导方式的利弊，客观地讲，这种主导性也在在短时间内、全面地推进了我国上市公司独立董事法律制度的建立。
——引进独立董事法律制度的嵌合性。尤其是与日本、韩国［２５］等国相比较，我国引进和移植独立董事法律制度，基本上的路径是嵌入到我国现有的公司治理结构中来，从而出现独立董事与监事会并存的局面。而以日本的情况为例：“2002年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理”［２６］。换句话说，以日本引进独立董事法律制度的“选择制”模式相比，我国目前总体上采用的可以讲是“嵌入制”模式，即在保持监事制度的同时实行独立董事制度。在我国的实践中，虽然2000年11月上交所发布的《上海证券交易所公司治理指引》中也涉及独立监事的问题［２７］，但从宏观的角度而言，并不具有普适性的实质意义。
另外，除以上较明显的特征之外，我国对独立董事法律制度的移植，在一些微观领域和具体做法方面，也还存在着其他一些特点。但是从本文的角度而言，这些特点诸如“由非强制性向强制性的过渡”、“独立董事的专业特征”等等，大致上要么不是我国独立董事法律制度实践历程和立法建构进展的总体分析，要么仅是我国在引进、移植独立董事法律制度过程中的暂时性话题。但是，只要有利于对我国独立董事法律制度的理解，我们也不排除从其他角度的概括和阐释。
注 释：
［１］[美]E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第1页。
［２］[美]E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第1页。
［３］参见娄芳、原红旗：《独立董事制度：西方的研究和中国的实践中的问题》，载《改革》2002年第2期。
［４］参见罗培新、毛玲玲：《论独立董事制度》，载《证券市场导报》，2001年第2期。
［５］对此可参见白天亮：《不是公司的人 却管公司的事 独立董事来了》，载2000年5月22日《人民日报》第9版，转引自人民网http://www.people.com.cn/GB/paper464/631/71794.html；徐涛：《独立董事的掌舵，监督作用不可小觑》，载2000年8月17日《上海证券报》，转引自爱建证券网http://www.ajzq.com/jsp/news/ZqscxgywDetail.jsp?id={9857DE91-9D5F-11D7-965B-00A0C92674A3}等相关报道。
［６］谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第 177——178页。
［７］参见袁克成：《名律师“抢挑”顾雏军》，载搜狐网http://business.sohu.com/20050712/n226283448.shtml；以及搜狐股票策划制作：《独立董事“独立运动”第一枪》，载搜狐网http://business.sohu.com/s2005/dlds.shtml相关内容。
［８］中国证券监督管理委员会：1997年的《上市公司章程指引》第112条；当然，上市公司章程指引已于2006年3月修订，修订以后，1997年12月16日发布的的上市公司章程指引同时废止。
［９］参见国际经济贸易委员会、中国证监会：《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》（1999年3月29日）第6条以及第六部分的相关规定。
［１０］参见李建伟：《独立董事制度研究》，中国人民出版社2004年版，第151—152页。
［１１］参见谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第174页。
［１２］深交所的规则草案主要涉及独立董事的人数、选任程序、消极资格、独立性要求等等；上交所的指引，除了涉及独立董事的人数、职权以及有关专门委员会的规定以外，还引人注意的对“独立监事”做出了界定。
［１３］参见中国证监会：《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》（2001年1月16日）第三条规定，转引自http://www.legalcare.cn/zhuanti/newsd.asp?id=2677。
［１４］中国证监会：《证券公司内部控制指引》，[2001]15号，（2001年1月31日）第十五条；转引自中国科学院网http://www.cas.ac.cn/html/Dir/2001/01/31/5657.htm和中华人民共和国中央人民政府网http://www.gov.cn/gongbao/content/2002/content_61917.htm，另外需要补充的是，该指引也已在2003年予以修订。
［１５］中国证监会：关于发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知（2001年8月16日）证监发[2001]102号。
［１６］中国证监会：《证券公司管理办法》（中国证监会第5号令，2001年12月28日），第二十七条，此办法自2002年3月1日起施行。转引自中国科学院网http://www.alc.cas.cn/info_www/news/detailnewsb.asp?infoNo=1071。
［１７］参见中国证监会、国家经贸委：关于发布《上市公司治理准则》的通知，主要是第三章第五节第四十九条到第五十一条的规定。
［１８］中国人民银行：《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，2002年6月4日。
［１９］参见中华人民共和国公司法第123条。转引自北大法律网http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=chl&Gid=60597。
［２０］中国证监会：关于印发《上市公司章程指引（2006年修订） 》的通知，《上市公司章程指引》第46条、78条，转引自新华网http://news.xinhuanet.com/stock/2006-03/18/content_4324979.htm。
［２１］谢朝斌：《解构与嵌和——社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析》，法律出版社2006年版，第 3页。
［２２］吴建斌：《日本引进独立董事制度的经验及启示》，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_8%5C24%5C1005591876.htm。
［２３］李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第202页。
［２４］尽管如此，对于有学者所说的以《指导意见》的发布为分界，将2001年8月之前的独立董事实践认定为民间的自发性的公司治理制度改革活动的观点，本文仍持一定程度上的异议。
［２５］当然，根据有些学者的意见，日本和韩国对独立董事制度的引进，也不尽相同。如韩国庆星大学法学科的王舜模副教授讲道：“小林教授（日本名古屋大学大学院法学研究科小林量教授）对韩国引进独立董事制度选择性的做法与日本一样，这个说法是不对的”，王教授将构造简单地介绍为：1997年以前效仿日本监事制度，1997年韩国的经济危机导致了理论界对企业管理问题的讨论，提出了三个方案：引进德国监事会做法，或者引进美国独立董事制度，或者引进日本的双轨制的方法。激烈讨论之后，选择引进美国的做法。在韩国的企业法制中，各种法律错综复杂，规定资产总额在7兆韩元的企业必须设立监察委员会，其中2/3必须为独立董事。其他企业就有自己的选择权。大型上市公司，要求董事会的总人数1/2或者3人以上为独立董事。其他一些公司的独立董事必须为董事人数的1/4以上。对此可参见经法网：《亚洲企业法制论坛会议简报》第二期，载经法网http://www.economiclaws.net/news/list.asp?id=189。我国学者对日本商法、韩国商法引入独立董事制度，一般均界定为选择制的方式，如王保树在文章中所讲：“日本商法、韩国商法也以选择制的方式引入了独立董事制度”，此可参见王保树2004年7月给谢朝斌著《独立董事法律制度研究》（2004年版）所作的序。
［２６］吴建斌：《日本引进独立董事制度的经验及启示》，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_8%5C24%5C1005591876.htm。
［２７］参见上海证券交易所上市公司治理指引（2000年11月）第二十八条；载学成网http://edu.stuccess.com/knowcenter/Stock/new/5/00000049.htm。