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随着当今社会离婚率的普遍增长，离婚后有关探望子女的纠纷也逐渐增加并成为社会问题。作为现代亲权理论的产物，我国婚姻法于2001年新修改时增设了第三十八条确定了离婚后子女探望权制度，使我国婚姻法得到进一步完善，但作为一项新设立的制度，因法条规定过于简单仍存在许多缺陷需要填补。构建完善的探望权制度对于家庭和睦、社会稳定具有重大意义。
一、探望权制度基本理论
（一）探望权的概念
探望权起源于英美法系，后为各国立法所接受，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方基于父母子女关系享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的法定权利。
当父母离异时，子女只能随一方生活，这时才出现交往权利这一自然权利受到阻碍的问题，需要法律加以规范，因此，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非抚养一方自动取得探望权，任何影响、剥夺探望权行使的行为都是违法的。
（二）有关国家及地区探望权制度的规定
1896 年《德国民法典》中第1684条（1）项有关“交往权”的规定： 子女有与父母任何一方交往的权利；父母任何一方有义务并有权与子女交往。《德国民法典》赋予家事法庭判决、监督、限制或中止交往权的权利，并赋予第三人监督交往权执行的权力。此外，《德国民法典》第1685 条（ 1 ）项规定： “祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以交往有利于子女的最佳利益为限”。
《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探望权做了如下的规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”根据联邦法律及各州法律的规定，法院在进行探视权案件审判时，在允许或限制探望子女时，衡量的标准是是否符合子女的最大利益。
此外，美国部分洲的法律规定： 当有监护权的一方拒绝有探视权的一方探视时，对于情节轻微的，法院可以增加判决内容或附加一些执行条件，以确保将来更好地执行探视权判决；对于拒不执行判决并且具有藐视法庭情形的，可以判处罚金或监禁，也可以在规定时间内举行变更监护权的听证，以取消监护人所享有的监护权。
在瑞典，其亲子法将探望权的主体确定为子女，因此，可以实现多大范围内的探视问题，最根本的决定因素在于子女的最大利益。
我国台湾地区将探望权称作为全面交往权，其民法典1055 条第5 项规定： “法院得依请求或依职权，为未行使或负担（ 未成年子女监护） 权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间，但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”
此外，台湾地区执行法规定如果有会面权的一方被有照顾权的另一方拒绝行使会面权，法官应当对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而不履行者，得再处以怠金。并且，裁决在做出时就发生法律效力，可以将子女交给执行人直接强制执行。该规定赋予了探望权法律制度更多法律上实施的约束力和强制执行力，健全了探望权的救济措施，使探望权的实施更有保障，并体现了保护当事人尤其是保护未成年子女的利益的重要宗旨。
《中华人民共和国婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由此可见，我国探望权行使需要具备以下构成要件：1.父母离异后，未成年子女由其中一方直接抚养；2.间接抚养方作为权利主体，直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使权利的消极不作为义务，而且还负有积极的协助义务；3.探望权的行使对子女的成长不能产生负面影响，若出现对未成年子女不利的因素，人民法院可依申请中止探望权利的行使。
二、我国探望权制度的缺陷
（一）主体限定狭窄
依据《中华人民共和国婚姻法》第38条的规定，只将离婚后不直接抚养子女的父或母作为探望权的主体。依照此项规定，行使探望权的主体必须符合以下两个条件： 1） 夫妻双方现已离婚，但曾存在合法的婚姻关系；2） 子女的父或母不直接进行抚养的一方。并未将祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他关系密切人员纳入享有探望权主体。
在确定探望权主体时，应当综合地考虑探望权的设立宗旨、可操作性以及社會伦理道德观念等因素，只限制于不直接抚养的父或母显然过于狭窄，有违于我国良好的传统理论与善良风俗。且《中华人民共和国婚姻法》第28、29条规定，祖父母、外祖父母、兄姐对父母已经死亡或无力抚养的未成年人有抚养的义务，当其尽了抚养义务却不能享有探望权时，就有违权利义务的一致性原则。
（二）规定过于笼统
法律对于探望权的规定缺少可操作性，对行使探望权的时间、地点、方式等规定过于笼统，很大程度上是取决于父母的生活、工作安排。而有的情況下，由于当事人自身的素质水平有限，对于探望权的协议往往缺乏合理性、且操作性差，使之可能就成为一页白纸。探望权美其名曰为权利，实质是未与子女共同生活一方的父或母对于子女的一种关心和照顾，它首先考虑的是子女的意愿和时间上的安排。且探望权设立的宗旨是为了子女的利益，则子女也应享有选择是否探望、探望时间、探望地点以及提出探望不直接抚养一方的权利。
婚姻法对探望权涉及的权利内容没有明确的规定，容易导致权利行使的失当，影响或干扰子女与直接抚养方的正常生活；同时，在子女致人损害时，也不利于落实双方的责任。基于我国采共同监护原则，父或母对于子女的探望显然不能仅停留于相互交往、增进感情，还包括人身、财产方面的照顾和保护。在实践中，当父母监护意见不统一时，应以谁的为准？不直接抚养方在探望期间是否能履行监护义务？这些问题都使得法律必须对探望权的权利内容加以明确。 （三）适用范围单一
在目前实施的婚姻法中，只简单地规定了对离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，但是对于在父母亲分居期间、婚姻关系宣告无效、被撤销或解除同居关系以后不直接抚养子女的父或母是否仍然享有探望权却没有作出有关规定。在司法实践当中，经常会出现一些已分居但尚未离婚的父母一方为了控制子女而使探望权无法得到实现。
（四）义务规定不完善
探望权设立的宗旨并不是为了实现父或母的利益，而是考虑到子女利益，子女利益是居于首要地位的，但是如果不抚养子女的一方在没有正当理由下不探望子女，那么子女的利益得不到实现和保护。因此，《中华人民共和国婚姻法》第38條规定，探望权是指夫妻在离婚之后，不直接抚养子女的父或母有探望权，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望权。而现实中往往由于种种原因，正是负有协助探望权的一方拒不自动履行判决确定的义务，以致造成权利人向法院强制执行。
（五）中止情形过于原则
婚姻法规定中止探望权的法定事由是“不利于子女身心健康的”，这一规定显然过于原则性、抽象性，不利于实践中的操作，应当加以具体化，以免法官自由裁量空间过大。
（六）救济措施不健全
目前我国现行婚姻法对于探望权除了已经规定“对拒不执行探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行”外，便再没有其他救济措施。而法院的强制执行只有当事人请求一次才能执行一次，且不能依职权而启动。美国《统一结婚离婚法》在探望权的救济措施方面规定得最为全面，具体分为藐视法庭诉讼、强制执行探望权诉讼以及变更监护诉讼。
三、我国探望权制度的完善
结合我国国情及借鉴国外立法经验，针对我国现行立法上的缺陷，特别是司法实践中出现逐年增多的探望权纠纷，应该在完善立法，加大普法力度的同时，探索一些在司法实践中解决问题的新途径。
（一）扩大主体范围
从各国目前立法来看，探望权的主体不仅仅包括了不直接抚养子女的父或母，还理应涉及于未成年子女和其他事实上对子女进行抚养的第三人，且日渐呈现主体范围扩大化的趋势。有学者提出，探望权理论上的主体应包括与未成年子女共同生活的父或母（ 包括生父母、养父母、继父母） 、祖父母及外祖父母、享有监护权的第三人。
因此，应当赋予子女的其他近亲属或事实上抚养的第三人探望权。我国实行独生子女政策多年，儿童身边朋友较少，陪伴较多的都是成年亲属。虽然父母亲的探望对子女的健康成长有很大影响，但是也不能忽视兄弟姐妹、祖父母、外祖父母进行探望所起的作用。
（二）明确权利内容
从法国、德国民法典相关规定来看，在采共同监护时，当父母意见不一，难以协商统一时，法官可指定一方（多为直接抚养方）单独行使监护权；在采单方监护时，不直接抚养方仅保留对子女抚养教育进行监视及了解子女相关情况的权利。我国也可借鉴这类做法，在有利于子女健康成长的前提下，明确父母监护责任的主次，并对探望权的权利内容作出适当限制。
立法应当赋予子女探望权，子女不仅有选择探望或不探望的权利，更有选择探望的地点、时间、行使探望的形式的权利。探望权是一种相对权，其本意主要是为使未成年子女身心健康发展，子女要求探望不直接抚养他们的父或母是子女的基本权利，也是父母的基本义务。
（三）完善适用范围
进一步完善探望权制度的适用范围，弥补适用范围单一的缺陷。在规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权的同时，对父、母分居期间的探望权、以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后的探望权行使也应有所规定，以此保障各方利益。
（四）设立第三者协助探望制度
建立专门的保障机制，明确对协助执行探望权的个人和单位的法律责任。社区应该加大法律宣传，引导父母在离婚后对子女探望的问题上形成正确的态度，同时应该对非常态的家庭建立起一套档案，以便随时可以关注和掌握这些家庭的动态，协助法院了解和执行有关未成年子女的问题。此外，妇联、子女所在学校、父母所在单位、相关医疗机构也应当协助法院执行，形成一个社会与国家、法律与道德共同作用的保障机制。当发生父母双方矛盾激化，很难相互调解配合的情形，可以考虑由未成年子女所就读的校方协助执行探望。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行探望权，不易给孩子稚嫩的心灵带来负面影响。
（五）中止事由采概括兼列举式
《婚姻法》第38条第三款对于探望权中止的规定是“不利于子女身心健康”，应从概括式改为概括加列举式进一步加以明确，可增加为：有下列情形之一的，人民法院应当中止探望权人进行探望，待中止事由消灭后，再恢复其探望权：（1）探望方患有严重疾病或传染性疾病且处于传染期的；（2）在探望过程中对子女有遗弃、虐待、胁迫等行为，或对子女有严重违法、犯罪行为的；（3）有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等惡习屡教不改的；（4）探望一方不在规定的时间和场合对子女进行探望，并对子女的生活、学习造成严重影响的；（5）探望一方试图趁机隐匿子女，使其脱离对方直接抚养；（6）其他严重不利于子女身心健康的。
（六）增加救济措施
对子女的人身和探望行为是不能进行强制执行的，因此，在探望权救济措施中规定变更抚养关系诉讼是十分必要的，这可以更有效地促使义务人履行义务。
参考文献：
[1]杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版。
[2]马俊驹，余延满著：《民法原论》，法律出版社2011年版。
[3]张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版。
[4]王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版。
[5]曹诗权著：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版。
[6]王丽萍著：《亲子法研究》，法律出版社2004年版。
[7]陈卫佐著：《德国民法典》，法律出版社，2010年6月版。
[8]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年版。
[11]利谷信羲等著：《离婚法社会学》，北京大学出版社1991年7月第1版。
[12] 吕国强主编：《婚姻家庭案例精选》，群众出版社，2006 年版。
[13]杨立新、秦秀敏：《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社，2001年5月第1版。
一、探望权制度基本理论
（一）探望权的概念
探望权起源于英美法系，后为各国立法所接受，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方基于父母子女关系享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的法定权利。
当父母离异时，子女只能随一方生活，这时才出现交往权利这一自然权利受到阻碍的问题，需要法律加以规范，因此，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非抚养一方自动取得探望权，任何影响、剥夺探望权行使的行为都是违法的。
（二）有关国家及地区探望权制度的规定
1896 年《德国民法典》中第1684条（1）项有关“交往权”的规定： 子女有与父母任何一方交往的权利；父母任何一方有义务并有权与子女交往。《德国民法典》赋予家事法庭判决、监督、限制或中止交往权的权利，并赋予第三人监督交往权执行的权力。此外，《德国民法典》第1685 条（ 1 ）项规定： “祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以交往有利于子女的最佳利益为限”。
《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探望权做了如下的规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”根据联邦法律及各州法律的规定，法院在进行探视权案件审判时，在允许或限制探望子女时，衡量的标准是是否符合子女的最大利益。
此外，美国部分洲的法律规定： 当有监护权的一方拒绝有探视权的一方探视时，对于情节轻微的，法院可以增加判决内容或附加一些执行条件，以确保将来更好地执行探视权判决；对于拒不执行判决并且具有藐视法庭情形的，可以判处罚金或监禁，也可以在规定时间内举行变更监护权的听证，以取消监护人所享有的监护权。
在瑞典，其亲子法将探望权的主体确定为子女，因此，可以实现多大范围内的探视问题，最根本的决定因素在于子女的最大利益。
我国台湾地区将探望权称作为全面交往权，其民法典1055 条第5 项规定： “法院得依请求或依职权，为未行使或负担（ 未成年子女监护） 权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间，但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”
此外，台湾地区执行法规定如果有会面权的一方被有照顾权的另一方拒绝行使会面权，法官应当对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而不履行者，得再处以怠金。并且，裁决在做出时就发生法律效力，可以将子女交给执行人直接强制执行。该规定赋予了探望权法律制度更多法律上实施的约束力和强制执行力，健全了探望权的救济措施，使探望权的实施更有保障，并体现了保护当事人尤其是保护未成年子女的利益的重要宗旨。
《中华人民共和国婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由此可见，我国探望权行使需要具备以下构成要件：1.父母离异后，未成年子女由其中一方直接抚养；2.间接抚养方作为权利主体，直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使权利的消极不作为义务，而且还负有积极的协助义务；3.探望权的行使对子女的成长不能产生负面影响，若出现对未成年子女不利的因素，人民法院可依申请中止探望权利的行使。
二、我国探望权制度的缺陷
（一）主体限定狭窄
依据《中华人民共和国婚姻法》第38条的规定，只将离婚后不直接抚养子女的父或母作为探望权的主体。依照此项规定，行使探望权的主体必须符合以下两个条件： 1） 夫妻双方现已离婚，但曾存在合法的婚姻关系；2） 子女的父或母不直接进行抚养的一方。并未将祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他关系密切人员纳入享有探望权主体。
在确定探望权主体时，应当综合地考虑探望权的设立宗旨、可操作性以及社會伦理道德观念等因素，只限制于不直接抚养的父或母显然过于狭窄，有违于我国良好的传统理论与善良风俗。且《中华人民共和国婚姻法》第28、29条规定，祖父母、外祖父母、兄姐对父母已经死亡或无力抚养的未成年人有抚养的义务，当其尽了抚养义务却不能享有探望权时，就有违权利义务的一致性原则。
（二）规定过于笼统
法律对于探望权的规定缺少可操作性，对行使探望权的时间、地点、方式等规定过于笼统，很大程度上是取决于父母的生活、工作安排。而有的情況下，由于当事人自身的素质水平有限，对于探望权的协议往往缺乏合理性、且操作性差，使之可能就成为一页白纸。探望权美其名曰为权利，实质是未与子女共同生活一方的父或母对于子女的一种关心和照顾，它首先考虑的是子女的意愿和时间上的安排。且探望权设立的宗旨是为了子女的利益，则子女也应享有选择是否探望、探望时间、探望地点以及提出探望不直接抚养一方的权利。
婚姻法对探望权涉及的权利内容没有明确的规定，容易导致权利行使的失当，影响或干扰子女与直接抚养方的正常生活；同时，在子女致人损害时，也不利于落实双方的责任。基于我国采共同监护原则，父或母对于子女的探望显然不能仅停留于相互交往、增进感情，还包括人身、财产方面的照顾和保护。在实践中，当父母监护意见不统一时，应以谁的为准？不直接抚养方在探望期间是否能履行监护义务？这些问题都使得法律必须对探望权的权利内容加以明确。 （三）适用范围单一
在目前实施的婚姻法中，只简单地规定了对离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，但是对于在父母亲分居期间、婚姻关系宣告无效、被撤销或解除同居关系以后不直接抚养子女的父或母是否仍然享有探望权却没有作出有关规定。在司法实践当中，经常会出现一些已分居但尚未离婚的父母一方为了控制子女而使探望权无法得到实现。
（四）义务规定不完善
探望权设立的宗旨并不是为了实现父或母的利益，而是考虑到子女利益，子女利益是居于首要地位的，但是如果不抚养子女的一方在没有正当理由下不探望子女，那么子女的利益得不到实现和保护。因此，《中华人民共和国婚姻法》第38條规定，探望权是指夫妻在离婚之后，不直接抚养子女的父或母有探望权，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望权。而现实中往往由于种种原因，正是负有协助探望权的一方拒不自动履行判决确定的义务，以致造成权利人向法院强制执行。
（五）中止情形过于原则
婚姻法规定中止探望权的法定事由是“不利于子女身心健康的”，这一规定显然过于原则性、抽象性，不利于实践中的操作，应当加以具体化，以免法官自由裁量空间过大。
（六）救济措施不健全
目前我国现行婚姻法对于探望权除了已经规定“对拒不执行探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行”外，便再没有其他救济措施。而法院的强制执行只有当事人请求一次才能执行一次，且不能依职权而启动。美国《统一结婚离婚法》在探望权的救济措施方面规定得最为全面，具体分为藐视法庭诉讼、强制执行探望权诉讼以及变更监护诉讼。
三、我国探望权制度的完善
结合我国国情及借鉴国外立法经验，针对我国现行立法上的缺陷，特别是司法实践中出现逐年增多的探望权纠纷，应该在完善立法，加大普法力度的同时，探索一些在司法实践中解决问题的新途径。
（一）扩大主体范围
从各国目前立法来看，探望权的主体不仅仅包括了不直接抚养子女的父或母，还理应涉及于未成年子女和其他事实上对子女进行抚养的第三人，且日渐呈现主体范围扩大化的趋势。有学者提出，探望权理论上的主体应包括与未成年子女共同生活的父或母（ 包括生父母、养父母、继父母） 、祖父母及外祖父母、享有监护权的第三人。
因此，应当赋予子女的其他近亲属或事实上抚养的第三人探望权。我国实行独生子女政策多年，儿童身边朋友较少，陪伴较多的都是成年亲属。虽然父母亲的探望对子女的健康成长有很大影响，但是也不能忽视兄弟姐妹、祖父母、外祖父母进行探望所起的作用。
（二）明确权利内容
从法国、德国民法典相关规定来看，在采共同监护时，当父母意见不一，难以协商统一时，法官可指定一方（多为直接抚养方）单独行使监护权；在采单方监护时，不直接抚养方仅保留对子女抚养教育进行监视及了解子女相关情况的权利。我国也可借鉴这类做法，在有利于子女健康成长的前提下，明确父母监护责任的主次，并对探望权的权利内容作出适当限制。
立法应当赋予子女探望权，子女不仅有选择探望或不探望的权利，更有选择探望的地点、时间、行使探望的形式的权利。探望权是一种相对权，其本意主要是为使未成年子女身心健康发展，子女要求探望不直接抚养他们的父或母是子女的基本权利，也是父母的基本义务。
（三）完善适用范围
进一步完善探望权制度的适用范围，弥补适用范围单一的缺陷。在规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权的同时，对父、母分居期间的探望权、以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后的探望权行使也应有所规定，以此保障各方利益。
（四）设立第三者协助探望制度
建立专门的保障机制，明确对协助执行探望权的个人和单位的法律责任。社区应该加大法律宣传，引导父母在离婚后对子女探望的问题上形成正确的态度，同时应该对非常态的家庭建立起一套档案，以便随时可以关注和掌握这些家庭的动态，协助法院了解和执行有关未成年子女的问题。此外，妇联、子女所在学校、父母所在单位、相关医疗机构也应当协助法院执行，形成一个社会与国家、法律与道德共同作用的保障机制。当发生父母双方矛盾激化，很难相互调解配合的情形，可以考虑由未成年子女所就读的校方协助执行探望。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行探望权，不易给孩子稚嫩的心灵带来负面影响。
（五）中止事由采概括兼列举式
《婚姻法》第38条第三款对于探望权中止的规定是“不利于子女身心健康”，应从概括式改为概括加列举式进一步加以明确，可增加为：有下列情形之一的，人民法院应当中止探望权人进行探望，待中止事由消灭后，再恢复其探望权：（1）探望方患有严重疾病或传染性疾病且处于传染期的；（2）在探望过程中对子女有遗弃、虐待、胁迫等行为，或对子女有严重违法、犯罪行为的；（3）有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等惡习屡教不改的；（4）探望一方不在规定的时间和场合对子女进行探望，并对子女的生活、学习造成严重影响的；（5）探望一方试图趁机隐匿子女，使其脱离对方直接抚养；（6）其他严重不利于子女身心健康的。
（六）增加救济措施
对子女的人身和探望行为是不能进行强制执行的，因此，在探望权救济措施中规定变更抚养关系诉讼是十分必要的，这可以更有效地促使义务人履行义务。
参考文献：
[1]杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版。
[2]马俊驹，余延满著：《民法原论》，法律出版社2011年版。
[3]张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版。
[4]王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版。
[5]曹诗权著：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版。
[6]王丽萍著：《亲子法研究》，法律出版社2004年版。
[7]陈卫佐著：《德国民法典》，法律出版社，2010年6月版。
[8]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年版。
[11]利谷信羲等著：《离婚法社会学》，北京大学出版社1991年7月第1版。
[12] 吕国强主编：《婚姻家庭案例精选》，群众出版社，2006 年版。
[13]杨立新、秦秀敏：《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，吉林人民出版社，2001年5月第1版。