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确定损害赔偿数额的难题主要体现为两大方面：一是当事人举证的难度和积极性，二是法院适用损害赔偿的计算方式。本文将在此基础上，结合北京知识产权法院的一些思考和探索做进一步的探讨。
考察我国知识产权民事侵权审判实践，怎样确定赔偿数额始终是困扰当事人和法院的一大难题。这也被称为“世界性难题”1。在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中，全国人民代表大会常务委员会执法检查组就提到，专利维权存在“赔偿低”2的问题。客观来讲，“赔偿低”在其他知识产权侵权诉讼中也有不同程度的存在，尽管在各方的共同努力下有所好转，但至今仍未根本改变。说到“赔偿低”，至少有两个方面的指向，一是权利人通过司法裁判获得的赔偿数额低于侵权人的侵权获利，不足以遏制侵权行为的泛滥；二是权利人通过司法裁判获得的赔偿数额低于其维权支出，导致权利人缺乏维权动力。关于“赔偿低”的根源，现有的研究成果不少，实证方面，有的将重点放在赔偿证据的缺失，指出当事人应注重证据的收集3；有的提出要合理分配舉证责任和举证内容，细化赔偿计算方式4；还有的分析了不认同“赔偿低”的十个理由，涵盖了当事人举证、知识产权价值、损害赔偿计算方式的适用等十个方面5。综合上述研究成果，确定损害赔偿数额的难题主要体现为两大方面：一是当事人举证的难度和积极性，二是法院适用损害赔偿的计算方式。本文将在此基础上，结合北京知识产权法院的一些思考和探索做进一步的探讨。
一、怎样认识“赔偿低”的现象
站在司法中立裁判的视角，“赔偿低”的现象似乎根源于权利人没有提交确定赔偿数额的证据，毕竟，法院的角色是居中裁判。6但是，如果进一步想，可能就会涉及到如下问题：作为维权方，权利人为什么不提交或难以提交赔偿数额方面的证据？鉴于知识产权具有无形性等特点，权利人是否应当自行承担举证不能的全部后果？如果因举证不能（难以举证）导致“赔偿低”等现象长期持续存在，对于我国经济的转型升级、创新驱动发展国家战略的实施是利是弊？法院在确定赔偿数额的过程中，究竟处于何种地位，应该承担怎样的职责使命？要想回答好这些问题，就无法避开知识产权司法理念的再认识和再讨论。
2014年8月31日，全国人大常委会表决通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，北京、广州、上海三家知识产权法院于2014年底相继成立。设立知识产权法院，一个很重要的目的便是落实国家创新驱动发展战略、提高知识产权保护水平。2016年11月4日，中共中央、国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确提出要加大对知识产权侵权行为的惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用确实加强产权司法保护的意见》指出，要按照“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策，加大保护力度，推进知识产权强国建设。可见，知识产权保护不仅是权利主体的维权问题，还直接影响到国家创新驱动发展战略的实施，“兹事体大”。
毫无疑问，“赔偿低”的现象是市场主体创新活动的反面教材，必定会对其开展创新活动产生消极影响，也不利于国家创新驱动发展战略的实施。面对这一现状，法院在坚持其居中裁判的同时，在确定赔偿数额方面也要有所作为。法院应在现有法律的框架范围内，积极探索加大知识产权司法保护力度的有力举措。7在此基础上，还应进一步探索具体操作规则上的贯彻落实问题，例如：赔偿数额怎样体现知识产权的市场价值？怎样适用举证妨碍等证据规则？在适用具体的损害赔偿计算方式时如何体现加大保护力度的理念？等等。
二、让赔偿数额体现出知识产权的市场价值
考察《专利法》第六十五条8、《商标法》第六十三条9和《著作权法》第四十九条10，除《商标法》第六十三条规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”外，其余法条都恪守着民事损害赔偿的“填平原则”。根据法律条文本身的规定，不论是权利人的实际损失、侵权人获得的利益、许可使用费的合理倍数，或是根据侵权情节等确定的法定赔偿数额，实际上都应该体现为涉案知识产权的市场价值。
但是，实务中的问题在于，在大多数案件中，当事人都没有提交确定赔偿数额的证据，并主张适用法定赔偿，导致法院在此过程中缺少具体的考量赔偿数额的证据，而权利人也觉得判赔额没有充分体现出其知识产权的市场价值，进而出现事实上“填不平”的局面。11 因此，法院要想在确定赔偿数额方面有所作为，必须重新回到《专利法》第六十五条、《商标法》第六十三条和《著作权法》第四十九条的规定，让赔偿数额充分体现出知识产权的市场价值。
在U盾专利侵权案12中，原告握奇公司主张采用以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权赔偿数额。法院根据原告的申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中国金融认证中心进行了调查取证，计算出被诉侵权产品的实际数量及每件专利产品的合理利润，全额支持了原告4900万元的赔偿请求。该案是以“权利人因被诉侵权所受到的实际损失”确定赔偿数额的典型案例，通过精确的数据计算，充分体现了涉案知识产权的市场价值。在涉书生公司侵犯著作权上诉案13中，二审法院认为，一审法院未充分考虑涉案作品的市场价值和行业特点，所确定的赔偿数额折合成基本稿酬标准仅相当于每千字30元左右，低于现有基本稿酬的最低标准，明显偏低，不仅不能弥补权利人的损失，也不能准确反映作品的市场价值，亦不能有效制止侵权，更不能引导数字图书馆行业的健康发展。依据填平原则，基本稿酬标准是对作品受到侵害之最低保障，故基本稿酬标准可以作为网络著作权侵权案件中确定赔偿数额时参照适用的依据。据此，二审法院参照2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付报酬办法》的规定，按照稿酬标准上限300元/千字确定侵权赔偿数额。该案一、二审法院均适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，但二审法院综合考虑到作者及其作品的知名度、作品的独创性程度等因素，参照适用最新修订的稿酬标准，更好地反映了涉案图书的市场价值。 三、鼓励权利人积极提交证据
正如多份实证调研报告已经指出的，“赔偿低”的现象与权利人不提交或难以提交损害赔偿数额方面的证据直接相关14，这也是全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中提到的“举证难”问题。“举证难”问题的产生，主要源于知识产权的“无形性”等特点，但不得不承认的是，司法实务中法院对当事人举证的回应不足，在某种程度上也起到了推波助澜的作用。
司法实务中，知识产权侵权案件与其他案件证据的采信标准相同，证明赔偿数额的证据也应具备“三性”，即真实性、合法性和关联性。尤其是关联性的审查，以专利侵权案件中适用“权利人因被诉侵权所受到的实际损失”确定赔偿数额为例，其涉及“专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”“专利产品的合理利润”“侵权产品在市场上销售的总数”等具体的计算项目。而司法实务中，权利人往往很难全部提供这些证据，且其中任何内容的不精确都可能导致权利人的实际损失、侵权人获得的利益、許可使用费的合理倍数等计算方式无法适用，进而不得不适用法定赔偿的计算方式。一旦权利人举证无法得到善意的回应，将导致其不再积极举证，进而陷入“权利人怠于举证，判赔数额低；判赔数额低，权利人不愿积极举证”的怪圈。
在“美孚”商标侵权案15中，法院认为，由查明事实16可推知，第一、二被告在2009年的年销售额至少在1.7亿元以上，2010年的销售额亦应在该数额上下。即便两被告并非在此之前的每年均有此销售额，但无论如何，在整个侵权持续期间，被诉行为所获得的利益以及该行为对原告所造成的损失，均显然远远高于原告所主张的450万元的诉讼请求，故法院对该数额予以全额支持。该案中，法院通过对权利人公证的被告及案外人官方网站的介绍，推定出相应的赔偿数额。尽管该数额与实际的数额并不一定相符，但法院通过这种推定方式，对权利人的举证活动进行了积极回应，也完成了赔偿数额的确定。
当然，对权利人举证活动的鼓励还体现在对其因举证行为而引发的合理开支的支持。在前述“美孚”商标侵权案17中，法院认为，原告在本案中已提交原件的票据包括：国际贸易促进委员会专利商标事务所出具的本案收费通知单，费用为19724元；北京市中信公证处出具的相关公证费用证明，金额为13550元；北京市长安公证处出具的金额为1750元的发票。法院对于上述合理支出予以全额支持。
四、充分适用举证妨碍等证据规则
虽然说要鼓励权利人积极提交证据，但“举证难”之所以成为一个长期存在的现象，确实也是因为提交证据并非易事。也正是考虑到权利人的举证难度，《民事诉讼法》及其司法解释在“谁主张，谁举证”这一基本规则之外，又设定了一些特殊的规则和保障措施。例如，赋予当事人申请法院调查取证18、证据保全19的权利，赋予法院特定情形下举证责任分配的裁量权20，以及对一方不利事实的推定21。此外，在《民事诉讼法》及其司法解释制定的举证规则的基础上，相关知识产权实体法及司法解释亦细化明确了具体的操作规则。22
事实上，上述规则中，《民事诉讼证据若干规定》第七十五条、《商标法》第六十三条第二款和《专利侵权司法解释（二）》第二十七条的规定就是举证妨碍规则。关键在于，该举证妨碍规则在实务中是否已经得到充分的运用。
在“墙锢”商标侵权案23中，原告美巢公司以被告秀洁公司因侵权所获得的利益主张赔偿数额，并提交了相关证据作为考量因素24。法院认为，原告尽其所能提交了由公开信息渠道可以获知的被告经营被控侵权商品的证据，在法院向被告释明后，被告虽然对上述证据所载信息的客观性提出异议，但仍不提供相关账簿、资料予以反驳，也未就相应公证书效力向公证行政主管机关提出撤销，法院将结合原告美巢公司提供的相关证据对赔偿数额予以确定。据此，法院结合被告的经营规模，侵权产品的单位销售利润、产量、销售时间、销售门店数量、地域范围等因素，对于原告1000万元的赔偿请求予以全额支持。该案中，法院适用了《商标法》第六十三条第二款的规定，在被告不提供账簿、资料的情况下，参考原告的主张和证据判定赔偿数额。
五、积极发挥程序性措施的作用
正如上节提到的，为弥补权利人举证能力的不足，更好地查明案件事实，《民事诉讼法》及其司法解释赋予了当事人申请法院调查取证、证据保全的程序性权利。在加大保护力度、确保赔偿数额体现知识产权的市场价值的背景下，如何更好地发挥调查取证、证据保全等程序性措施对固定赔偿数额证据的重要作用，无疑是一项重大课题。
司法实务中，由于各地法院对于“当事人因客观原因不能自行收集”“证据可能灭失或者以后难以取得”等调查取证、证据保全要件的判断标准把握不一，加之我国市场主体的财物账簿普遍不健全、现阶段司法的威慑力不足导致社会公众提供证据的配合度过低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的综合作用，导致调查取证、证据保全等工作的开展情况始终不甚理想。对此，法院应该充分认识到调查取证、证据保全等程序性举措对于加大知识产权保护力度的重要意义，积极作为，积累程序性措施的实务经验，并对提供伪证、阻扰作证的行为加大处罚力度，体现出司法活动的权威性和威慑力，进而树立司法的公信力。
在U盾专利侵权案25中，法院根据原告握奇公司提出的申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中国金融认证中心发送《调查函》，就被告恒宝公司向有关银行销售USBKEY产品的数量情况进行调查取证。针对法院的《调查函》，上述各单位均向法院出具了书面证明。正是得益于上述调查取证，法院固定了被诉侵权产品的数量。
在旅游卫视台标著作权纠纷案26中，法院认定被告爱美德公司提交的多份关键证据系虚假证据，全国皮革工业标准化技术委员会出具虚假证言，上述行为情节较为恶劣，严重妨碍民事诉讼，根据《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十五条的规定，对上述二单位分别罚款100万元和10万元，并对全国皮革标准化委员会秘书长赵某罚款1万元。该案涉及造假的虽然是侵权证据，但一旦涉及赔偿证据造假，同样可以适用上述《民事诉讼法》的相关规定予以制裁。 六、善于适用许可使用费
对于赔偿数额的确定，《专利法》第六十五条和《商标法》第六十三条均规定在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情形下，可参照许可使用费的倍数合理确定。虽然《著作权》第四十九条没有类似的规定，但司法实务中不乏适用许可使用费的判例，最高法院的相关司法解释在明确许可使用费的适用规则时，也并未区分具体的知识产权类型。27而且，最新版的《著作权法》（修订草案送审稿）也有类似参照许可使用费倍数合理确定的规定。28
司法实务中，适用许可使用费的难题在于对“可参照性”的理解和把握，至少可能涉及到许可使用方式、许可地域、许可期间、履行方式等协议内容的可参照性。当然，我国知识产权许可使用率不高也是影响适用许可使用费的直接因素之一，即使是存在许可协议的情形，还需面临许可协议的签订主体是否有关联性、许可协议是否真实履行等质疑。
在涉WAPI标准必要专利侵权纠纷案29中，原告西电捷通公司主张以1元/件的标准确定许可费，并以许可费的3倍确定赔偿数额。为证明其主张，原告提交了四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。对此，被告认为相关合同针对的是专利包，涉案专利仅仅是专利包中的一件，故1元/件的许可费标准不合理。法院认为，四份合同分别于2009年、2012年签订于西安和北京，其适用地域和时间范围对本案具有可参照性。四份合同约定的专利提成费为1元/件，虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利包中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心为涉案专利，因此，上述四份合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的标准。考虑到涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，法院支持了原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张。对于法院在该案确定的赔偿数额，也有观点提出质疑，认为涉案WAPI专利并没有在市场上实施。该观点也许有其事实基础，但本案主要是适用许可使用费的方式确定的赔偿数额，而根据法院查明的事实，涉案四份许可协议具有真实性，也有发票一类的证据证明其已实际履行。
七、灵活适用法定赔偿
众所周知，我国知识产权侵权司法实践中，在确定赔偿数额时，绝大多数案件采取的是法定赔偿的计算方式。2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心曾经发布过一份《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》。根据该报告，在著作权、商标权、专利权侵权纠纷案件中，适用法定赔偿的比例分别为78.54%、97.63%和97.25%。30但需要注意的是，不能因为法定赔偿适用比例高就否定其存在的价值，或者把“赔偿低”的现象归因于法定赔偿的适用。恰恰相反，在我国现行赔偿数额偏低的情形下，法定赔偿是司法实践不断发展的结果，有利于满足加大知识产权保护力度的需要。31
司法实务中，面临的问题是如何更加灵活地适用法定赔偿，以发挥出其应有的价值。在“MONCLER”商标侵权案32中，法院适用法定赔偿考虑的因素包括：1.根据法院查明的事实，原告的商标具有较高的知名度；2.被告网站上展示的服装上带有与原告“MONCLER”商标相同的商标；3.被告作为涉案服装的生产者，其在网站上邀请加盟并招募代理商且侵權的时间较长；4.被告故意在其生产的服装上不标示生产者，侵权恶意明显，侵权后果比较严重；5.被告生产、销售的涉案服装价格较高；6.被告未提供其因侵权获利或者生产、销售服装数量的证据。综合考虑上述因素，法院以法定赔偿的上限300万元确定损害赔偿数额。这个案件也是新《商标法》施行以来法院就商标侵权适用法定赔偿最高限额的首例判决，对于加大知识产权保护力度具有示范效应。
在实践经验的基础上，最高人民法院对赔偿数额的确定方式也正在逐渐完善，“酌定赔偿”（“裁量性赔偿”）的方式应运而生。例如，在“音响（金刚便携式xway-m5）”外观设计专利侵权纠纷案33中，最高人民法院指出，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额。
在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，最高人民法院指出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。34在“动态平衡阀”发明专利侵权案35中，法院综合考虑被告经营规模、主观恶意、专利产品及被控侵权产品单价、行业利润等因素，突破法定赔偿上限，判令被告赔偿经济损失150万元。
八、大胆提高律师费
合理开支体现为权利人获取正义的成本，在制度设计上，该成本由何方承担会影响到权利人寻求正义的行为。因此，合理开支的赔偿一方面是对权利人诉权保障的体现，另一方面也能在一定程度上减少“赢了官司输了钱”的现象，而律师费无疑是合理开支的重要组成部分。
司法实务中，权利人可能只提供了委托合同或者收费凭证，或者仅是主张其委托了律师参与维权，但未提供委托合同和收费凭证，在这种情况下，法院就权利人的主张应如何处理？如果按照严格的证据要求，权利人的请求肯定不能得到支持，但在具体的司法实务中，一概拒绝的做法也很难说完全合理。有的案件中，法官结合具体的案情，针对这种情况就律师费用的问题进行了酌情支持。我们认为，这一做法符合实事求是的原则，也较好地体现了加大知识产权司法保护力度、降低权利人维权成本的司法保护政策，是值得肯定的。
另外，对律师费的确定还应考虑到律师收费市场的实际。在U盾专利侵权案36中，原告主张以计时收费方式作为律师费的计算标准，对此，法院经审判委员会讨论予以认可。在此基础上，法院结合案件代理的必要性、案件难易程度以及代理律师为本案的实际付出等情况认为，原告在本案中主张的律师费数额合理，对该项请求予以支持。 其实，律师计时收费的做法也有先例可循。在“后换档器支架”发明专利权纠纷案37中，最高人民法院指出，日骋公司虽对上述律师费（按照每位律师每小时3000元计收，共计442500元）的数额提出质疑，但未提出充分的事实和理由，且律师费以每小时3000元计收并未违反有关法律、行政法规以及行政规章的规定，故予以支持。
九、充分、大胆地说明理由
伴随着“赔偿低”的现象，法院判赔所遭受的另一诟病，就是裁判文书不说理或者说理不充分。客观来讲，在绝大部分案件都适用法定赔偿的情形下，如何对判赔进行说理确实也是困扰法官的一大难题，尤其是在当事人未就赔偿问题进行举证的案件中，要求法官说理未免有“巧妇难为无米之炊”之嫌，这也导致一些法官索性放弃说理，以免言多必失。
站在法官的立场，上述做法似乎是法官的理性选择。但是，立足于加大知识产权保护力度的语境，判赔说理其实也是加大保护力度的一个方面。充分的判赔说理能够让当事人、社会公众更为清晰地了解法官在确定赔偿数额时的考虑因素，并且在其做出相关行为（包括诉讼行为）时给予更为明确的指引，使其再次涉诉时按照法院的判赔思路进行举证，从而促进法院判赔数额的精细化和整体提升，形成一种良性循环。
至于说具体的判赔说理方式，大体上包括两个方面，一是敢于说理，要彻底抛开言多必失的担心；二是要善于说理，而不能仅仅依靠事实和法律的堆砌。在“紫玉商标侵权案”38中，二审法院对一审判赔额进行改判，将一审法院确定的100万元赔偿数额提升至法定最高限额300万元。二审法院认为，在适用《商标法》第六十三条第三款确定赔偿数额时，应当考虑涉案商标的显著性与声誉、不动产商标的特殊性、侵权行为的性质及持续时间、侵权行为的地域等因素綜合确定。具体而言：1.紫玉山庄公司涉案商标具有较高的显著性与知名度；2.不动产商标具有特殊性，直接代表了不动产项目的质量、品质、配套设施及环境等特点，且不动产商标因不动产的特殊物理属性而对相关公众产生持续甚至越来越强化的影响力；3.海润公司与紫玉山庄公司同处于北京地区，对于紫玉山庄公司具有较高知名度的涉案商标理应知晓。海润公司使用“紫玉公馆”及“海润紫玉公馆”的行为缺乏正当理由，且其在接到紫玉山庄公司发送的律师函后仍将“紫玉”作为涉案楼盘名称的主要识别因素，继续实施侵权行为，致使其侵权行为长达八个月左右，侵权恶意明显；4.侵权赔偿的数额应当与涉案商品的市场价值相对应。紫玉山庄公司的涉案商标实际使用的项目与海润公司的涉案楼盘均指向商品房，市场价值巨大，在建造成本相对稳定而商品房价格较高的情况下，开发商的利润空间则相对较大。将涉案商品的市场价值纳入确定赔偿数额的考量因素，也会使得侵权成本提高，从而达到有效防止侵权、制止侵权行为、保护权利人的合法权益的效果。可以看出，该案判赔说理把合议庭和审判委员会确定赔偿数额时的考虑因素都写进入了判决书，既敢于说理，又善于说理，令人信服。
本文立足于加大知识产权保护力度的背景，围绕“怎样认识‘赔偿低’的现象”等九个问题，对确定侵权赔偿数额的路径做了探讨。需要注意的是，尽管文中案例都体现出了加大保护力度的裁判理念，但是，加大保护力度始终需要事实基础，不能毫无依据。我们不能将加大保护力度曲解为盲目地提高侵权赔偿额，而必须始终立足于案件事实。39
考察我国知识产权民事侵权审判实践，怎样确定赔偿数额始终是困扰当事人和法院的一大难题。这也被称为“世界性难题”1。在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中，全国人民代表大会常务委员会执法检查组就提到，专利维权存在“赔偿低”2的问题。客观来讲，“赔偿低”在其他知识产权侵权诉讼中也有不同程度的存在，尽管在各方的共同努力下有所好转，但至今仍未根本改变。说到“赔偿低”，至少有两个方面的指向，一是权利人通过司法裁判获得的赔偿数额低于侵权人的侵权获利，不足以遏制侵权行为的泛滥；二是权利人通过司法裁判获得的赔偿数额低于其维权支出，导致权利人缺乏维权动力。关于“赔偿低”的根源，现有的研究成果不少，实证方面，有的将重点放在赔偿证据的缺失，指出当事人应注重证据的收集3；有的提出要合理分配舉证责任和举证内容，细化赔偿计算方式4；还有的分析了不认同“赔偿低”的十个理由，涵盖了当事人举证、知识产权价值、损害赔偿计算方式的适用等十个方面5。综合上述研究成果，确定损害赔偿数额的难题主要体现为两大方面：一是当事人举证的难度和积极性，二是法院适用损害赔偿的计算方式。本文将在此基础上，结合北京知识产权法院的一些思考和探索做进一步的探讨。
一、怎样认识“赔偿低”的现象
站在司法中立裁判的视角，“赔偿低”的现象似乎根源于权利人没有提交确定赔偿数额的证据，毕竟，法院的角色是居中裁判。6但是，如果进一步想，可能就会涉及到如下问题：作为维权方，权利人为什么不提交或难以提交赔偿数额方面的证据？鉴于知识产权具有无形性等特点，权利人是否应当自行承担举证不能的全部后果？如果因举证不能（难以举证）导致“赔偿低”等现象长期持续存在，对于我国经济的转型升级、创新驱动发展国家战略的实施是利是弊？法院在确定赔偿数额的过程中，究竟处于何种地位，应该承担怎样的职责使命？要想回答好这些问题，就无法避开知识产权司法理念的再认识和再讨论。
2014年8月31日，全国人大常委会表决通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，北京、广州、上海三家知识产权法院于2014年底相继成立。设立知识产权法院，一个很重要的目的便是落实国家创新驱动发展战略、提高知识产权保护水平。2016年11月4日，中共中央、国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确提出要加大对知识产权侵权行为的惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用确实加强产权司法保护的意见》指出，要按照“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策，加大保护力度，推进知识产权强国建设。可见，知识产权保护不仅是权利主体的维权问题，还直接影响到国家创新驱动发展战略的实施，“兹事体大”。
毫无疑问，“赔偿低”的现象是市场主体创新活动的反面教材，必定会对其开展创新活动产生消极影响，也不利于国家创新驱动发展战略的实施。面对这一现状，法院在坚持其居中裁判的同时，在确定赔偿数额方面也要有所作为。法院应在现有法律的框架范围内，积极探索加大知识产权司法保护力度的有力举措。7在此基础上，还应进一步探索具体操作规则上的贯彻落实问题，例如：赔偿数额怎样体现知识产权的市场价值？怎样适用举证妨碍等证据规则？在适用具体的损害赔偿计算方式时如何体现加大保护力度的理念？等等。
二、让赔偿数额体现出知识产权的市场价值
考察《专利法》第六十五条8、《商标法》第六十三条9和《著作权法》第四十九条10，除《商标法》第六十三条规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”外，其余法条都恪守着民事损害赔偿的“填平原则”。根据法律条文本身的规定，不论是权利人的实际损失、侵权人获得的利益、许可使用费的合理倍数，或是根据侵权情节等确定的法定赔偿数额，实际上都应该体现为涉案知识产权的市场价值。
但是，实务中的问题在于，在大多数案件中，当事人都没有提交确定赔偿数额的证据，并主张适用法定赔偿，导致法院在此过程中缺少具体的考量赔偿数额的证据，而权利人也觉得判赔额没有充分体现出其知识产权的市场价值，进而出现事实上“填不平”的局面。11 因此，法院要想在确定赔偿数额方面有所作为，必须重新回到《专利法》第六十五条、《商标法》第六十三条和《著作权法》第四十九条的规定，让赔偿数额充分体现出知识产权的市场价值。
在U盾专利侵权案12中，原告握奇公司主张采用以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权赔偿数额。法院根据原告的申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中国金融认证中心进行了调查取证，计算出被诉侵权产品的实际数量及每件专利产品的合理利润，全额支持了原告4900万元的赔偿请求。该案是以“权利人因被诉侵权所受到的实际损失”确定赔偿数额的典型案例，通过精确的数据计算，充分体现了涉案知识产权的市场价值。在涉书生公司侵犯著作权上诉案13中，二审法院认为，一审法院未充分考虑涉案作品的市场价值和行业特点，所确定的赔偿数额折合成基本稿酬标准仅相当于每千字30元左右，低于现有基本稿酬的最低标准，明显偏低，不仅不能弥补权利人的损失，也不能准确反映作品的市场价值，亦不能有效制止侵权，更不能引导数字图书馆行业的健康发展。依据填平原则，基本稿酬标准是对作品受到侵害之最低保障，故基本稿酬标准可以作为网络著作权侵权案件中确定赔偿数额时参照适用的依据。据此，二审法院参照2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付报酬办法》的规定，按照稿酬标准上限300元/千字确定侵权赔偿数额。该案一、二审法院均适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，但二审法院综合考虑到作者及其作品的知名度、作品的独创性程度等因素，参照适用最新修订的稿酬标准，更好地反映了涉案图书的市场价值。 三、鼓励权利人积极提交证据
正如多份实证调研报告已经指出的，“赔偿低”的现象与权利人不提交或难以提交损害赔偿数额方面的证据直接相关14，这也是全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中提到的“举证难”问题。“举证难”问题的产生，主要源于知识产权的“无形性”等特点，但不得不承认的是，司法实务中法院对当事人举证的回应不足，在某种程度上也起到了推波助澜的作用。
司法实务中，知识产权侵权案件与其他案件证据的采信标准相同，证明赔偿数额的证据也应具备“三性”，即真实性、合法性和关联性。尤其是关联性的审查，以专利侵权案件中适用“权利人因被诉侵权所受到的实际损失”确定赔偿数额为例，其涉及“专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”“专利产品的合理利润”“侵权产品在市场上销售的总数”等具体的计算项目。而司法实务中，权利人往往很难全部提供这些证据，且其中任何内容的不精确都可能导致权利人的实际损失、侵权人获得的利益、許可使用费的合理倍数等计算方式无法适用，进而不得不适用法定赔偿的计算方式。一旦权利人举证无法得到善意的回应，将导致其不再积极举证，进而陷入“权利人怠于举证，判赔数额低；判赔数额低，权利人不愿积极举证”的怪圈。
在“美孚”商标侵权案15中，法院认为，由查明事实16可推知，第一、二被告在2009年的年销售额至少在1.7亿元以上，2010年的销售额亦应在该数额上下。即便两被告并非在此之前的每年均有此销售额，但无论如何，在整个侵权持续期间，被诉行为所获得的利益以及该行为对原告所造成的损失，均显然远远高于原告所主张的450万元的诉讼请求，故法院对该数额予以全额支持。该案中，法院通过对权利人公证的被告及案外人官方网站的介绍，推定出相应的赔偿数额。尽管该数额与实际的数额并不一定相符，但法院通过这种推定方式，对权利人的举证活动进行了积极回应，也完成了赔偿数额的确定。
当然，对权利人举证活动的鼓励还体现在对其因举证行为而引发的合理开支的支持。在前述“美孚”商标侵权案17中，法院认为，原告在本案中已提交原件的票据包括：国际贸易促进委员会专利商标事务所出具的本案收费通知单，费用为19724元；北京市中信公证处出具的相关公证费用证明，金额为13550元；北京市长安公证处出具的金额为1750元的发票。法院对于上述合理支出予以全额支持。
四、充分适用举证妨碍等证据规则
虽然说要鼓励权利人积极提交证据，但“举证难”之所以成为一个长期存在的现象，确实也是因为提交证据并非易事。也正是考虑到权利人的举证难度，《民事诉讼法》及其司法解释在“谁主张，谁举证”这一基本规则之外，又设定了一些特殊的规则和保障措施。例如，赋予当事人申请法院调查取证18、证据保全19的权利，赋予法院特定情形下举证责任分配的裁量权20，以及对一方不利事实的推定21。此外，在《民事诉讼法》及其司法解释制定的举证规则的基础上，相关知识产权实体法及司法解释亦细化明确了具体的操作规则。22
事实上，上述规则中，《民事诉讼证据若干规定》第七十五条、《商标法》第六十三条第二款和《专利侵权司法解释（二）》第二十七条的规定就是举证妨碍规则。关键在于，该举证妨碍规则在实务中是否已经得到充分的运用。
在“墙锢”商标侵权案23中，原告美巢公司以被告秀洁公司因侵权所获得的利益主张赔偿数额，并提交了相关证据作为考量因素24。法院认为，原告尽其所能提交了由公开信息渠道可以获知的被告经营被控侵权商品的证据，在法院向被告释明后，被告虽然对上述证据所载信息的客观性提出异议，但仍不提供相关账簿、资料予以反驳，也未就相应公证书效力向公证行政主管机关提出撤销，法院将结合原告美巢公司提供的相关证据对赔偿数额予以确定。据此，法院结合被告的经营规模，侵权产品的单位销售利润、产量、销售时间、销售门店数量、地域范围等因素，对于原告1000万元的赔偿请求予以全额支持。该案中，法院适用了《商标法》第六十三条第二款的规定，在被告不提供账簿、资料的情况下，参考原告的主张和证据判定赔偿数额。
五、积极发挥程序性措施的作用
正如上节提到的，为弥补权利人举证能力的不足，更好地查明案件事实，《民事诉讼法》及其司法解释赋予了当事人申请法院调查取证、证据保全的程序性权利。在加大保护力度、确保赔偿数额体现知识产权的市场价值的背景下，如何更好地发挥调查取证、证据保全等程序性措施对固定赔偿数额证据的重要作用，无疑是一项重大课题。
司法实务中，由于各地法院对于“当事人因客观原因不能自行收集”“证据可能灭失或者以后难以取得”等调查取证、证据保全要件的判断标准把握不一，加之我国市场主体的财物账簿普遍不健全、现阶段司法的威慑力不足导致社会公众提供证据的配合度过低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的综合作用，导致调查取证、证据保全等工作的开展情况始终不甚理想。对此，法院应该充分认识到调查取证、证据保全等程序性举措对于加大知识产权保护力度的重要意义，积极作为，积累程序性措施的实务经验，并对提供伪证、阻扰作证的行为加大处罚力度，体现出司法活动的权威性和威慑力，进而树立司法的公信力。
在U盾专利侵权案25中，法院根据原告握奇公司提出的申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中国金融认证中心发送《调查函》，就被告恒宝公司向有关银行销售USBKEY产品的数量情况进行调查取证。针对法院的《调查函》，上述各单位均向法院出具了书面证明。正是得益于上述调查取证，法院固定了被诉侵权产品的数量。
在旅游卫视台标著作权纠纷案26中，法院认定被告爱美德公司提交的多份关键证据系虚假证据，全国皮革工业标准化技术委员会出具虚假证言，上述行为情节较为恶劣，严重妨碍民事诉讼，根据《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十五条的规定，对上述二单位分别罚款100万元和10万元，并对全国皮革标准化委员会秘书长赵某罚款1万元。该案涉及造假的虽然是侵权证据，但一旦涉及赔偿证据造假，同样可以适用上述《民事诉讼法》的相关规定予以制裁。 六、善于适用许可使用费
对于赔偿数额的确定，《专利法》第六十五条和《商标法》第六十三条均规定在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情形下，可参照许可使用费的倍数合理确定。虽然《著作权》第四十九条没有类似的规定，但司法实务中不乏适用许可使用费的判例，最高法院的相关司法解释在明确许可使用费的适用规则时，也并未区分具体的知识产权类型。27而且，最新版的《著作权法》（修订草案送审稿）也有类似参照许可使用费倍数合理确定的规定。28
司法实务中，适用许可使用费的难题在于对“可参照性”的理解和把握，至少可能涉及到许可使用方式、许可地域、许可期间、履行方式等协议内容的可参照性。当然，我国知识产权许可使用率不高也是影响适用许可使用费的直接因素之一，即使是存在许可协议的情形，还需面临许可协议的签订主体是否有关联性、许可协议是否真实履行等质疑。
在涉WAPI标准必要专利侵权纠纷案29中，原告西电捷通公司主张以1元/件的标准确定许可费，并以许可费的3倍确定赔偿数额。为证明其主张，原告提交了四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。对此，被告认为相关合同针对的是专利包，涉案专利仅仅是专利包中的一件，故1元/件的许可费标准不合理。法院认为，四份合同分别于2009年、2012年签订于西安和北京，其适用地域和时间范围对本案具有可参照性。四份合同约定的专利提成费为1元/件，虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利包中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心为涉案专利，因此，上述四份合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的标准。考虑到涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，法院支持了原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张。对于法院在该案确定的赔偿数额，也有观点提出质疑，认为涉案WAPI专利并没有在市场上实施。该观点也许有其事实基础，但本案主要是适用许可使用费的方式确定的赔偿数额，而根据法院查明的事实，涉案四份许可协议具有真实性，也有发票一类的证据证明其已实际履行。
七、灵活适用法定赔偿
众所周知，我国知识产权侵权司法实践中，在确定赔偿数额时，绝大多数案件采取的是法定赔偿的计算方式。2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心曾经发布过一份《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》。根据该报告，在著作权、商标权、专利权侵权纠纷案件中，适用法定赔偿的比例分别为78.54%、97.63%和97.25%。30但需要注意的是，不能因为法定赔偿适用比例高就否定其存在的价值，或者把“赔偿低”的现象归因于法定赔偿的适用。恰恰相反，在我国现行赔偿数额偏低的情形下，法定赔偿是司法实践不断发展的结果，有利于满足加大知识产权保护力度的需要。31
司法实务中，面临的问题是如何更加灵活地适用法定赔偿，以发挥出其应有的价值。在“MONCLER”商标侵权案32中，法院适用法定赔偿考虑的因素包括：1.根据法院查明的事实，原告的商标具有较高的知名度；2.被告网站上展示的服装上带有与原告“MONCLER”商标相同的商标；3.被告作为涉案服装的生产者，其在网站上邀请加盟并招募代理商且侵權的时间较长；4.被告故意在其生产的服装上不标示生产者，侵权恶意明显，侵权后果比较严重；5.被告生产、销售的涉案服装价格较高；6.被告未提供其因侵权获利或者生产、销售服装数量的证据。综合考虑上述因素，法院以法定赔偿的上限300万元确定损害赔偿数额。这个案件也是新《商标法》施行以来法院就商标侵权适用法定赔偿最高限额的首例判决，对于加大知识产权保护力度具有示范效应。
在实践经验的基础上，最高人民法院对赔偿数额的确定方式也正在逐渐完善，“酌定赔偿”（“裁量性赔偿”）的方式应运而生。例如，在“音响（金刚便携式xway-m5）”外观设计专利侵权纠纷案33中，最高人民法院指出，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额。
在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，最高人民法院指出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。34在“动态平衡阀”发明专利侵权案35中，法院综合考虑被告经营规模、主观恶意、专利产品及被控侵权产品单价、行业利润等因素，突破法定赔偿上限，判令被告赔偿经济损失150万元。
八、大胆提高律师费
合理开支体现为权利人获取正义的成本，在制度设计上，该成本由何方承担会影响到权利人寻求正义的行为。因此，合理开支的赔偿一方面是对权利人诉权保障的体现，另一方面也能在一定程度上减少“赢了官司输了钱”的现象，而律师费无疑是合理开支的重要组成部分。
司法实务中，权利人可能只提供了委托合同或者收费凭证，或者仅是主张其委托了律师参与维权，但未提供委托合同和收费凭证，在这种情况下，法院就权利人的主张应如何处理？如果按照严格的证据要求，权利人的请求肯定不能得到支持，但在具体的司法实务中，一概拒绝的做法也很难说完全合理。有的案件中，法官结合具体的案情，针对这种情况就律师费用的问题进行了酌情支持。我们认为，这一做法符合实事求是的原则，也较好地体现了加大知识产权司法保护力度、降低权利人维权成本的司法保护政策，是值得肯定的。
另外，对律师费的确定还应考虑到律师收费市场的实际。在U盾专利侵权案36中，原告主张以计时收费方式作为律师费的计算标准，对此，法院经审判委员会讨论予以认可。在此基础上，法院结合案件代理的必要性、案件难易程度以及代理律师为本案的实际付出等情况认为，原告在本案中主张的律师费数额合理，对该项请求予以支持。 其实，律师计时收费的做法也有先例可循。在“后换档器支架”发明专利权纠纷案37中，最高人民法院指出，日骋公司虽对上述律师费（按照每位律师每小时3000元计收，共计442500元）的数额提出质疑，但未提出充分的事实和理由，且律师费以每小时3000元计收并未违反有关法律、行政法规以及行政规章的规定，故予以支持。
九、充分、大胆地说明理由
伴随着“赔偿低”的现象，法院判赔所遭受的另一诟病，就是裁判文书不说理或者说理不充分。客观来讲，在绝大部分案件都适用法定赔偿的情形下，如何对判赔进行说理确实也是困扰法官的一大难题，尤其是在当事人未就赔偿问题进行举证的案件中，要求法官说理未免有“巧妇难为无米之炊”之嫌，这也导致一些法官索性放弃说理，以免言多必失。
站在法官的立场，上述做法似乎是法官的理性选择。但是，立足于加大知识产权保护力度的语境，判赔说理其实也是加大保护力度的一个方面。充分的判赔说理能够让当事人、社会公众更为清晰地了解法官在确定赔偿数额时的考虑因素，并且在其做出相关行为（包括诉讼行为）时给予更为明确的指引，使其再次涉诉时按照法院的判赔思路进行举证，从而促进法院判赔数额的精细化和整体提升，形成一种良性循环。
至于说具体的判赔说理方式，大体上包括两个方面，一是敢于说理，要彻底抛开言多必失的担心；二是要善于说理，而不能仅仅依靠事实和法律的堆砌。在“紫玉商标侵权案”38中，二审法院对一审判赔额进行改判，将一审法院确定的100万元赔偿数额提升至法定最高限额300万元。二审法院认为，在适用《商标法》第六十三条第三款确定赔偿数额时，应当考虑涉案商标的显著性与声誉、不动产商标的特殊性、侵权行为的性质及持续时间、侵权行为的地域等因素綜合确定。具体而言：1.紫玉山庄公司涉案商标具有较高的显著性与知名度；2.不动产商标具有特殊性，直接代表了不动产项目的质量、品质、配套设施及环境等特点，且不动产商标因不动产的特殊物理属性而对相关公众产生持续甚至越来越强化的影响力；3.海润公司与紫玉山庄公司同处于北京地区，对于紫玉山庄公司具有较高知名度的涉案商标理应知晓。海润公司使用“紫玉公馆”及“海润紫玉公馆”的行为缺乏正当理由，且其在接到紫玉山庄公司发送的律师函后仍将“紫玉”作为涉案楼盘名称的主要识别因素，继续实施侵权行为，致使其侵权行为长达八个月左右，侵权恶意明显；4.侵权赔偿的数额应当与涉案商品的市场价值相对应。紫玉山庄公司的涉案商标实际使用的项目与海润公司的涉案楼盘均指向商品房，市场价值巨大，在建造成本相对稳定而商品房价格较高的情况下，开发商的利润空间则相对较大。将涉案商品的市场价值纳入确定赔偿数额的考量因素，也会使得侵权成本提高，从而达到有效防止侵权、制止侵权行为、保护权利人的合法权益的效果。可以看出，该案判赔说理把合议庭和审判委员会确定赔偿数额时的考虑因素都写进入了判决书，既敢于说理，又善于说理，令人信服。
本文立足于加大知识产权保护力度的背景，围绕“怎样认识‘赔偿低’的现象”等九个问题，对确定侵权赔偿数额的路径做了探讨。需要注意的是，尽管文中案例都体现出了加大保护力度的裁判理念，但是，加大保护力度始终需要事实基础，不能毫无依据。我们不能将加大保护力度曲解为盲目地提高侵权赔偿额，而必须始终立足于案件事实。39