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摘 要：诸如淘宝购物、京东购物等网络热潮的兴起，伴随而来的是以便捷，安全为特征的第三方支付。作为一种新兴的支付方式，其在一定程度上突破了网络购物中网络支付安全问题和信用问题的双重制约，极大推动了网络购物的发展。但是，在这种强劲发展势头的背后却是法律的真空与监管的缺位，在这种背景下第三方支付的未来发展必然承担着巨大的法律风险与政策风险。未来如何使第三方支付得到健康发展将是立法必须关注的重点问题。近年来，为了规范第三方支付行业，我国相继出台了一系列的法律法规，但是内容大多不够具体也不够全面缺乏实际操作性。
关键词：第三方支付 监管 法律问题 立法建议
作为一种新兴的交易方式第三方支付方式的出现，为买卖双方之间建立起了一个相对中立、平等、便捷、低成本的资金划拨方式，突破了电子商务发展的支付瓶颈。具有中立性的第三方支付方式能够较好的满足网络交易的买卖双方对信誉和安全的要求，起到信用中介的作用，使得网络交易在第三方支付方式的介入下得以顺利的完成。但是立法上的不完善使得第三方支付在实际运作中存在很多问题，例如服务商的法律地位不明确，现实中对其监管也不确定，在交易中如何确保用户的资金与信息安全，如何避免交易平台上出现的网络售假问题等都没有定论，由此造成的不稳定对于电子商务的交易安全有着重大影响。因此，在国内第三方支付行业发展迅速的背景下，加强对第三方支付的监管，更好地规范网络交易、提高网络交易诚信对于规范网络交易有着不容忽视的作用。
一、完善监管的必要性
随着网络交易的不断扩展，用户对网上支付业务的需求量也越来越大，在这种背景下越来越多的公司纷纷加入到第三方支付行业中来，推出自己的第三方支付平台业务。目前市场上主要有易趣的"安付通"，阿里巴巴的"支付宝"、首信的"易支付"、腾讯的"财付通"、慧聪网的"买卖通"、以及网银在线等具有一定代表性的第三方支付服务商，在发展势头强劲的趋势下这些公司正在处于稳步上升的阶段，业务量日益增大。据不完全统计，目前提供第三方支付服务的服务商愈50家，规模较大的有近10家，它们的年处理交易量在上亿元不等。阿里巴巴旗下的"淘宝网"现在是中国最成功的网络交易服务平台商。据艾瑞咨询和淘宝网联合发布的《2008年度网购市场发展报告》显示，2008年淘宝网创造了57万个直接且充分的就业岗位，也就是说有57万人选择在淘宝网里开店，这也意味着，越来越多的人加入到网上购销的行列。必然也会有更多的用户使用第三方支付平台提供的服务，对第三方支付平台的立法监管势在必行，无论是对用户还是对第三方支付平台本身都具有重要的意义。第三方支付平台所具有的优势无疑使其在电子商务中发挥了巨大的作用，但正是由于它的重要作用，如果不能规避潜在的问题和避免可能出现的风险，将会对电子商务产生重大的影响。同时，对于众多用户的权益保护也是立法工作面对的新问题，因此对第三方支付平台的立法监管势在必行。
二、完善立法的基本原则
立法原则是第三方支付立法工作应遵守的基本准则，立法原则作为共同的指导思想或理论原则应当贯穿于整个立法体系中的。作为第三方支付立法体系中的基本纲领，通过对一些基本问题的定性与定位，对第三方支付的法制建设起到基础性的导向作用，是第三方支付立法工作的灵魂与核心。第三支付立法应当首先遵守金融法律的相关原则，以维护自身行业秩序，促进行业健康发展为指导思想、其次特别突出对消费者合法权益的保护，在规范与消费者之间法律关系时应体现出公平，平等，协商的理念。最后应当将第三方支付的发展现状与实务需要紧密结合起来。形成一个符合我国行业实际需要的立法指导思想和立法原则。
1.促进交易原则
从政策的方面采取适当的鼓励措施，促进电子商务交易形式的普及和运用，尽可能为当事人自律和行业自治原则留出空间，对于调整交易行为的法律规范仍然强调引导性、任意性，为当事人行为的自由，预留充分的空间，在法律实施领域坚持当事人自治原则，只要法律没有强制规定，那么当事人之间安排就是合法的。从政策和法律两个方面尽量给予当事人最大的活动空间，以鼓励第三方支付平台的发展。
2.保护消费者原则
未来的立法中应加强对消费者权益的保护，避免第三方支付机构利用其具有的信息、技术和业务上的优势地位在合同签订，纠纷解决等方面损害消费者利益，立法应当向消费者权益方面倾斜。尤其在与消费者制定的格式合同环节，出台详细的规定，以限制第三方支付平台利用格式合同侵害消费者权益，维护交易的公平，规定第三方支付平台有义务维护用户的信息和数据安全，妥善保管用户的信息和数据，维护交易的安全。
3.资金安全原则
对用户资金的监管非常必要。首先，区分第三方支付平台自有资金账户和用户资金账户，采用商业银行托管的方式保护用户的资金安全。其次，建立保证金制度。一第三方支付服务商应当在商业银行中存入一定比例或数额的资金用作保证金，以防范可能出现的市场风险。最后，強调监管机构的监管作用，用户的资金存放在指定开户的商业银行中由商业银行监管用户的资金流向，突出商业银行的日常监管作用。
4.国家监管与行业自治相结合原则
合同法的基本原则是允许当事人自由平等的通过协商订立双方的交易规则，在第三方支付方式中这个原则也不例外。立法上应当贯彻民法的自治原则，第三方支付机构应严格遵守这一原则，通过平等协商的方式与用户订立第三方支付服务协议，协议中有关当事人所选择的服务内容、技术标准、费用标准、权利义务、责任划分、风险负担、纠纷解决等应做出明确规定。行业内部技术标准、章程，格式合同等属于行业内部自行制定的规范要贯彻平等协商的原则，围绕着这一原则发挥行业自治的灵活性、运作低成本性，作为对法律的重要补充。
三、完善立法的具体措施
1.建立完善法律法规
扩大《电子支付指引》的适用范围，或者采取制定专门法律法规的办法来规范第三方支付行为。立法中应当对第三方支付服务商与银行及其他金融机构做出区别，虽然第三方支付具有非银行金融机构的性质，但是其业务范围和运营模式与传统的银行金融机构还是有所区别，应当着重规定在新业务中其应当履行的义务和承担的责任。 2.明确主体地位
在网络交易过程中，第三方支付服务商不参与交易对买卖关系不具有直接的利害关系，它是为不特定的用户提供一种皆在为完成网络交易而具有公共性质的第三方服务，但有别于公共服务性的机构，因为其提供的是有偿的公共服务，并且服务中包含极高的技术含量，当然在网络交易过程中其也有自身的特殊利益要求，所以首先它是作为商业组织参加到网络贸易的过程中，在这个过程中，第三方支付服务商必须对其提供服务的可靠性和安全性承担主要责任，这种安全性与可靠性的程度决定着网络购物行业的发展，在每一项网络购物中，买卖双方对第三方支付机构的依赖性不可分割。因此，第三方支付服务商既不能等同于一般的商事主体，也区别于一般的公用企业。服务商所提供的与金融业务密切相关的服务，是社会关注的重点。因为金融是一国经济的核心，不仅关系到千万用户的利益，更关系到国家的经济安全，因此，立法上应明确第三方支付服务商的主体地位是具有金融机构法律性质的非银行金融机构，从而把第三方支付机构纳入到我国的金融法律规范监管系统中①。
3，实行市场准入制度
采用颁发《支付业务许可证》的方式，确定第三方支付服务商的市场准入机制，由监管机构负责《支付业务许可证》的发放和管理。对于申请业务许可的，可以参照按照《公司法》中关于申请设立公司的规定。从对出资人的要求，最低注册资本，必要的办公条件和相应安全保障设施方面做细化的要求。比如，申请人必须是在我国依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。申请人申请在全国范围内从事支付业务的，其注册资本至少为1亿元，且均须为实缴货币资本，申请人的主要出资人均应符合关于公司制企业法人性质、相关领域从业经验、一定盈利能力等相关资质的要求。申请人及其高管人员和主要出资人应具备良好的资信状况，并具有的无犯罪证明材料，对高管人员的具体任职要求可参照《公司法》规定进行细化。最后，申请人还应当提交支付业务设施的技术安全检测认证证明。对符合条件的申请人颁发业务许可证，每隔一段时间，由监管机构对业务许可证进行审查，以确定其继续开展业务的资质。
4.加强安全监管
首先，明确第三方支付行业的准入条件是对第三方支付市场监管的首要条件。目前由于行业的准入条件不规范且准入门槛较低，导致从事第三方支付行业的服务商存在经营规模、注册资金、运营资质等参差不齐的现象，很容易引发行业经营风险。其次应监管第三方支付的沉淀资金，明确规定区分第三方支付平台的自有资金账户和用户的沉淀资金账户。严格禁止服务商擅自挪用用户沉淀资金进行放贷、投资等以盈利或其他目的的行为。应将用户沉淀资金存放在商业银行的专有賬户中，由商业银行对用户的资金账户进行托管。目前"支付宝"采取的便是由工商银行托管用户的沉淀资金账户，并且每月出具账户资金的使用报告供社会大众查询，明确资金流向。最后建立第三方支付保证金制度。要求第三方支付机构在其开设账户银行中存有一定金额或比例的保证金，一旦第三方出现经营危机，可能威胁到用户资金安全的时候，银行便立即冻结这部分资金用以防范可能出现的风险。这种保证金制度在一定程度上起到保障用户的资金安全的作用，使得用户不会因第三方支付服务商出现经营风险时，蒙受损失。
5.制定风险防范机制
市场经济中的风险是永远存在的，建立起提前预防风险的机制是极其重要的，第三方支付承担着保障交易安全与资金安全的双重责任。面对数量庞大的用户，第三方支付面临的风险不再仅仅是企业的经营风险，而是金融风险与经济风险，一旦处理不当甚至可能会演变为社会风险。因此，第三方支付应建立起风险防备制度，作为防范市场风险最大限度降低损失的最后保障制度。作为市场主体，在面临破产倒闭时，如何保护用户的利益应当是立法需要明确的，可以参照（（公司法》和《商业银行法》等相关法律，法规②，预留一定比例的备付金，在第三方支付服务商在不能继续运营而面临破产时，优先支付用户的备付金和利息，确保用户的资金安全。
6、加强行业自律
鉴于当前第三方支付行业规模的扩大，监管部门可以帮助成立行业协会。一方面发挥行业协会的灵活作用加强自我规范和自我管理；另一方面，可以通过行业协会促进支付企业从服务、模式、技术上创新，并不断地拓宽、拓深支付所能触及的业务领域。
目前，第三方支付面对的市场是机遇与风险并存的，作为一个新兴的行业，只有不断对自我进行完善，才能取得更长足的发展动力。一方面第三方支付行业必须不断挖掘自身的商务潜力，进一步整合优势资源，巩固传统的优势资源，强化自我生存的基础；另一方面，第三方支付行业应注重转变发展方式，发掘培养新兴资源，培育新的发展基础。同时，国家应承担起为第三方支付行业的发展保驾护航的责任，为这种新型支付行业的健康发展提供良好的法律和政策环境，使第三方支付行业在发展中逐步迈向规范，在规范中实现行业的可持续发展。
注释：
①可拉木斯、蒋容：《第三方网l乙支付平台的法律风险》，《电子商务》207年第2期，第45页。
②《商业银行法》第32条："商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付。"
参考文献：
[1]李绪亮著：第三方支付监管问题研究[M].现代商业出版社，2006.
[2]张琳著：我国电子支付发展的问题及对策研究[M].财经界出版社，2007.
[3]王远均著：网络银行监管法律制度研究[M].法律出版社2008.
[4]、王静、赵听：金融监管新课题之第三方支付平台[J].上海金融，2006（9）.
[5]、马红春、邱小湖：浅析第三方支付平台的利与弊[J].科技信息.2009（11）.
[6]、赵达：第三方支付相关法律问题探究[J]》《吉林大学学报》.2010（4）.
作者简介：俞锦峰（1985.4-），男，汉族，江西省婺源县人，上海大学2011级法律硕士，研究方向：法理学。
关键词：第三方支付 监管 法律问题 立法建议
作为一种新兴的交易方式第三方支付方式的出现，为买卖双方之间建立起了一个相对中立、平等、便捷、低成本的资金划拨方式，突破了电子商务发展的支付瓶颈。具有中立性的第三方支付方式能够较好的满足网络交易的买卖双方对信誉和安全的要求，起到信用中介的作用，使得网络交易在第三方支付方式的介入下得以顺利的完成。但是立法上的不完善使得第三方支付在实际运作中存在很多问题，例如服务商的法律地位不明确，现实中对其监管也不确定，在交易中如何确保用户的资金与信息安全，如何避免交易平台上出现的网络售假问题等都没有定论，由此造成的不稳定对于电子商务的交易安全有着重大影响。因此，在国内第三方支付行业发展迅速的背景下，加强对第三方支付的监管，更好地规范网络交易、提高网络交易诚信对于规范网络交易有着不容忽视的作用。
一、完善监管的必要性
随着网络交易的不断扩展，用户对网上支付业务的需求量也越来越大，在这种背景下越来越多的公司纷纷加入到第三方支付行业中来，推出自己的第三方支付平台业务。目前市场上主要有易趣的"安付通"，阿里巴巴的"支付宝"、首信的"易支付"、腾讯的"财付通"、慧聪网的"买卖通"、以及网银在线等具有一定代表性的第三方支付服务商，在发展势头强劲的趋势下这些公司正在处于稳步上升的阶段，业务量日益增大。据不完全统计，目前提供第三方支付服务的服务商愈50家，规模较大的有近10家，它们的年处理交易量在上亿元不等。阿里巴巴旗下的"淘宝网"现在是中国最成功的网络交易服务平台商。据艾瑞咨询和淘宝网联合发布的《2008年度网购市场发展报告》显示，2008年淘宝网创造了57万个直接且充分的就业岗位，也就是说有57万人选择在淘宝网里开店，这也意味着，越来越多的人加入到网上购销的行列。必然也会有更多的用户使用第三方支付平台提供的服务，对第三方支付平台的立法监管势在必行，无论是对用户还是对第三方支付平台本身都具有重要的意义。第三方支付平台所具有的优势无疑使其在电子商务中发挥了巨大的作用，但正是由于它的重要作用，如果不能规避潜在的问题和避免可能出现的风险，将会对电子商务产生重大的影响。同时，对于众多用户的权益保护也是立法工作面对的新问题，因此对第三方支付平台的立法监管势在必行。
二、完善立法的基本原则
立法原则是第三方支付立法工作应遵守的基本准则，立法原则作为共同的指导思想或理论原则应当贯穿于整个立法体系中的。作为第三方支付立法体系中的基本纲领，通过对一些基本问题的定性与定位，对第三方支付的法制建设起到基础性的导向作用，是第三方支付立法工作的灵魂与核心。第三支付立法应当首先遵守金融法律的相关原则，以维护自身行业秩序，促进行业健康发展为指导思想、其次特别突出对消费者合法权益的保护，在规范与消费者之间法律关系时应体现出公平，平等，协商的理念。最后应当将第三方支付的发展现状与实务需要紧密结合起来。形成一个符合我国行业实际需要的立法指导思想和立法原则。
1.促进交易原则
从政策的方面采取适当的鼓励措施，促进电子商务交易形式的普及和运用，尽可能为当事人自律和行业自治原则留出空间，对于调整交易行为的法律规范仍然强调引导性、任意性，为当事人行为的自由，预留充分的空间，在法律实施领域坚持当事人自治原则，只要法律没有强制规定，那么当事人之间安排就是合法的。从政策和法律两个方面尽量给予当事人最大的活动空间，以鼓励第三方支付平台的发展。
2.保护消费者原则
未来的立法中应加强对消费者权益的保护，避免第三方支付机构利用其具有的信息、技术和业务上的优势地位在合同签订，纠纷解决等方面损害消费者利益，立法应当向消费者权益方面倾斜。尤其在与消费者制定的格式合同环节，出台详细的规定，以限制第三方支付平台利用格式合同侵害消费者权益，维护交易的公平，规定第三方支付平台有义务维护用户的信息和数据安全，妥善保管用户的信息和数据，维护交易的安全。
3.资金安全原则
对用户资金的监管非常必要。首先，区分第三方支付平台自有资金账户和用户资金账户，采用商业银行托管的方式保护用户的资金安全。其次，建立保证金制度。一第三方支付服务商应当在商业银行中存入一定比例或数额的资金用作保证金，以防范可能出现的市场风险。最后，強调监管机构的监管作用，用户的资金存放在指定开户的商业银行中由商业银行监管用户的资金流向，突出商业银行的日常监管作用。
4.国家监管与行业自治相结合原则
合同法的基本原则是允许当事人自由平等的通过协商订立双方的交易规则，在第三方支付方式中这个原则也不例外。立法上应当贯彻民法的自治原则，第三方支付机构应严格遵守这一原则，通过平等协商的方式与用户订立第三方支付服务协议，协议中有关当事人所选择的服务内容、技术标准、费用标准、权利义务、责任划分、风险负担、纠纷解决等应做出明确规定。行业内部技术标准、章程，格式合同等属于行业内部自行制定的规范要贯彻平等协商的原则，围绕着这一原则发挥行业自治的灵活性、运作低成本性，作为对法律的重要补充。
三、完善立法的具体措施
1.建立完善法律法规
扩大《电子支付指引》的适用范围，或者采取制定专门法律法规的办法来规范第三方支付行为。立法中应当对第三方支付服务商与银行及其他金融机构做出区别，虽然第三方支付具有非银行金融机构的性质，但是其业务范围和运营模式与传统的银行金融机构还是有所区别，应当着重规定在新业务中其应当履行的义务和承担的责任。 2.明确主体地位
在网络交易过程中，第三方支付服务商不参与交易对买卖关系不具有直接的利害关系，它是为不特定的用户提供一种皆在为完成网络交易而具有公共性质的第三方服务，但有别于公共服务性的机构，因为其提供的是有偿的公共服务，并且服务中包含极高的技术含量，当然在网络交易过程中其也有自身的特殊利益要求，所以首先它是作为商业组织参加到网络贸易的过程中，在这个过程中，第三方支付服务商必须对其提供服务的可靠性和安全性承担主要责任，这种安全性与可靠性的程度决定着网络购物行业的发展，在每一项网络购物中，买卖双方对第三方支付机构的依赖性不可分割。因此，第三方支付服务商既不能等同于一般的商事主体，也区别于一般的公用企业。服务商所提供的与金融业务密切相关的服务，是社会关注的重点。因为金融是一国经济的核心，不仅关系到千万用户的利益，更关系到国家的经济安全，因此，立法上应明确第三方支付服务商的主体地位是具有金融机构法律性质的非银行金融机构，从而把第三方支付机构纳入到我国的金融法律规范监管系统中①。
3，实行市场准入制度
采用颁发《支付业务许可证》的方式，确定第三方支付服务商的市场准入机制，由监管机构负责《支付业务许可证》的发放和管理。对于申请业务许可的，可以参照按照《公司法》中关于申请设立公司的规定。从对出资人的要求，最低注册资本，必要的办公条件和相应安全保障设施方面做细化的要求。比如，申请人必须是在我国依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人。申请人申请在全国范围内从事支付业务的，其注册资本至少为1亿元，且均须为实缴货币资本，申请人的主要出资人均应符合关于公司制企业法人性质、相关领域从业经验、一定盈利能力等相关资质的要求。申请人及其高管人员和主要出资人应具备良好的资信状况，并具有的无犯罪证明材料，对高管人员的具体任职要求可参照《公司法》规定进行细化。最后，申请人还应当提交支付业务设施的技术安全检测认证证明。对符合条件的申请人颁发业务许可证，每隔一段时间，由监管机构对业务许可证进行审查，以确定其继续开展业务的资质。
4.加强安全监管
首先，明确第三方支付行业的准入条件是对第三方支付市场监管的首要条件。目前由于行业的准入条件不规范且准入门槛较低，导致从事第三方支付行业的服务商存在经营规模、注册资金、运营资质等参差不齐的现象，很容易引发行业经营风险。其次应监管第三方支付的沉淀资金，明确规定区分第三方支付平台的自有资金账户和用户的沉淀资金账户。严格禁止服务商擅自挪用用户沉淀资金进行放贷、投资等以盈利或其他目的的行为。应将用户沉淀资金存放在商业银行的专有賬户中，由商业银行对用户的资金账户进行托管。目前"支付宝"采取的便是由工商银行托管用户的沉淀资金账户，并且每月出具账户资金的使用报告供社会大众查询，明确资金流向。最后建立第三方支付保证金制度。要求第三方支付机构在其开设账户银行中存有一定金额或比例的保证金，一旦第三方出现经营危机，可能威胁到用户资金安全的时候，银行便立即冻结这部分资金用以防范可能出现的风险。这种保证金制度在一定程度上起到保障用户的资金安全的作用，使得用户不会因第三方支付服务商出现经营风险时，蒙受损失。
5.制定风险防范机制
市场经济中的风险是永远存在的，建立起提前预防风险的机制是极其重要的，第三方支付承担着保障交易安全与资金安全的双重责任。面对数量庞大的用户，第三方支付面临的风险不再仅仅是企业的经营风险，而是金融风险与经济风险，一旦处理不当甚至可能会演变为社会风险。因此，第三方支付应建立起风险防备制度，作为防范市场风险最大限度降低损失的最后保障制度。作为市场主体，在面临破产倒闭时，如何保护用户的利益应当是立法需要明确的，可以参照（（公司法》和《商业银行法》等相关法律，法规②，预留一定比例的备付金，在第三方支付服务商在不能继续运营而面临破产时，优先支付用户的备付金和利息，确保用户的资金安全。
6、加强行业自律
鉴于当前第三方支付行业规模的扩大，监管部门可以帮助成立行业协会。一方面发挥行业协会的灵活作用加强自我规范和自我管理；另一方面，可以通过行业协会促进支付企业从服务、模式、技术上创新，并不断地拓宽、拓深支付所能触及的业务领域。
目前，第三方支付面对的市场是机遇与风险并存的，作为一个新兴的行业，只有不断对自我进行完善，才能取得更长足的发展动力。一方面第三方支付行业必须不断挖掘自身的商务潜力，进一步整合优势资源，巩固传统的优势资源，强化自我生存的基础；另一方面，第三方支付行业应注重转变发展方式，发掘培养新兴资源，培育新的发展基础。同时，国家应承担起为第三方支付行业的发展保驾护航的责任，为这种新型支付行业的健康发展提供良好的法律和政策环境，使第三方支付行业在发展中逐步迈向规范，在规范中实现行业的可持续发展。
注释：
①可拉木斯、蒋容：《第三方网l乙支付平台的法律风险》，《电子商务》207年第2期，第45页。
②《商业银行法》第32条："商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付。"
参考文献：
[1]李绪亮著：第三方支付监管问题研究[M].现代商业出版社，2006.
[2]张琳著：我国电子支付发展的问题及对策研究[M].财经界出版社，2007.
[3]王远均著：网络银行监管法律制度研究[M].法律出版社2008.
[4]、王静、赵听：金融监管新课题之第三方支付平台[J].上海金融，2006（9）.
[5]、马红春、邱小湖：浅析第三方支付平台的利与弊[J].科技信息.2009（11）.
[6]、赵达：第三方支付相关法律问题探究[J]》《吉林大学学报》.2010（4）.
作者简介：俞锦峰（1985.4-），男，汉族，江西省婺源县人，上海大学2011级法律硕士，研究方向：法理学。