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【摘要】李杏英诉上海大润发有限公司案件中关于原被告双方法律关系的确认存在法律规范的缺失，由于“禁止法官拒绝裁判原则”，法官有解决纠纷，维持公平正义的义务，案件的解决及于法律漏洞的补充。法律漏洞的存在成为各立法域普遍认可的事实，法律漏洞也是任何法治社会着力重视和亟待解决的问题。法律漏洞的认定以及法律漏洞补充的性质是本文着力研究的两大问题。
【关键词】法律漏洞认定性质案件回顾：原告李杏英于2000年11月1日下午在被告上海大润发有限公司杨浦店购物，并且使用此店设有的自助寄存柜。下午5点半左右原告购物结束后，拿自助寄存柜密码条找到上海大润发有限公司杨浦店的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只(内有从其聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款人民币4660元及个人钱款人民币650元，总计人民币5310元)和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因为无法打开该自助寄存柜的箱子，而要求上海大润发有限公司杨浦店予以解决。被告上海大润发有限公司杨浦店工作人员按照李杏英指认的柜箱打开后发现里面是空的，并告知李杏英其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不一致；但当打开与密码条号码相符另一柜箱后，发现里面也是空的。于是，原告将被告告上法院，请求损害赔偿。
为了解决具体案件，法官进行三段论推理，作为逻辑推理第一步，就是寻找大前提，进行找法活动。找法活动有三种可能：其一，有可以适用的法律规范；其二，没有可以适用的法律规范，这种情形就是存在法律漏洞；其三，虽然有规定，却因为过于抽象模糊，必须加以具体化。如果出现第一种可能，则需要通过各种解释方法，确定各个规范的意义内容，对比审查待决案件事实，得出结论。如果出现第二种情形，就需要进行漏洞补充。如果出现第三种情形，就是属于不确定的法律概念或一般条款，此时就需要进行价值补充。
上述案件中，没有可适用的法律规范，也无关于此情形的抽象的规定，即等于关于此类情形法律关系的确认存在法律漏洞。法官在判决此类案件时，该怎么去认定法律漏洞，法律漏洞的补充属于法律解释范围还是“造法”范围，此为本文探究的两大问题。
1法律漏洞的认定
法律漏洞，我国台湾学者译自德国文献，称其为“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映法律规定本身所追求的目的和宗旨，导致“实然”与“应然”的不一致的状态。“应然”是评定是否有法律漏洞存在的硬性标准，而这种评定是通过应然与实然的比较进行的，两者相差就是存在法律漏洞。
在进行法律漏洞的补充之前，首先必须进行法律漏洞存在的认定。黄茂荣先生认为：“法律漏洞认定，要求对法律规范进行批判的价值评价”。
第一，若某生活事实不是法外空间和反面推论，那么该生活事实不属于法律的有意沉默，也不是可以由违反法律规定的前提要件所导出法律效果相反结论的事实。
第二，若是经过对现行法律规范的审查发现以下几种结果：（1）现行法对该生活事实没有做出规定。（2）虽然有规定但不完全或是作出了不恰当的规定。（3）或者是两个或两个以上的法律规定相矛盾。符合上述两个结果的，我们就认为现行法规范对该生活事实的规定存在漏洞。
另外，因为某个特定法律规范在多大程度上表述其立法宗旨，也就是其立法目的是什么，争议很大，具有不确定性。因此认定该因不符合立法目的而产生的法律漏洞比较有难度。认定目的漏洞属于评价性行为，而不是认知行为。在此种情况下，法官需要对立法者在法律规范文义中没有充分表达的规范目的进行修正。
2法律漏洞补充的性质
法律的宗旨在于协调各种利益冲突，维护社会的公平正义和保持良好的社会法治秩序。法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞的权限也是必要的义务。正如拉伦茨指出的，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它。
21法律漏洞补充是法律解释的继续。梁慧星先生在《民法解释学》中将法律漏洞的补充纳入广义法律解释中，广义法律解释包括：狭义法律解释，法律漏洞的补充，不确定的法律概念及一般条款的价值补充。
黄建辉先生指出，法律之适用，系以法律解释为找法活动之首段过程，以探寻可资适用的法律规范。因法律解释是在可能文义的活动范围内，而法律漏洞补充则在可能得文义范围之外，所以法律漏洞补充是在法律解释活动不足以解决可能文义范围之外的问题时，才发挥其功能的，也就是说法律漏洞补充是法律解释活动的继续。
两位先生的见解相得益彰，狭义法律解释和法律漏洞补充是找法活动的两个阶段。两者区分的标准是：法条可能得文义。在可能得文义范围内，则属于狭义的法律解释；在可能的文义范围之外，则属于法律漏洞补充。通说认为，两者有交叉地带，即所谓法内漏洞的补充。法内漏洞既可说是在可能文义之内，也可说是可能文义范围之外。
22法律漏洞补充非为立法，是为法律的续造。法院的角色是将法律适用于案件的事实，以和平的方式解决案件争议。为履行职责，法院需要寻找法律依据，并将其适用于特定的案件事实。在有清楚的法律规范时，法院应当结合案件事实并给予适用。在现有法律的规定模糊时，法院此时就需要解释法律。在没有可予以适用于案件的法律依据时，就可能需要法院去造法。
综上所述，在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店案件中，因缺乏原被告双方法律关系可直接适用的法律，在可用的法律条文文义范围之内也无法导出双方究竟属于何种法律关系，是为法律漏洞的存在。最终法院认定原被告双方为借用关系，主要是通过否定原被告为保管合同关系而反向推论为借用关系，是为法律漏洞的补充，实属一種“造法”的尝试。然而，法院的职能并不是“造法”，而是裁决争议，解决纠纷，在法律出现漏洞时，法官可在制定法本身目的论的范围之内，进行漏洞的补充。如果超出这一界限，则会使法院的权限无限制扩大，扩展到立法范畴，造成立法的混乱。
（作者单位：南京大学法学院）
【关键词】法律漏洞认定性质案件回顾：原告李杏英于2000年11月1日下午在被告上海大润发有限公司杨浦店购物，并且使用此店设有的自助寄存柜。下午5点半左右原告购物结束后，拿自助寄存柜密码条找到上海大润发有限公司杨浦店的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只(内有从其聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款人民币4660元及个人钱款人民币650元，总计人民币5310元)和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因为无法打开该自助寄存柜的箱子，而要求上海大润发有限公司杨浦店予以解决。被告上海大润发有限公司杨浦店工作人员按照李杏英指认的柜箱打开后发现里面是空的，并告知李杏英其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不一致；但当打开与密码条号码相符另一柜箱后，发现里面也是空的。于是，原告将被告告上法院，请求损害赔偿。
为了解决具体案件，法官进行三段论推理，作为逻辑推理第一步，就是寻找大前提，进行找法活动。找法活动有三种可能：其一，有可以适用的法律规范；其二，没有可以适用的法律规范，这种情形就是存在法律漏洞；其三，虽然有规定，却因为过于抽象模糊，必须加以具体化。如果出现第一种可能，则需要通过各种解释方法，确定各个规范的意义内容，对比审查待决案件事实，得出结论。如果出现第二种情形，就需要进行漏洞补充。如果出现第三种情形，就是属于不确定的法律概念或一般条款，此时就需要进行价值补充。
上述案件中，没有可适用的法律规范，也无关于此情形的抽象的规定，即等于关于此类情形法律关系的确认存在法律漏洞。法官在判决此类案件时，该怎么去认定法律漏洞，法律漏洞的补充属于法律解释范围还是“造法”范围，此为本文探究的两大问题。
1法律漏洞的认定
法律漏洞，我国台湾学者译自德国文献，称其为“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映法律规定本身所追求的目的和宗旨，导致“实然”与“应然”的不一致的状态。“应然”是评定是否有法律漏洞存在的硬性标准，而这种评定是通过应然与实然的比较进行的，两者相差就是存在法律漏洞。
在进行法律漏洞的补充之前，首先必须进行法律漏洞存在的认定。黄茂荣先生认为：“法律漏洞认定，要求对法律规范进行批判的价值评价”。
第一，若某生活事实不是法外空间和反面推论，那么该生活事实不属于法律的有意沉默，也不是可以由违反法律规定的前提要件所导出法律效果相反结论的事实。
第二，若是经过对现行法律规范的审查发现以下几种结果：（1）现行法对该生活事实没有做出规定。（2）虽然有规定但不完全或是作出了不恰当的规定。（3）或者是两个或两个以上的法律规定相矛盾。符合上述两个结果的，我们就认为现行法规范对该生活事实的规定存在漏洞。
另外，因为某个特定法律规范在多大程度上表述其立法宗旨，也就是其立法目的是什么，争议很大，具有不确定性。因此认定该因不符合立法目的而产生的法律漏洞比较有难度。认定目的漏洞属于评价性行为，而不是认知行为。在此种情况下，法官需要对立法者在法律规范文义中没有充分表达的规范目的进行修正。
2法律漏洞补充的性质
法律的宗旨在于协调各种利益冲突，维护社会的公平正义和保持良好的社会法治秩序。法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞的权限也是必要的义务。正如拉伦茨指出的，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它。
21法律漏洞补充是法律解释的继续。梁慧星先生在《民法解释学》中将法律漏洞的补充纳入广义法律解释中，广义法律解释包括：狭义法律解释，法律漏洞的补充，不确定的法律概念及一般条款的价值补充。
黄建辉先生指出，法律之适用，系以法律解释为找法活动之首段过程，以探寻可资适用的法律规范。因法律解释是在可能文义的活动范围内，而法律漏洞补充则在可能得文义范围之外，所以法律漏洞补充是在法律解释活动不足以解决可能文义范围之外的问题时，才发挥其功能的，也就是说法律漏洞补充是法律解释活动的继续。
两位先生的见解相得益彰，狭义法律解释和法律漏洞补充是找法活动的两个阶段。两者区分的标准是：法条可能得文义。在可能得文义范围内，则属于狭义的法律解释；在可能的文义范围之外，则属于法律漏洞补充。通说认为，两者有交叉地带，即所谓法内漏洞的补充。法内漏洞既可说是在可能文义之内，也可说是可能文义范围之外。
22法律漏洞补充非为立法，是为法律的续造。法院的角色是将法律适用于案件的事实，以和平的方式解决案件争议。为履行职责，法院需要寻找法律依据，并将其适用于特定的案件事实。在有清楚的法律规范时，法院应当结合案件事实并给予适用。在现有法律的规定模糊时，法院此时就需要解释法律。在没有可予以适用于案件的法律依据时，就可能需要法院去造法。
综上所述，在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店案件中，因缺乏原被告双方法律关系可直接适用的法律，在可用的法律条文文义范围之内也无法导出双方究竟属于何种法律关系，是为法律漏洞的存在。最终法院认定原被告双方为借用关系，主要是通过否定原被告为保管合同关系而反向推论为借用关系，是为法律漏洞的补充，实属一種“造法”的尝试。然而，法院的职能并不是“造法”，而是裁决争议，解决纠纷，在法律出现漏洞时，法官可在制定法本身目的论的范围之内，进行漏洞的补充。如果超出这一界限，则会使法院的权限无限制扩大，扩展到立法范畴，造成立法的混乱。
（作者单位：南京大学法学院）