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摘要 死刑制度及其法律实施的现状反映了一个国家人权、民主与法治事业的发展状况。本文主要从“情”字出发，在分析出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》三十六条的基础上，浅谈酌定量刑法定化的内容、不足及意义。
关键词 酌定量刑情节 酌定量刑法定化 死刑酌定量刑
中图分类号：D926 文献标识码：A
酌定量刑指我国刑法认可的，从审判实践中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。酌定量刑情节产生于犯罪事实和罪犯个人情况，能够反映行为的社会危险性和人身危险性，因而成为影响量刑的依据，而不是可有可无的。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的出台更是将死刑中的酌定量刑提高到了法定化的层面。
一、庖丁解“法”
《规定》三十六条明确将酌定情节予以法定化，对未来“留有余地”的死刑判决具有决定性的积极意义。本文按时间先后可将其分类为罪前、罪中和罪后酌定量刑情节。
（一）罪前酌定量刑情节。
1、案件起因：早在1999年，最高人民法院《座谈会纪要》中便规定因婚姻家庭矛盾、恋爱、邻里纠纷引发的故意伤害、故意杀人等犯罪不判处死刑立即执行。因为与发生在社会上的同类犯罪相比，其犯罪动机的卑劣程度和主观恶性比较低。而且，基于“冤家宜解不宜结”的和谐执法理念，对此类犯罪酌情从宽处罚是有法律和政策根据的。
2、被告人平时表现：罪前酌定量刑情节主要是指犯罪人的罪前一贯表现，在案件实体和程序的处理上，人身危险性的大小是不能不考虑的。
（二）罪中酌定量刑情节。
被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小。笔者认为此处的被害人过错应为：（1）必须是先在过错。被害人的过错行为必须是在被告无过错的情况下实施的，如果在有过错的情况下发生争执、互殴，则不能认为被害人在先过错。（2）必须是明显过错。若只是日常生活的轻微过错，则被告人负全责。（3）被告对被害人的过错行为应当明知,被害人的过错行为已经对被告的意志产生影响。（4）被害人的过错应与本案有因果关系，即一因一果，避免别因此果或此因他果的混沌情形。
（三）罪后酌定量刑情节。
1、被告人的近亲属是否协助抓获被告人：一般实践中送子女或亲友归案的情况视为自首，此处的是否协助抓获被告人应理解为是否提供有价值线索协助破案。
2、有无悔罪态度：犯罪后的态度情节是衡量行为人主观恶性大小的重要因素之一‘犯罪后真诚悔罪，认识到自己的违法行为给他人造成的巨大伤害，应当酌情予以从轻处罚。
3、被害人附带民事诉讼赔偿情况及被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解; 法官特别是在死刑案件裁判中，最大的压力来自于家属和公众“杀人偿命、以命抵命”的复仇情绪。取得被害人家属谅解对于恢复社会稳定、减少案件负面影响具有重要意义
（四）兜底性条款。
其他影响量刑的情节。
二、酌定量刑法定化的不足
酌定量刑法定化在实践当中虽然给予司法实践中明确的指导但仍然具有不足之处：
1、年龄：《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。这体现了我国刑法对未成年人的特殊爱护和人道主义关怀。。对其所实施的危害社会的行为，应当采取教育为主、惩罚为辅的刑事政策。18周岁只是一个法定的界限，人的身心发展不会因为过了18岁的生日就突然变得成熟。因此，我们可以参照一些国家对不满20周岁的人不适用死刑的规定，对已满18周岁尚不满20周岁的人不判处死刑，给其一个自新的机会。同时，我国已加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》明确规定:“应致力于将本规则中体现的原则(尽量不适用死刑等)扩大应用于年纪轻的成年罪犯。”在国际上，“年纪轻的成年人”一般指的是18岁至25岁的成年人。
2、中间人的作用：三十六条虽规定了被害人的过错是酌定从轻量刑的情节之一，却忽视了第三人的作用。受他人引诱犯罪的，虽然不能认为是胁从犯，但毕竟反映了行为人犯罪不够“主动”，从而反映了行为人的主观恶性相对较小，根据罪责刑相适应的原则和严格控制死刑的立场，可以认为“还不是必须立即执行的”。
3“大义灭亲”。我国的法律是软的不是刚的，这也造成我国类似的案件有不同的判决。当“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”这一条款作为死刑酌定量刑情节时，恰恰给人情案提供了更大的空间。比如，公安机关抓住了犯罪嫌疑人却说是因为接到了近亲属的举报电话，这时的检察院、法院无从查证记录的真实性。其次，家庭稳定是社会稳定的基石，而大义灭亲正是打碎了这块基石的罪魁祸首。我国古代尚有“亲亲相为匿首”而今却将“大义灭亲”法定化为量刑轻重的环节，实属不妥。
三、酌定量刑法定化的意义
1、明确了酌定量刑在死刑案件量刑中的适用。使酌定量刑有法可依，是和法定情节一样必须予以考虑的情节，也使得留有余地判决有了法律基础。
2、在一定程度上起到了限制死刑的作用。死刑的适用,不可避免地会给国家、社会带来一系列负面效果、消极影响,应当尽可能限制死刑的适用。与法定量刑情节相比,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中,都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦受到充分重视,必然对宽严相济刑事政策的实现,起到不可小觑的作用。
3、对于我国人权事业的进步添砖加瓦。目前，我国各方面的条件还不成熟，没有废除死刑制度，却致力于建设保障人权的社会主义民主法治文明国家，死刑问题自然成为刑事法理论界和司法实务界高度关注的焦点，而酌定量刑法定化正是人权事业进步的一大体现。
关键词 酌定量刑情节 酌定量刑法定化 死刑酌定量刑
中图分类号：D926 文献标识码：A
酌定量刑指我国刑法认可的，从审判实践中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。酌定量刑情节产生于犯罪事实和罪犯个人情况，能够反映行为的社会危险性和人身危险性，因而成为影响量刑的依据，而不是可有可无的。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的出台更是将死刑中的酌定量刑提高到了法定化的层面。
一、庖丁解“法”
《规定》三十六条明确将酌定情节予以法定化，对未来“留有余地”的死刑判决具有决定性的积极意义。本文按时间先后可将其分类为罪前、罪中和罪后酌定量刑情节。
（一）罪前酌定量刑情节。
1、案件起因：早在1999年，最高人民法院《座谈会纪要》中便规定因婚姻家庭矛盾、恋爱、邻里纠纷引发的故意伤害、故意杀人等犯罪不判处死刑立即执行。因为与发生在社会上的同类犯罪相比，其犯罪动机的卑劣程度和主观恶性比较低。而且，基于“冤家宜解不宜结”的和谐执法理念，对此类犯罪酌情从宽处罚是有法律和政策根据的。
2、被告人平时表现：罪前酌定量刑情节主要是指犯罪人的罪前一贯表现，在案件实体和程序的处理上，人身危险性的大小是不能不考虑的。
（二）罪中酌定量刑情节。
被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小。笔者认为此处的被害人过错应为：（1）必须是先在过错。被害人的过错行为必须是在被告无过错的情况下实施的，如果在有过错的情况下发生争执、互殴，则不能认为被害人在先过错。（2）必须是明显过错。若只是日常生活的轻微过错，则被告人负全责。（3）被告对被害人的过错行为应当明知,被害人的过错行为已经对被告的意志产生影响。（4）被害人的过错应与本案有因果关系，即一因一果，避免别因此果或此因他果的混沌情形。
（三）罪后酌定量刑情节。
1、被告人的近亲属是否协助抓获被告人：一般实践中送子女或亲友归案的情况视为自首，此处的是否协助抓获被告人应理解为是否提供有价值线索协助破案。
2、有无悔罪态度：犯罪后的态度情节是衡量行为人主观恶性大小的重要因素之一‘犯罪后真诚悔罪，认识到自己的违法行为给他人造成的巨大伤害，应当酌情予以从轻处罚。
3、被害人附带民事诉讼赔偿情况及被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解; 法官特别是在死刑案件裁判中，最大的压力来自于家属和公众“杀人偿命、以命抵命”的复仇情绪。取得被害人家属谅解对于恢复社会稳定、减少案件负面影响具有重要意义
（四）兜底性条款。
其他影响量刑的情节。
二、酌定量刑法定化的不足
酌定量刑法定化在实践当中虽然给予司法实践中明确的指导但仍然具有不足之处：
1、年龄：《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。这体现了我国刑法对未成年人的特殊爱护和人道主义关怀。。对其所实施的危害社会的行为，应当采取教育为主、惩罚为辅的刑事政策。18周岁只是一个法定的界限，人的身心发展不会因为过了18岁的生日就突然变得成熟。因此，我们可以参照一些国家对不满20周岁的人不适用死刑的规定，对已满18周岁尚不满20周岁的人不判处死刑，给其一个自新的机会。同时，我国已加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》明确规定:“应致力于将本规则中体现的原则(尽量不适用死刑等)扩大应用于年纪轻的成年罪犯。”在国际上，“年纪轻的成年人”一般指的是18岁至25岁的成年人。
2、中间人的作用：三十六条虽规定了被害人的过错是酌定从轻量刑的情节之一，却忽视了第三人的作用。受他人引诱犯罪的，虽然不能认为是胁从犯，但毕竟反映了行为人犯罪不够“主动”，从而反映了行为人的主观恶性相对较小，根据罪责刑相适应的原则和严格控制死刑的立场，可以认为“还不是必须立即执行的”。
3“大义灭亲”。我国的法律是软的不是刚的，这也造成我国类似的案件有不同的判决。当“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”这一条款作为死刑酌定量刑情节时，恰恰给人情案提供了更大的空间。比如，公安机关抓住了犯罪嫌疑人却说是因为接到了近亲属的举报电话，这时的检察院、法院无从查证记录的真实性。其次，家庭稳定是社会稳定的基石，而大义灭亲正是打碎了这块基石的罪魁祸首。我国古代尚有“亲亲相为匿首”而今却将“大义灭亲”法定化为量刑轻重的环节，实属不妥。
三、酌定量刑法定化的意义
1、明确了酌定量刑在死刑案件量刑中的适用。使酌定量刑有法可依，是和法定情节一样必须予以考虑的情节，也使得留有余地判决有了法律基础。
2、在一定程度上起到了限制死刑的作用。死刑的适用,不可避免地会给国家、社会带来一系列负面效果、消极影响,应当尽可能限制死刑的适用。与法定量刑情节相比,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中,都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦受到充分重视,必然对宽严相济刑事政策的实现,起到不可小觑的作用。
3、对于我国人权事业的进步添砖加瓦。目前，我国各方面的条件还不成熟，没有废除死刑制度，却致力于建设保障人权的社会主义民主法治文明国家，死刑问题自然成为刑事法理论界和司法实务界高度关注的焦点，而酌定量刑法定化正是人权事业进步的一大体现。