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一、基本案情
2006年3月，因某地铁路某段的排水系统工程出现问题，不能验收。主管领导同意花10万元左右解决此事，并将此工程下达给设备车间，任命设备车间主任×某负责该项排水工程。随即，×某组织民工对管沟进行前期施工，并从设备车间小金库支付5000余元用于材料费和劳务费。5月，×某不再任车间主任，改任协理员，领导仍要其负责工程。同年6月，经×某联系，当地铁路某段与新龙公司签订了工程施工合同，此段分别三次将该工程款项共计10万元转账至新龙公司。后×某为套取现金，其一人以新龙公司和长埠公司的名义，虚构污水排放改造工程项目，制作施工合同。新龙公司其后将扣除材料采购费、代付施工费、税金和管理费的款项转账到长埠公司的账户上。长埠公司则将此款转给×某。综上，×某采取隐匿工程余款不向单位汇报移交的手段，共侵吞工程结余款共35246元。2011年9月，某地铁路运输法院判决×某贪污罪名成立。
二、本案争议的焦点
1.×某的所负责排水工程是否属于“从事公务”范围？2.×某任协理员时，其是否具备贪污罪主体资格？3.×某称其为工程付出了劳务，扣除所垫付的费用，其所占有的款项系劳动所得。
三、争议焦点之贪污罪的主体资格
（一）贪污罪概念及主体分类
由《刑法》第382条、第93条可以看出，我国刑法中贪污罪的主体有：（1）国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；（4）其他照法律从事公务的人员；（5）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。
（二）贪污罪的本质属性
贪污罪的本质属性，刑法界有几种观点：①（1）贪污罪主体的本质属性是具有公务性或职务性；（2）贪污罪主体的本质属性利用职务上的便利；（3）贪污罪主体的本质属性是公共职务性，等等。由此可以看出立法原意上国家工作人员最重要的特征之一就是被概括为行为人“从事公务”。所以在判断贪污罪主体资格时，要明确行为人的身份，同时考察行为人是否从事公务。
（三）关于“从事公务”
关于“从事公务”，有的观点认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”②；有的观点认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”③；还有观点认为所谓“从事公务”应当是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责④。以上的观点都有合理之处，但是仍存争议。而我国刑法第93条所称“从事公务”是指代表国家对国家事务所进行的管理、组织、指挥、监督等活动。⑤故笔者认为在这之中仍要把握以下两点：
1.公务。从词义上讲，公务是“关于国家或集体的事务”⑥，泛指一切公共事务，其范围涉及政治、经济、文化、教育等等各种社会关系的事务。而在刑法中，仅仅指国家性质的公务。一切公务活动都直接或间接的表现出对国家和社会公共事务的管理活动。这是因为：（1）在刑法中，所谓从事公务的人员，都统称为国家工作人员，以此可以看出，所谓的公务应指国家性质的公务，而非一般集体公务。（2）公务的活动以管理国家前提而言，公务行为是国家权力的表现行为。本案中，排水工程系铁路局某段的改造工程，由领导指派×某负责的项目。此项目符合“公务”的范围，因此，×某的负责排水工程是“从事公务”活动。
2.劳务。一般社会上理解为，劳务是指直接从事物质资料生产的体力性活动，或是单纯的体力劳动或技术劳动。一般观念中“公务”和“劳务”是相对的概念，有学者称，劳务不具备管理、组织、指挥、监督的性质，所以不是公务活动。⑦但是笔者认为，劳务与公务的区分并不十分的纯粹。只要某活动是在国家事务中组织、领导等具有管理型的活动，就是公务。如果某种活动即使属于国家事务，但是它不具备管理性，就是劳务。正如有学者指出，“刑法规定的很明显，是在于他得工作性质，如果是国家干部编制，却不从事公务，就谈不上《刑法》里所讲的‘国家工作人员’……有些人编制虽然是工人，但是他们受国家机关、国有企业……的聘用，从事公共事务管理活动，无疑应当归入‘国家工作人员’的范围”⑧所以，要认定“国家工作人员”应打破“身份论”的观念，确立“行为论”的意识。⑨
（四）关于×某贪污主体资格的认定
本案中×某所涉及的正是带有劳务性质的公务活动。前文所述，应打破“身份论”，确立“行为论”。×某任原系铁路某段设备车间主任，享受正股级待遇。2006年5月为铁路某段协理员，月支原薪，仍负责车间安全生产等日常行政管理工作。以上证据足以表明，×某为国家工作人员，故×某担任协理员期间的负责的项目亦为从事公务。同时，×某辩称没有收到段领导指派、授权的书面材料，即没有职权，不符合贪污主体资格。但×某的任职命令，段有关协理员安置、待遇等文件及同事的证人证言都可以证明，×某的行为属于管理职責，系在国有企业中从事公务人员，其主体身份符合刑法第93条的规定，应以国家工作人员论。
（五）“劳动所得”
×某所提出得其为工程付出了劳务，所占有款项系劳动所得。×某提出其参与项目、施工劳务费8000元，从设备车间垫付的前期全段排水沟清淤等费用5000元，上述费用均应从工程款中予以扣减。但笔者认为：（1）此工程系×某代表单位负责的，其已经领取岗位相应的工资、奖金，×某所称其中8000元应作为其劳务报酬的意见于法无据。（2）施工前期的5000元，已由设备车间小金库中支出，而非×某支出。
如前所述，×某原系铁路某段设备车间主任，为国家工作人员，后被任命为协理员。月支原薪，仍负责设备车间安全生产等日常行政管理工作，并继续负责排水工程，属于从事公务的行为，不能再申请另外的劳务费。故×某所称其所占有的款项系“劳务所得”这个说法不成立。
四、归纳总结
×某系国有企业中从事公务的人员，根据我国《刑法》第93条应以国家工作人员论。×某受单位领导指派负责单位的排水工程，其属于公务的行为，在岗期间利用职务的便利，套取、侵吞单位工程款3万余元，证据确凿，其行为构成贪污罪。（作者单位：1.武汉大学；2.杭州江南专修学院）
注解
①参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第419-421页。
②参见张穹主编：《修订刑法条文使用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。
③参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1660页。
④赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。
⑤赵秉志、于志刚：《中国刑法案例额与学历研究》（第六卷），法律出版社2005年版，第7页。
⑥《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版，第385页。
⑦刘志远：《中国刑法案例额与学历研究》（第六卷），法律出版社2005年版，第13页。
⑧赵秉志、肖中华：《关于贪污犯罪疑难问题的对话》，载《现代刑法问题新思考》（第三卷），北京大学出版社2010年版，第625页，原载《华东刑事司法评论》第三卷，法律出版社2003年4月版。
⑨同上。
2006年3月，因某地铁路某段的排水系统工程出现问题，不能验收。主管领导同意花10万元左右解决此事，并将此工程下达给设备车间，任命设备车间主任×某负责该项排水工程。随即，×某组织民工对管沟进行前期施工，并从设备车间小金库支付5000余元用于材料费和劳务费。5月，×某不再任车间主任，改任协理员，领导仍要其负责工程。同年6月，经×某联系，当地铁路某段与新龙公司签订了工程施工合同，此段分别三次将该工程款项共计10万元转账至新龙公司。后×某为套取现金，其一人以新龙公司和长埠公司的名义，虚构污水排放改造工程项目，制作施工合同。新龙公司其后将扣除材料采购费、代付施工费、税金和管理费的款项转账到长埠公司的账户上。长埠公司则将此款转给×某。综上，×某采取隐匿工程余款不向单位汇报移交的手段，共侵吞工程结余款共35246元。2011年9月，某地铁路运输法院判决×某贪污罪名成立。
二、本案争议的焦点
1.×某的所负责排水工程是否属于“从事公务”范围？2.×某任协理员时，其是否具备贪污罪主体资格？3.×某称其为工程付出了劳务，扣除所垫付的费用，其所占有的款项系劳动所得。
三、争议焦点之贪污罪的主体资格
（一）贪污罪概念及主体分类
由《刑法》第382条、第93条可以看出，我国刑法中贪污罪的主体有：（1）国家机关工作人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；（4）其他照法律从事公务的人员；（5）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。
（二）贪污罪的本质属性
贪污罪的本质属性，刑法界有几种观点：①（1）贪污罪主体的本质属性是具有公务性或职务性；（2）贪污罪主体的本质属性利用职务上的便利；（3）贪污罪主体的本质属性是公共职务性，等等。由此可以看出立法原意上国家工作人员最重要的特征之一就是被概括为行为人“从事公务”。所以在判断贪污罪主体资格时，要明确行为人的身份，同时考察行为人是否从事公务。
（三）关于“从事公务”
关于“从事公务”，有的观点认为“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”②；有的观点认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”③；还有观点认为所谓“从事公务”应当是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责④。以上的观点都有合理之处，但是仍存争议。而我国刑法第93条所称“从事公务”是指代表国家对国家事务所进行的管理、组织、指挥、监督等活动。⑤故笔者认为在这之中仍要把握以下两点：
1.公务。从词义上讲，公务是“关于国家或集体的事务”⑥，泛指一切公共事务，其范围涉及政治、经济、文化、教育等等各种社会关系的事务。而在刑法中，仅仅指国家性质的公务。一切公务活动都直接或间接的表现出对国家和社会公共事务的管理活动。这是因为：（1）在刑法中，所谓从事公务的人员，都统称为国家工作人员，以此可以看出，所谓的公务应指国家性质的公务，而非一般集体公务。（2）公务的活动以管理国家前提而言，公务行为是国家权力的表现行为。本案中，排水工程系铁路局某段的改造工程，由领导指派×某负责的项目。此项目符合“公务”的范围，因此，×某的负责排水工程是“从事公务”活动。
2.劳务。一般社会上理解为，劳务是指直接从事物质资料生产的体力性活动，或是单纯的体力劳动或技术劳动。一般观念中“公务”和“劳务”是相对的概念，有学者称，劳务不具备管理、组织、指挥、监督的性质，所以不是公务活动。⑦但是笔者认为，劳务与公务的区分并不十分的纯粹。只要某活动是在国家事务中组织、领导等具有管理型的活动，就是公务。如果某种活动即使属于国家事务，但是它不具备管理性，就是劳务。正如有学者指出，“刑法规定的很明显，是在于他得工作性质，如果是国家干部编制，却不从事公务，就谈不上《刑法》里所讲的‘国家工作人员’……有些人编制虽然是工人，但是他们受国家机关、国有企业……的聘用，从事公共事务管理活动，无疑应当归入‘国家工作人员’的范围”⑧所以，要认定“国家工作人员”应打破“身份论”的观念，确立“行为论”的意识。⑨
（四）关于×某贪污主体资格的认定
本案中×某所涉及的正是带有劳务性质的公务活动。前文所述，应打破“身份论”，确立“行为论”。×某任原系铁路某段设备车间主任，享受正股级待遇。2006年5月为铁路某段协理员，月支原薪，仍负责车间安全生产等日常行政管理工作。以上证据足以表明，×某为国家工作人员，故×某担任协理员期间的负责的项目亦为从事公务。同时，×某辩称没有收到段领导指派、授权的书面材料，即没有职权，不符合贪污主体资格。但×某的任职命令，段有关协理员安置、待遇等文件及同事的证人证言都可以证明，×某的行为属于管理职責，系在国有企业中从事公务人员，其主体身份符合刑法第93条的规定，应以国家工作人员论。
（五）“劳动所得”
×某所提出得其为工程付出了劳务，所占有款项系劳动所得。×某提出其参与项目、施工劳务费8000元，从设备车间垫付的前期全段排水沟清淤等费用5000元，上述费用均应从工程款中予以扣减。但笔者认为：（1）此工程系×某代表单位负责的，其已经领取岗位相应的工资、奖金，×某所称其中8000元应作为其劳务报酬的意见于法无据。（2）施工前期的5000元，已由设备车间小金库中支出，而非×某支出。
如前所述，×某原系铁路某段设备车间主任，为国家工作人员，后被任命为协理员。月支原薪，仍负责设备车间安全生产等日常行政管理工作，并继续负责排水工程，属于从事公务的行为，不能再申请另外的劳务费。故×某所称其所占有的款项系“劳务所得”这个说法不成立。
四、归纳总结
×某系国有企业中从事公务的人员，根据我国《刑法》第93条应以国家工作人员论。×某受单位领导指派负责单位的排水工程，其属于公务的行为，在岗期间利用职务的便利，套取、侵吞单位工程款3万余元，证据确凿，其行为构成贪污罪。（作者单位：1.武汉大学；2.杭州江南专修学院）
注解
①参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第419-421页。
②参见张穹主编：《修订刑法条文使用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。
③参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1660页。
④赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。
⑤赵秉志、于志刚：《中国刑法案例额与学历研究》（第六卷），法律出版社2005年版，第7页。
⑥《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版，第385页。
⑦刘志远：《中国刑法案例额与学历研究》（第六卷），法律出版社2005年版，第13页。
⑧赵秉志、肖中华：《关于贪污犯罪疑难问题的对话》，载《现代刑法问题新思考》（第三卷），北京大学出版社2010年版，第625页，原载《华东刑事司法评论》第三卷，法律出版社2003年4月版。
⑨同上。