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摘 要 不动产的审查方式在世界范围内，主要有实质审查和形式审查两种立法例。到底何为实质审查，何为形式审查，以及两者之间应该如何区别？学者们各有不同观点。而且，在实质审查与形式审查的区别上，因概念的不同一性，导致关于审查方式的争论更具有复杂性，并不再是简单的实质审查或形式审查的二选一问题。本文拟通过对德国和法国两国具有代表性的不动产登记审查方式进行考察，对此问题进行初步探讨。
关键词 不动产审查方式 权利登记制 实质审查 契约登记制形式审查
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
何谓不动产登记审查？笔者认为存在两种意义上的不动产登记审查：我们通常所说的不动产登记审查是狭义的审查，即不动产登记机关的审查；此外，还存在广义上的不动产登记审查，即在不动产登记过程中的审查，包括不动产登记机关的审查和公证人、地政士（我国台湾地区的一种职业）、代书士（日本的一种职业）等的审查。很多的关于审查方式为实质或形式的争论只有在狭义审查即不动产登记机关的审查方式前提下才是有意义的，因为从广义上来讲，即从不动产登记的过程来看，登记的审查肯定是实质，至少是一定意义上的实质审查。
在关于不动产审查方式的争议中，争论最多的就是形式审查与实质审查的区别。何谓形式审查，何谓实质审查？关于此问题的界定存在争论：有学者从登记审查的范围对此二者进行界定；有学者则从登记机构的调查权限上界定实质审查。还有的学者认为登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查，反之，就是形式审查。 因概念的不同一性，导致关于审查方式的争论更具有复杂性，并不再是简单的实质审查或形式审查的二选一问题。笔者结合具体的国家和地区的不动产登记制度来考察其中的审查方式。
一、权利登记制度下德国的不动产登记审查
现行的登记制度多以德国制度为渊源，而德国登记制度又发轫于普鲁士。1783年的《普鲁士抵押条例》与1794年的《普鲁士普通邦法》先后确立了对不动产交易中的登记采取全面审查的立法。按照这两部法律，对于当事人提出的物权变动的登记申请，登记官吏需要从形式到内容进行审查，不仅要审查当事人提出的申请书是否符合法定的形式要件，而且对于申请书及其附件的内容是否完备合法进行审查，还需要对登记申请背后的原因关系-债权关系加以稽查。 与此同时，赋予登记以绝对真实的效力。 对于因审查中的过失所导致的"不正登记"，登记官吏更需要承担由此而生的损害赔偿责任。 要求登记官吏承担如此严格的审查义务，除了确保登记内容与真实权利相符的目的外，实际上更是体现了国家对资本流向的干预。在此种制度下，登记官吏为了避免自身承担赔偿责任，不得不极为慎重，就登记过程的每一细节详加审查，随着审查范围的被任意扩大，出现了登记中对当事人的私生活加以侵犯的现象。历时漫长、范围广泛而又繁杂的登记审查，尽管在形式上可以保证登记的准确性，但在客观上必然延长物权交易的时间、增加交易的成本、延缓交易的进程，从而最终障碍社会经济的发展。随着在资本主义生产因素进一步发展，在倡导自由主义和经济自由放任主义运动波及全国的背景下，登记的实质审查成为问题。
物权行为理论的提出为登记制度的改革奠定了理论基础。依据物权行为的无因性理论，引起物权变动的物权行为具有独立性，物权变动的效力，同引起变动的基础的原因关系无涉。此理论使登记的程序得以便捷，并排除了不动产交易的障碍，以及登记官吏对于人民私生活的侵犯。1872年的《普鲁士土地所有权取得法》将原因关系排除出了审查范围。
1900年的德国民法典全面采纳物权行为理论，据此为保证登记的真实性与合法性，登记机关不再需审查债权行为，只需要审查处分人的处分权和当事人双方的物权合意，但是，就登记官而言，完成这些审查任务依然是一种苛求，至少浪费时间，难度也大。于是，土地登记法就设定了替代机制，通过审查相应的替代物来达到审查上述的物权变动要件的效果。这些替代机制有两个：其一为同意原则(Bewlliugngsgunrdsatz），即当事人的登记同意替代物权合意，其理由在于当事人有了真实物权合意之后，才会作出登记同意。其二为预登记原则(Voernirtgaungsgurndsatz），即权利人在登记簿中的登记状态替代处分人的所有权等实体权利，其理由在于《德国民法》第891条规定的推定力，使得登记权利人在任何规则下都被推定为实体权利人。通过上述这两个替代机制，登记机关主要审核的事项是产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利的一一对应性，但登记官吏有时可以主动审查原因行为，并把所发现的疑点告知当事人。在此意义上，德国登记审查方式才被称为形式审查。
德国法下登记机关对于登记申请的真实审查虽然贯彻所谓的"形式审查"原则，但是该结论的获得是单就登记机构对于登记申请的审查而言的。就整个不动产物权变动观之，不可以忽视公证人在保障真实机制中所起到的作用。实际上，德国不动产物权变动审查机制，表现为公证制度与登记制度的合体，整体上贯彻相当程度的实质性审查要求。《德国民法典》第313 条规定：“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。”
二、契约登记制下的审查方式
法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产物权变动的法律行为。在登记审查时，登记员对登记资料的审查不需要贯彻“合法性”原则，对于登记申请仅仅进行形式审查，至于申请申请人的权利是否在法律上有效、提交的证书是否合法等均不予过问。 无权就当事人交由登记的行为效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为己经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。
在不动产物权变动模式上，一般对法国法主义的理解就是，在意思一致的瞬间所有权移转。其实现在的法国不动产物权变动不能做此单纯的一言定论，在不承认物权行为的法国，买卖契约成立的同时履行的一元化思维同样被指出与现实的脱离，而这也是公证人作用被重视的原因。公证人制度是意思主义得以形成的一大要因，公证人在不动产物权真实审查中的作用只有了解其现实作用的基础上始能体会。在法国，无论是实务还是市民的法意识中，公证人都占据极其重要的作用。传统上，不动产以及其他重要财产的处分、抵押权的设定、夫妻财产及继承都需要公证人的参与。而法律规定以公证人证书的做成作为要件的要式行为("抵押权的设定"《法国民法典》第2127条)、赠与(《法国民法典》第931条)、为对抗第三人为公证证书为必要的行为(“应公示的不动产物权变动”《1955年1月4日土地公示改革法令》第4条)以及超过50法郎价值的原则上都以公证证书为依据始受理(《法国民法典》第1341条)。法国《1955年法》第32条更为明确的规定：“公证人，需办理公证证书的登记申请程序。”这就意味着双方交易人在公证证书完成的阶段，即完成了相应的审查程序。由于法国法律和传统的力量，公证人业务中不动产交易所占的比例相当高。鉴于公示与公证行为之间存在如此密切之联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人在法国成为登记的主要“提供者”和“用户”。依照法国法的规定，公证人需要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责。但是，由于公证人的参与，实际上登记的准确性并没有因登记审查的形式性而降低，法国法中登记之前的公证防线对于真实审查起到了极大的保障作用。
三、考察结论
从不动产登记审查的广义上讲即从不动产登记的整个过程来看，无论是登记生效主义下的权利登记制度的各国或是登记对抗主义下的契约登记制度的各国，还是托伦斯登记制度下的各国，均采取了相关措施保证登记的真实性合法性，比如公证人制度、代书士制度等。因此，从这个意义上讲，不动产登记审查都是实质审查。
从不动产登记审查的狭义上讲即单就不动产登记机关的的审查而言，有所谓的形式审查与实质审查之分，但采形式审查模式的国家均有相关的制度确保形式审查的能达到实质审查的效果。从某种意义上讲，正是审查权责从登记机关向其他机构的分流才保证了登记机关实质审查向形式审查的转变。并且，从比较法的角度而言，实质审查由登记机关和公证机构等分担，甚至主要由公证等机构进行实质审查、登记机关只进行形式审查，是不动产登记审查的一种趋势。
在此基础上，笔者以为，所谓的形式审查与实质审查的区别关键在于是否直接采取一定的方式（如调查、询问等）确保登记内容的真实性与合法性：形式审查是指仅对提交的材料进行程序上的审查，而不根据实体法审查其合法性和真实性；实质审查是指不仅对提交的材料进行程序上的审查，而且还要根据实体去审查其合法性和真实性。
（作者：西南政法大学管理学学士，法学学士，现就职于广东省肇庆市烟草专卖局）
注释：
胡康生主编.中华人民共和国物权法释义.法律出版社，2007年3月第1版，第47页.
马栩生.登记公信力研究.武汉大学博士论文，2005年4月，第76页.
陈华彬.外国物权法.法律出版社，2004年2月第1版，第146页.
同上注，第149页。
马栩生.登记公信力研究.法律出版社，2004年2月第1版，第76页.
陈华彬.登记公信力研究.法律出版社，2004年2月第1版，第150页。
[德]鲍尔/施蒂尔纳,张双根译.德国物权法（上册）.法律出版社，2004年2月第一版，第304－305页.
彭敏莉.中国公证.2011年07期.
马栩生.登记公信力研究. .武汉大学博士论文，2005年4月.第81页.
李昊等.登记公信力研究.第269页.
马栩生.登记公信力研究.第82、83页.
参考文献：
[1]李开国.物权法.西南政法大学1995年印刷.
[2]孙鹏.物权公示论.法律出版社，2004年5月版.
[3]梁慧星、陈华彬.物权法.法律出版社，2007年6月第4版.
关键词 不动产审查方式 权利登记制 实质审查 契约登记制形式审查
中图分类号：D923.2 文献标识码：A
何谓不动产登记审查？笔者认为存在两种意义上的不动产登记审查：我们通常所说的不动产登记审查是狭义的审查，即不动产登记机关的审查；此外，还存在广义上的不动产登记审查，即在不动产登记过程中的审查，包括不动产登记机关的审查和公证人、地政士（我国台湾地区的一种职业）、代书士（日本的一种职业）等的审查。很多的关于审查方式为实质或形式的争论只有在狭义审查即不动产登记机关的审查方式前提下才是有意义的，因为从广义上来讲，即从不动产登记的过程来看，登记的审查肯定是实质，至少是一定意义上的实质审查。
在关于不动产审查方式的争议中，争论最多的就是形式审查与实质审查的区别。何谓形式审查，何谓实质审查？关于此问题的界定存在争论：有学者从登记审查的范围对此二者进行界定；有学者则从登记机构的调查权限上界定实质审查。还有的学者认为登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查，反之，就是形式审查。 因概念的不同一性，导致关于审查方式的争论更具有复杂性，并不再是简单的实质审查或形式审查的二选一问题。笔者结合具体的国家和地区的不动产登记制度来考察其中的审查方式。
一、权利登记制度下德国的不动产登记审查
现行的登记制度多以德国制度为渊源，而德国登记制度又发轫于普鲁士。1783年的《普鲁士抵押条例》与1794年的《普鲁士普通邦法》先后确立了对不动产交易中的登记采取全面审查的立法。按照这两部法律，对于当事人提出的物权变动的登记申请，登记官吏需要从形式到内容进行审查，不仅要审查当事人提出的申请书是否符合法定的形式要件，而且对于申请书及其附件的内容是否完备合法进行审查，还需要对登记申请背后的原因关系-债权关系加以稽查。 与此同时，赋予登记以绝对真实的效力。 对于因审查中的过失所导致的"不正登记"，登记官吏更需要承担由此而生的损害赔偿责任。 要求登记官吏承担如此严格的审查义务，除了确保登记内容与真实权利相符的目的外，实际上更是体现了国家对资本流向的干预。在此种制度下，登记官吏为了避免自身承担赔偿责任，不得不极为慎重，就登记过程的每一细节详加审查，随着审查范围的被任意扩大，出现了登记中对当事人的私生活加以侵犯的现象。历时漫长、范围广泛而又繁杂的登记审查，尽管在形式上可以保证登记的准确性，但在客观上必然延长物权交易的时间、增加交易的成本、延缓交易的进程，从而最终障碍社会经济的发展。随着在资本主义生产因素进一步发展，在倡导自由主义和经济自由放任主义运动波及全国的背景下，登记的实质审查成为问题。
物权行为理论的提出为登记制度的改革奠定了理论基础。依据物权行为的无因性理论，引起物权变动的物权行为具有独立性，物权变动的效力，同引起变动的基础的原因关系无涉。此理论使登记的程序得以便捷，并排除了不动产交易的障碍，以及登记官吏对于人民私生活的侵犯。1872年的《普鲁士土地所有权取得法》将原因关系排除出了审查范围。
1900年的德国民法典全面采纳物权行为理论，据此为保证登记的真实性与合法性，登记机关不再需审查债权行为，只需要审查处分人的处分权和当事人双方的物权合意，但是，就登记官而言，完成这些审查任务依然是一种苛求，至少浪费时间，难度也大。于是，土地登记法就设定了替代机制，通过审查相应的替代物来达到审查上述的物权变动要件的效果。这些替代机制有两个：其一为同意原则(Bewlliugngsgunrdsatz），即当事人的登记同意替代物权合意，其理由在于当事人有了真实物权合意之后，才会作出登记同意。其二为预登记原则(Voernirtgaungsgurndsatz），即权利人在登记簿中的登记状态替代处分人的所有权等实体权利，其理由在于《德国民法》第891条规定的推定力，使得登记权利人在任何规则下都被推定为实体权利人。通过上述这两个替代机制，登记机关主要审核的事项是产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利的一一对应性，但登记官吏有时可以主动审查原因行为，并把所发现的疑点告知当事人。在此意义上，德国登记审查方式才被称为形式审查。
德国法下登记机关对于登记申请的真实审查虽然贯彻所谓的"形式审查"原则，但是该结论的获得是单就登记机构对于登记申请的审查而言的。就整个不动产物权变动观之，不可以忽视公证人在保障真实机制中所起到的作用。实际上，德国不动产物权变动审查机制，表现为公证制度与登记制度的合体，整体上贯彻相当程度的实质性审查要求。《德国民法典》第313 条规定：“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。”
二、契约登记制下的审查方式
法国采用公示对抗主义，登记模式为契据登记，即登记公示的是引起不动产物权变动的法律行为。在登记审查时，登记员对登记资料的审查不需要贯彻“合法性”原则，对于登记申请仅仅进行形式审查，至于申请申请人的权利是否在法律上有效、提交的证书是否合法等均不予过问。 无权就当事人交由登记的行为效力进行评价，只有在抵押权注销的情形，行为己经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。
在不动产物权变动模式上，一般对法国法主义的理解就是，在意思一致的瞬间所有权移转。其实现在的法国不动产物权变动不能做此单纯的一言定论，在不承认物权行为的法国，买卖契约成立的同时履行的一元化思维同样被指出与现实的脱离，而这也是公证人作用被重视的原因。公证人制度是意思主义得以形成的一大要因，公证人在不动产物权真实审查中的作用只有了解其现实作用的基础上始能体会。在法国，无论是实务还是市民的法意识中，公证人都占据极其重要的作用。传统上，不动产以及其他重要财产的处分、抵押权的设定、夫妻财产及继承都需要公证人的参与。而法律规定以公证人证书的做成作为要件的要式行为("抵押权的设定"《法国民法典》第2127条)、赠与(《法国民法典》第931条)、为对抗第三人为公证证书为必要的行为(“应公示的不动产物权变动”《1955年1月4日土地公示改革法令》第4条)以及超过50法郎价值的原则上都以公证证书为依据始受理(《法国民法典》第1341条)。法国《1955年法》第32条更为明确的规定：“公证人，需办理公证证书的登记申请程序。”这就意味着双方交易人在公证证书完成的阶段，即完成了相应的审查程序。由于法国法律和传统的力量，公证人业务中不动产交易所占的比例相当高。鉴于公示与公证行为之间存在如此密切之联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人在法国成为登记的主要“提供者”和“用户”。依照法国法的规定，公证人需要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责。但是，由于公证人的参与，实际上登记的准确性并没有因登记审查的形式性而降低，法国法中登记之前的公证防线对于真实审查起到了极大的保障作用。
三、考察结论
从不动产登记审查的广义上讲即从不动产登记的整个过程来看，无论是登记生效主义下的权利登记制度的各国或是登记对抗主义下的契约登记制度的各国，还是托伦斯登记制度下的各国，均采取了相关措施保证登记的真实性合法性，比如公证人制度、代书士制度等。因此，从这个意义上讲，不动产登记审查都是实质审查。
从不动产登记审查的狭义上讲即单就不动产登记机关的的审查而言，有所谓的形式审查与实质审查之分，但采形式审查模式的国家均有相关的制度确保形式审查的能达到实质审查的效果。从某种意义上讲，正是审查权责从登记机关向其他机构的分流才保证了登记机关实质审查向形式审查的转变。并且，从比较法的角度而言，实质审查由登记机关和公证机构等分担，甚至主要由公证等机构进行实质审查、登记机关只进行形式审查，是不动产登记审查的一种趋势。
在此基础上，笔者以为，所谓的形式审查与实质审查的区别关键在于是否直接采取一定的方式（如调查、询问等）确保登记内容的真实性与合法性：形式审查是指仅对提交的材料进行程序上的审查，而不根据实体法审查其合法性和真实性；实质审查是指不仅对提交的材料进行程序上的审查，而且还要根据实体去审查其合法性和真实性。
（作者：西南政法大学管理学学士，法学学士，现就职于广东省肇庆市烟草专卖局）
注释：
胡康生主编.中华人民共和国物权法释义.法律出版社，2007年3月第1版，第47页.
马栩生.登记公信力研究.武汉大学博士论文，2005年4月，第76页.
陈华彬.外国物权法.法律出版社，2004年2月第1版，第146页.
同上注，第149页。
马栩生.登记公信力研究.法律出版社，2004年2月第1版，第76页.
陈华彬.登记公信力研究.法律出版社，2004年2月第1版，第150页。
[德]鲍尔/施蒂尔纳,张双根译.德国物权法（上册）.法律出版社，2004年2月第一版，第304－305页.
彭敏莉.中国公证.2011年07期.
马栩生.登记公信力研究. .武汉大学博士论文，2005年4月.第81页.
李昊等.登记公信力研究.第269页.
马栩生.登记公信力研究.第82、83页.
参考文献：
[1]李开国.物权法.西南政法大学1995年印刷.
[2]孙鹏.物权公示论.法律出版社，2004年5月版.
[3]梁慧星、陈华彬.物权法.法律出版社，2007年6月第4版.