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[摘 要] 改革开放以来，我国在各方面建设取得成就的同时商业贿赂现象也日益严重。经济发达国家在经济高速发展初期也面临着同样现象，但随着社会发展的发展，商业贿赂现象大为减少。为此，有必要结合域外经验与中国实践，采取相应对策以治理商业贿赂。
[关键词] 商业贿赂 域外经验 中国实践 治理
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”2006年全国共查处商业贿赂案件1万多件，涉案总金额37亿余元。商业贿赂引发的腐败已成为我国经济发展的瓶颈、建设和谐社会的大敌，已到了非治理不可的地步。世界主要国家（地区）都对商业贿赂给予高度重视，并采取了一系列手段严惩。通过逐渐摸索，有些国家在这方面已经取得了相当成效，对我国有较大借鉴价值。
一、域外治理商业贿赂的成功经验
1.完善的法律
在欧美，由于其市场经济起步早，意识到商业贿赂对整个经济制度的“蛀虫效应”也早，因此这些国家都有较为严厉的法律来治理商业贿赂行为。德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法，该法在世界上最早对商业贿赂行为作出惩罚规定。目前，德国治理商业贿赂的法律相对完备，其法律主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》和《反腐败法》等。这些法律对各种形式的贿赂作出了界定，并规定了相应惩罚措施。此外，德国对在特殊行业可能发生的商业贿赂作了专门规定。英国于1889年制定了《公共机构腐败行为法》，主要是规范职务犯罪，又于1906年颁布了《预防腐败法》，从而对商业贿赂行为作出明确规定。
2.健全的制度
市场供求失衡是产生商业贿赂的根源，因此，治理商业贿赂需要建立公平的市场竞争机制。美国对商业贿赂行为的认识较早，并摸索出了一定经验，主要靠建立公平竞争的市场机制来抑制商业贿赂：一是反垄断机制。美国早在1890年颁布了《反垄断法》(Anti-trust Act)，采取措施大力打击市场垄断行为和商业贿赂。二是建立企业公平竞争机制。在规范的市场竞争环境下，决定公司经营成功的最重要因素是把成本控制在最合理状态下。在公平竞争机制环境中，经济资源的配置充分市场化，杜绝了暗箱操作。同时，重视国民道德素质教育。树立正确的荣辱价值观，从思想本源上铲除商业贿赂之念。在这些国家，加强国民道德素质教育是防治商业贿赂的基础。在德国，家庭教育要求未成年人具有诚实、勤奋、守纪、正直、团结等品格，强调培养子女的生活能力、履行义务的能力、行动的能力以及批判能力等；而履行公民的权利和义务、遵守行为规范、公正、诚实、遵守自由和民主的基本条例及对国家和社会负责等列为学校教育的重点。通过这些教育使得德国人养成了认真、严谨、守法的品格，这在一定程度上有利于抑制贿赂思想的形成。此外，注重加强监督。在经济发达国家，反商业贿赂是全民关注的事情。瑞典法律规定新闻自由，新闻媒体可以触及政治、经济、社会、文化等各个领域，有权对任何现象发表言论，并进行揭露和曝光。在德国，审计机构分联邦、州和市三级，审计工作可以随时进行。
3.顺畅的机制
完善的公务员制度是防止商业贿赂发生的重要保证。公务员实行公开招聘、轮岗（敏感部门工作人员5年必须换岗）、权力约束（对重大工程项目的招投标、财政支出、警察执行公务等必须坚持两人以上把关和同行）、高薪养廉和公务员终身制以及行为决策公开透明，接受多层监督等是德国公务员制度的最大特点。而成立专门机构是治理商业贿赂的组织保障。瑞典在1809年设立了议会监察专员，首创了专门的监察官制度。监察官可以在不受外界干扰的情况下依照法律独立行动。在瑞典，除了常规的检察机关、法院等司法机构外，还专门成立了国家反腐败办和经济犯罪署。韩国曾经是一个腐败问题严重的国家。1963年，韩国组成身兼审计、监察和纪检三重责任的监察院；组建行政改革调查委员会，通过行政改革消除商业贿赂。
二、中国治理商业贿赂的现实困境
1.法律的缺失
我国现有反商业贿赂法律体系以《反不正当竞争法》第8、22条为核心，由一系列法律、法规组成。实践证明這一反商业贿赂法律体系还存在不足，例如关于反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，法律体系内部不衔接甚至相互冲突。我国相关法律所定义的商业贿赂范围的过于狭窄。如《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，商业贿赂的行为对象仅限于财物，在行为表现上只认可“实际收受或给予”，同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一；在惩处商业贿赂行为时，主管机关职权不明确，易产生揽权或推诿；缺乏规制海外商业贿赂行为的法律法规等。与法律分散相对应的是治理过程中的多头管理。各行业、各部门内部的纪检机关以及公安、工商、审计等行政机关以及司法机关都有查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善。对重大贿赂犯罪和腐败线索，部门之间缺乏必要的沟通和传递，一定程度上弱化了打击商业贿赂的力度。一些部门和地方出于部门利益和地方保护的考虑，对商业贿赂行为听之任之，进一步助长了商业贿赂的肆虐发展。
2.观念的落后
美国专家海登海默依据人们主观上对于各种腐败行为容忍程度的大小，把腐败行为划分为黑色腐败、白色腐败和灰色腐败。所谓黑色腐败是指那些受到人们普遍谴责的腐败行为，大家都希望基于一定的原则或法律予以惩罚；白色腐败是指那些社会上大多数人都认为不属于或不应当受到惩罚的腐败行为；而那些介于黑色和白色之间的，人们具有广泛争议的腐败行为就是灰色腐败。显然，由于腐败行为的复杂性，由于黑色和白色腐败行为不能截然分开，灰色也就成了二者之间的一个过渡带。商业贿赂在各个行业普遍存在，成为各项交易中的“潜规则”。在改革开放初期，权力、关系、信息的不对称并十分明显，熟人交易还不能形成自由公平的交易规则和竞争机制。因此那些掌握实权的国家工作人员通过采用获取回扣的方式获取商业贿赂。随着改革开放的进一步深入，企业间的竞争日益加剧，一些处于相对弱势地位的行为人为了谋求利益，相当程度上要依靠回扣、送礼等手段，最终形成了普遍的潜规则。
3.权力过分集中，市场体系发育不成熟
我国的社会主义市场经济体制是在计划经济的基础上建立起来的，虽然经过三十年的发展，但仍不健全，行政干预经济的现象依然存在。因此，通过向掌权者行贿而获得市场收益，逐渐成为经济领域的潜规则。同时在社会主义初级阶段，多种经济成分并存，有些规模较小竞争力较弱的个体工商户或企业由于没有固定供销渠道，往往通过采取行贿手段获得物资供应、推销产品，争取交易机会。此外，地方保护主义的干扰也是商业贿赂盛行不可忽视的原因。
4.监督主体作用发挥不够，监督的整体效能不高
首先，政府的经济管理部门长期以来习惯通过指令性计划和行政审批的方式管理自己管辖的行业或国有企业。当非公有制企业加入竞争需要加强行业和市场监管时，政府经济管理部门仍然用旧的方式来管理经济。其次，监管部门分散，缺乏协调统一和明确的管理责任。各行业、各部门内部的纪检机关以及检察、公安等部门都有监督、查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善，难以形成监督合力。再次，舆论监督的缺失和新闻媒体的被动消极角色使商业贿赂案件查办机构失去许多发现线索的机会和抵制查案阻力的舆论支持。最后，缺乏对知情人举报的保护制度，使会计等知情人的举报积极性受到抑制。
三、中国治理商业贿赂对策
1.完善法律
依法治理商业贿赂离不开法律的完善。首先，要完善刑事法律。《刑法修正案》（六），将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但这尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业贿赂行为主体范围。世界上不少国家还将为社会提供公正信息的学者、裁判以及外国公职人员或者国际公共组织官员规定为受贿罪主体，这值得我国借鉴。目前我国商业贿赂犯罪中的“贿赂”仅限于财物。借鉴其他国家的有益立法经验，结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定，将商业贿赂犯罪行为对象规定为不正当好处。同时借鉴该《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。在我国，行贿和受贿同罪不同罚，在待遇上也极不对称。美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚。为从源头上遏制腐败，有效地预防犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪。其次，完善行政法律。《公务员法》、《人民警察法》等行政法律对商业贿赂行为行政主体并未列尽、对商业贿赂行政处罚仅有罚款和没收违法。因此，国务院以及有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门，都应根据本部门的实际情况，制定法律法规，进一步明确本领域中商业贿赂的主体、具体表现形式，确定相应的处置措施、行政责任。第三，完善经济法律。在目前涉及到商业贿赂的立法中，《反不正当竞争法》内容比较笼统，而一些部门规章，法律层级太低，法律效力较弱。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用。所以，应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上，制定统一的《反商业贿赂法》。
2.健全市场体系
从源头上治理商业贿赂，要深化体制改革，打造阳光政务，规范行政行为。首先，要积极推进行政管理体制改革，进一步推进审批制度改革，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督；其次，要深化财政、税收、投资、价格体制改革，全面推行政府采购制度，完善工程招标投标制度，建立政府投资责任追究制度，健全投资监管体系和国有资产监管制度，完善市场经济体制，充分发挥市场的资源配置功能，减少垄断，防止地方保护。第三，大力加强有关行政部门的监管职能，完善监管制度。其中主要是加强工商、纪检监察部门的监管和预防工作，做好对重点领域的监督检查，完善和严格会计制度。
3.加强思想道德建设
打击商业贿賂，迫切需要重构健康的社会心态。他律不如自律，单纯地依靠法律手段，难以真正有效遏制商业贿赂的蔓延。更加注重治本，更加重视教育在反腐败斗争中的作用。教育内容要紧贴思想实际和工作实际，使人们真正懂得廉洁是为官之德，自律是做人之本。注重预防必须坚持教育在先和监督关口前移，变事后教育为主为事前教育为主，事后监督为主为事前监督为主，从而牢牢掌握反腐倡廉的主动权。要对全社会进行社会主义荣辱观的教育，强化人们的法治意识、公共权力意识、契约意识、公平竞争意识，从而自觉地抵制商业贿赂。
4.健全监督体系
商业贿赂是中国社会的一种潜规则，提高发现商业贿赂行为的可能性，成为打击商业贿赂行为的关键前提。因此，在我国有必要建立举报人制度。该制度应该做到：首先，广泛宣传，让公众不再容忍商业贿赂行为。对职能机构来说，通过深入宣传，让公众认识到腐败对自身权益的危害和威胁，不再漠视腐败、忍受腐败。其次，借鉴美国的司法实践，由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复；再次，制定重奖举报人的条款，举报商业贿赂行为的举报者也有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得，这样，举报者的举报积极性将会大大提高。再次，加强舆论宣传和监督，要充分利用报刊、电视、广播等新闻媒体，大力宣传商业贿赂对社会的危害及国家有关制止商业贿赂的法律、法规和政策。
参考文献：
[1]李亚杰:腐败分子违纪违法出现新情况新特点.新华网,2007～05～11
[2]乐华涛:韩国:预防腐败一年一查“社会净化”见效[N].市场报,2006～06～07
[3]任建明:黑白灰商业贿赂行为的界限[N].中国医药报,2006～08～08
[4]王云海:国的贿赂罪[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 9
[关键词] 商业贿赂 域外经验 中国实践 治理
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”2006年全国共查处商业贿赂案件1万多件，涉案总金额37亿余元。商业贿赂引发的腐败已成为我国经济发展的瓶颈、建设和谐社会的大敌，已到了非治理不可的地步。世界主要国家（地区）都对商业贿赂给予高度重视，并采取了一系列手段严惩。通过逐渐摸索，有些国家在这方面已经取得了相当成效，对我国有较大借鉴价值。
一、域外治理商业贿赂的成功经验
1.完善的法律
在欧美，由于其市场经济起步早，意识到商业贿赂对整个经济制度的“蛀虫效应”也早，因此这些国家都有较为严厉的法律来治理商业贿赂行为。德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反不正当竞争法，该法在世界上最早对商业贿赂行为作出惩罚规定。目前，德国治理商业贿赂的法律相对完备，其法律主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》和《反腐败法》等。这些法律对各种形式的贿赂作出了界定，并规定了相应惩罚措施。此外，德国对在特殊行业可能发生的商业贿赂作了专门规定。英国于1889年制定了《公共机构腐败行为法》，主要是规范职务犯罪，又于1906年颁布了《预防腐败法》，从而对商业贿赂行为作出明确规定。
2.健全的制度
市场供求失衡是产生商业贿赂的根源，因此，治理商业贿赂需要建立公平的市场竞争机制。美国对商业贿赂行为的认识较早，并摸索出了一定经验，主要靠建立公平竞争的市场机制来抑制商业贿赂：一是反垄断机制。美国早在1890年颁布了《反垄断法》(Anti-trust Act)，采取措施大力打击市场垄断行为和商业贿赂。二是建立企业公平竞争机制。在规范的市场竞争环境下，决定公司经营成功的最重要因素是把成本控制在最合理状态下。在公平竞争机制环境中，经济资源的配置充分市场化，杜绝了暗箱操作。同时，重视国民道德素质教育。树立正确的荣辱价值观，从思想本源上铲除商业贿赂之念。在这些国家，加强国民道德素质教育是防治商业贿赂的基础。在德国，家庭教育要求未成年人具有诚实、勤奋、守纪、正直、团结等品格，强调培养子女的生活能力、履行义务的能力、行动的能力以及批判能力等；而履行公民的权利和义务、遵守行为规范、公正、诚实、遵守自由和民主的基本条例及对国家和社会负责等列为学校教育的重点。通过这些教育使得德国人养成了认真、严谨、守法的品格，这在一定程度上有利于抑制贿赂思想的形成。此外，注重加强监督。在经济发达国家，反商业贿赂是全民关注的事情。瑞典法律规定新闻自由，新闻媒体可以触及政治、经济、社会、文化等各个领域，有权对任何现象发表言论，并进行揭露和曝光。在德国，审计机构分联邦、州和市三级，审计工作可以随时进行。
3.顺畅的机制
完善的公务员制度是防止商业贿赂发生的重要保证。公务员实行公开招聘、轮岗（敏感部门工作人员5年必须换岗）、权力约束（对重大工程项目的招投标、财政支出、警察执行公务等必须坚持两人以上把关和同行）、高薪养廉和公务员终身制以及行为决策公开透明，接受多层监督等是德国公务员制度的最大特点。而成立专门机构是治理商业贿赂的组织保障。瑞典在1809年设立了议会监察专员，首创了专门的监察官制度。监察官可以在不受外界干扰的情况下依照法律独立行动。在瑞典，除了常规的检察机关、法院等司法机构外，还专门成立了国家反腐败办和经济犯罪署。韩国曾经是一个腐败问题严重的国家。1963年，韩国组成身兼审计、监察和纪检三重责任的监察院；组建行政改革调查委员会，通过行政改革消除商业贿赂。
二、中国治理商业贿赂的现实困境
1.法律的缺失
我国现有反商业贿赂法律体系以《反不正当竞争法》第8、22条为核心，由一系列法律、法规组成。实践证明這一反商业贿赂法律体系还存在不足，例如关于反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，法律体系内部不衔接甚至相互冲突。我国相关法律所定义的商业贿赂范围的过于狭窄。如《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，商业贿赂的行为对象仅限于财物，在行为表现上只认可“实际收受或给予”，同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一；在惩处商业贿赂行为时，主管机关职权不明确，易产生揽权或推诿；缺乏规制海外商业贿赂行为的法律法规等。与法律分散相对应的是治理过程中的多头管理。各行业、各部门内部的纪检机关以及公安、工商、审计等行政机关以及司法机关都有查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善。对重大贿赂犯罪和腐败线索，部门之间缺乏必要的沟通和传递，一定程度上弱化了打击商业贿赂的力度。一些部门和地方出于部门利益和地方保护的考虑，对商业贿赂行为听之任之，进一步助长了商业贿赂的肆虐发展。
2.观念的落后
美国专家海登海默依据人们主观上对于各种腐败行为容忍程度的大小，把腐败行为划分为黑色腐败、白色腐败和灰色腐败。所谓黑色腐败是指那些受到人们普遍谴责的腐败行为，大家都希望基于一定的原则或法律予以惩罚；白色腐败是指那些社会上大多数人都认为不属于或不应当受到惩罚的腐败行为；而那些介于黑色和白色之间的，人们具有广泛争议的腐败行为就是灰色腐败。显然，由于腐败行为的复杂性，由于黑色和白色腐败行为不能截然分开，灰色也就成了二者之间的一个过渡带。商业贿赂在各个行业普遍存在，成为各项交易中的“潜规则”。在改革开放初期，权力、关系、信息的不对称并十分明显，熟人交易还不能形成自由公平的交易规则和竞争机制。因此那些掌握实权的国家工作人员通过采用获取回扣的方式获取商业贿赂。随着改革开放的进一步深入，企业间的竞争日益加剧，一些处于相对弱势地位的行为人为了谋求利益，相当程度上要依靠回扣、送礼等手段，最终形成了普遍的潜规则。
3.权力过分集中，市场体系发育不成熟
我国的社会主义市场经济体制是在计划经济的基础上建立起来的，虽然经过三十年的发展，但仍不健全，行政干预经济的现象依然存在。因此，通过向掌权者行贿而获得市场收益，逐渐成为经济领域的潜规则。同时在社会主义初级阶段，多种经济成分并存，有些规模较小竞争力较弱的个体工商户或企业由于没有固定供销渠道，往往通过采取行贿手段获得物资供应、推销产品，争取交易机会。此外，地方保护主义的干扰也是商业贿赂盛行不可忽视的原因。
4.监督主体作用发挥不够，监督的整体效能不高
首先，政府的经济管理部门长期以来习惯通过指令性计划和行政审批的方式管理自己管辖的行业或国有企业。当非公有制企业加入竞争需要加强行业和市场监管时，政府经济管理部门仍然用旧的方式来管理经济。其次，监管部门分散，缺乏协调统一和明确的管理责任。各行业、各部门内部的纪检机关以及检察、公安等部门都有监督、查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善，难以形成监督合力。再次，舆论监督的缺失和新闻媒体的被动消极角色使商业贿赂案件查办机构失去许多发现线索的机会和抵制查案阻力的舆论支持。最后，缺乏对知情人举报的保护制度，使会计等知情人的举报积极性受到抑制。
三、中国治理商业贿赂对策
1.完善法律
依法治理商业贿赂离不开法律的完善。首先，要完善刑事法律。《刑法修正案》（六），将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但这尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业贿赂行为主体范围。世界上不少国家还将为社会提供公正信息的学者、裁判以及外国公职人员或者国际公共组织官员规定为受贿罪主体，这值得我国借鉴。目前我国商业贿赂犯罪中的“贿赂”仅限于财物。借鉴其他国家的有益立法经验，结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定，将商业贿赂犯罪行为对象规定为不正当好处。同时借鉴该《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。在我国，行贿和受贿同罪不同罚，在待遇上也极不对称。美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚。为从源头上遏制腐败，有效地预防犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪。其次，完善行政法律。《公务员法》、《人民警察法》等行政法律对商业贿赂行为行政主体并未列尽、对商业贿赂行政处罚仅有罚款和没收违法。因此，国务院以及有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门，都应根据本部门的实际情况，制定法律法规，进一步明确本领域中商业贿赂的主体、具体表现形式，确定相应的处置措施、行政责任。第三，完善经济法律。在目前涉及到商业贿赂的立法中，《反不正当竞争法》内容比较笼统，而一些部门规章，法律层级太低，法律效力较弱。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用。所以，应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上，制定统一的《反商业贿赂法》。
2.健全市场体系
从源头上治理商业贿赂，要深化体制改革，打造阳光政务，规范行政行为。首先，要积极推进行政管理体制改革，进一步推进审批制度改革，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督；其次，要深化财政、税收、投资、价格体制改革，全面推行政府采购制度，完善工程招标投标制度，建立政府投资责任追究制度，健全投资监管体系和国有资产监管制度，完善市场经济体制，充分发挥市场的资源配置功能，减少垄断，防止地方保护。第三，大力加强有关行政部门的监管职能，完善监管制度。其中主要是加强工商、纪检监察部门的监管和预防工作，做好对重点领域的监督检查，完善和严格会计制度。
3.加强思想道德建设
打击商业贿賂，迫切需要重构健康的社会心态。他律不如自律，单纯地依靠法律手段，难以真正有效遏制商业贿赂的蔓延。更加注重治本，更加重视教育在反腐败斗争中的作用。教育内容要紧贴思想实际和工作实际，使人们真正懂得廉洁是为官之德，自律是做人之本。注重预防必须坚持教育在先和监督关口前移，变事后教育为主为事前教育为主，事后监督为主为事前监督为主，从而牢牢掌握反腐倡廉的主动权。要对全社会进行社会主义荣辱观的教育，强化人们的法治意识、公共权力意识、契约意识、公平竞争意识，从而自觉地抵制商业贿赂。
4.健全监督体系
商业贿赂是中国社会的一种潜规则，提高发现商业贿赂行为的可能性，成为打击商业贿赂行为的关键前提。因此，在我国有必要建立举报人制度。该制度应该做到：首先，广泛宣传，让公众不再容忍商业贿赂行为。对职能机构来说，通过深入宣传，让公众认识到腐败对自身权益的危害和威胁，不再漠视腐败、忍受腐败。其次，借鉴美国的司法实践，由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复；再次，制定重奖举报人的条款，举报商业贿赂行为的举报者也有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得，这样，举报者的举报积极性将会大大提高。再次，加强舆论宣传和监督，要充分利用报刊、电视、广播等新闻媒体，大力宣传商业贿赂对社会的危害及国家有关制止商业贿赂的法律、法规和政策。
参考文献：
[1]李亚杰:腐败分子违纪违法出现新情况新特点.新华网,2007～05～11
[2]乐华涛:韩国:预防腐败一年一查“社会净化”见效[N].市场报,2006～06～07
[3]任建明:黑白灰商业贿赂行为的界限[N].中国医药报,2006～08～08
[4]王云海:国的贿赂罪[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 9