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[摘要] 文章在介绍OEM相关内容的前提下，对OEM生产模式下所产生的相关问题：商标侵权、产品质量责任等法律问题进行分析，指出OEM模式下的商标侵权，不应由受托方承担责任，产品质量责任问题，消费者有权直接请求产品上的被标注者承担赔偿责任，而无需考虑其他因素。
[关键词] OEM模式 商标侵权 产品责任
一、OEM模式概述
目前有一种生产合作模式被广泛应用于服装、电子、家电、汽车配件等领域，它是企业与区域经济发展的重要途径，也是振兴发展中国家民族经济的有效模式。该模式称为OEM模式，来源于英文Original Equipment Manufacturer几个英文字母的缩写，翻译过来是原始设备制造商。也是定牌生产，或者贴牌生产， 或代工生产的意思。其基本做法是：拥有产品名牌的生产者利用自己掌握的品牌优势、核心技术和销售渠道，将产品委托给具备生产能力的制造商生产后向市场销售。品牌拥有者（委托方）一般自行负责设计和开发新产品，有时也与制造商（受委托方）共同设计研发，但品牌拥有者控制销售渠道。
OEM 生产模式在国际上已运作多年并行之有效，它是品牌、渠道与生产能力的有机结合。不少如类似IBM和NIKE这样的跨国公司，都已经关闭或者出售自己的生产线，完全依赖于OEM模式生产产品。在该模式下委托方一般在品牌、销售渠道和产品设计等方面具有优势，但在制造方面存在明显不足；制造方具备较好的生产能力但缺乏品牌和渠道优势，两者的合作则达到了优势互补的双赢效果。对委托方来说，不必购置新的生产设备，无需承担固定资产投资风险、无需介入企业的日常经营管理，只需支付材料成本费和加工费，而不必承担设备折旧和自建工厂的负担。在全球或者局部市场中选择一些具有生产和相应生产条件的企业进行OEM，就可实施生产并可随时根据市场变化灵活的按需下单。而制造方则无需面对市场销售的压力和品牌推广的任务，能够为企业提供稳定的现金流，同时与国际知名公司合作，可以大幅度提升企业技术和管理水平。
目前OEM在我国正日渐普及，对于成长中的中国企业来说，如果控制得当，是一种很有竞争力的生产模式。但我国目前的法律法规对此并未做详细规定，仅有一些很少的相关规定散见在部门规章中。在实践中有关纠纷经常出现，而且还颇具争议，这里主要针对两类情况加以考察。
二、OEM商标侵权纠纷
2006年2月，尼日利亚某公司委托江苏常州某厂定牌加工一批带有“MACK”商标标记的汽车配件。委托方提供了该商标在尼日利亚的注册证，还向加工方出具了使用这一商标的授权书。常州某厂认为手续齐全，便按要求开始生产。没想到短短几天后，美国一公司就以涉嫌侵犯注册商标专用权为由，请求工商部门对该厂立案查处。工商部门经调查发现，“MACK”商标已由该家美国公司在中国同类产品上进行了注册，常州某厂构成了侵犯注册商标专用权的违法行为，遂对其产品采取了封存的强制措施。
众多从事OEM业务的中小企业也存在类似的困惑。频频发生的OEM商标侵权案，对我国今后OEM业务和对外贸易的开展极为不利。在知识产权界也引起广泛争议。就当前的法规而言，这些行政处罚与法院判决似乎并无不妥之处。本文仅从应然的角度来讨论一下该种情况，认为OEM加工商不应该承担侵权责任，理由如下：
第一,OEM加工商主观上没有过错，已经尽到法定的谨慎注意义务。案件中受托方是在对委托方的情况作了应有的审查之后才进行生产的，并无审查不当的过失。这种审查义务应当是一定限度内的形式审查，不可能要求受托方穷尽手段查其实情。正如泓信公司代理人张锦辉所说：“商标注册量那么大，许多又不是行业的驰名商标，我们该如何去准确查询OEM商标在中国的注册和海关备案情况呢？接受定单时还没有，出口报关时有了最新的注册备案怎么办？”所以100％保证准确及时查询到受委托的商标在中国的注册情况是不可能的。
第二，定牌加工商的行为不是《商标法》意义上的使用行为。在这些OEM案件中，加工商与委托方是一种委托和受委托的关系，其性质属于《合同法》中的加工承揽，按照国际惯例，定牌加工商的行为应被视同为在国外生产，即是一种劳务输出。
另外我国商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。“在同一种商品或者类似商品”这里说的是“商品”，而不是产品，何谓商品？用于销售的劳动产品才叫商品。OEM模式下对加工商而言，他们生产产品的目的不是为了将其销售后获得增值，他们交货之后获得的对价，并不是产品的价款，而只是付出劳务的报酬，所以至少在国内就不能称之为商品，而当它们被送往国外进行销售时才转化为商品，而那时那地已是合法的商标使用者。也就是说在国内虽然未经商标注册人的许可使用了商标，但该行为并不构成《商标法》意义上的“使用行为”，因为不是在商品上使用，作为定牌加工一方也就不应构成侵权。
第三，从客观结果上来说不会导致相关公众的误认和混淆。商标之所以受到保护，在于商标作为一种“能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合”其基本功能在于区分同类商品的不同来源、不同资质，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不至发生误认混淆，以保护消费者获取正确的商品信息，进而保护商标权人的合法权益。而这些案件中产品并不在中国市场销售和使用，在中国的市场上消费者根本不可能看到该产品，不会造成公众意识混淆，也就不会损害到中国区的商标持有人的合法权益。
在2004年2月18日北京市高级人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（48号文件）第13点中也明确指出“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”这个解答虽然不具有法律普适力，但也反映出了对待该问题的一种观点和趋势。
第四，如果认定此种行为构成侵权，不利于我国OEM的发展。作为OEM，受托方只要与委托方签订合同，其要么违约，要么侵权。造成OEM左右为难的原因不是OEM制度而是我国知识产权保护制度。事实上，OEM作为全球经济一体化、产业分工日趋细化的产物，能为企业加大其拥有资源在创新能力方面的配置，尽可能地减少在固定资产方面的投入，是国际制造业转移至中国后应大力扶植的一种外贸加工方式，其本身并不存在任何缺陷。问题应归责于我国海关知识产权保护制度，国际上一般只对进口货物的知识产权进行审查，而我国的《知识产权海关保护条例》对出口和进口都进行审查，从而大大增加了企业构成侵权的机率，这对我国的OEM业务发展是不利的。
三、OEM产品质量责任纠纷
对于贴牌产品，一旦出现事故，是由制造商负责还是由品牌拥有者负责，是一个值得考虑的问题。美国、日本等国都明确品牌拥有者负产品责任，而我国目前还没有这方面的明确规定，导致实践当中常出现类似纠纷。2004年，DELL公司向国内一家公司出售了大量DELL台式电脑，使用一段时间之后，电脑显示器出现模糊现象，该公司提出要求更换全部显示器。DELL公司回复称该批显示器的制造厂商是三星公司，试图将责任推给三星公司。最终该案双方协商解决。
对OEM模式下该如何承担产品质量责任，理论和实务界有不同观点：
第一种观点认为，消费者对产品的购买和使用是出于对该品牌的依赖和产品质量的认可，所以应当由委托方承担产品质量责任。第二种观点认为，应当由受委托方承担产品质量责任，因为受委托方是实际生产者，是第一负责人。第三种观点认为，OEM生产是一种特殊的生产方式，应当首先考察OEM生产合同约定的双方权利义务。如果产品的质量缺陷是由于委托方在合同中提供的产品质量标准、原料配方、检测方法、生产工艺等因素造成的，应由委托方承担产品质量责任，而免除受托方的责任；如果产品的不合格是由于受托方的原因造成的，诸如对产品质量标准控制不力，对生产工艺的操作失误，管理不善等原因，则应当由受托方承担由此导致的产品质量责任。第四种观点认为，如果不合格产品或者包装上只标注了委托方或受托方的名称，则由被标注方单独承担产品质量责任，如果同时标注了委托方和受托方的名称，则由双方共同对产品质量承担连带责任。
本文赞同第四种观点，根据国家质量监督检验检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识、标准有关问题的通知》的规定“委托生产的，委托方可以自行选择标注方式”。大多数的OEM产品在销售时，受托方的名称是不出现的。在委托方作为明示生产商，并承担产品质量责任的情况下，是否披露实际的加工制造者应当由委托方自行决定或者与受托方协商决定，属于经营者的自主经营权范畴。如果产品上没有显示受托方的名称，按照第二种观点消费者要找到责任人就会有很多麻烦。如按照第三种观点所述，要具体案件具体分析后才能确定产品质量责任承担主体，消费者的权益保护势必陷入互相推委的窘境。“迟来的正义为非正义”，那么迟来的赔偿也将丧失其本来的意义。按照产品或者包装上标明的生产商来确定承担产品质量责任的主体，有利于维护消费者权益，也有利于实际操作。明示生产商向消费者承担产品质量责任后，还可以依据委托生产合同的约定或者造成产品质量缺陷的原因，追究相对方的责任。所以按照第四种观点来做，对于消费者权益的保护比较有利。
本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
[关键词] OEM模式 商标侵权 产品责任
一、OEM模式概述
目前有一种生产合作模式被广泛应用于服装、电子、家电、汽车配件等领域，它是企业与区域经济发展的重要途径，也是振兴发展中国家民族经济的有效模式。该模式称为OEM模式，来源于英文Original Equipment Manufacturer几个英文字母的缩写，翻译过来是原始设备制造商。也是定牌生产，或者贴牌生产， 或代工生产的意思。其基本做法是：拥有产品名牌的生产者利用自己掌握的品牌优势、核心技术和销售渠道，将产品委托给具备生产能力的制造商生产后向市场销售。品牌拥有者（委托方）一般自行负责设计和开发新产品，有时也与制造商（受委托方）共同设计研发，但品牌拥有者控制销售渠道。
OEM 生产模式在国际上已运作多年并行之有效，它是品牌、渠道与生产能力的有机结合。不少如类似IBM和NIKE这样的跨国公司，都已经关闭或者出售自己的生产线，完全依赖于OEM模式生产产品。在该模式下委托方一般在品牌、销售渠道和产品设计等方面具有优势，但在制造方面存在明显不足；制造方具备较好的生产能力但缺乏品牌和渠道优势，两者的合作则达到了优势互补的双赢效果。对委托方来说，不必购置新的生产设备，无需承担固定资产投资风险、无需介入企业的日常经营管理，只需支付材料成本费和加工费，而不必承担设备折旧和自建工厂的负担。在全球或者局部市场中选择一些具有生产和相应生产条件的企业进行OEM，就可实施生产并可随时根据市场变化灵活的按需下单。而制造方则无需面对市场销售的压力和品牌推广的任务，能够为企业提供稳定的现金流，同时与国际知名公司合作，可以大幅度提升企业技术和管理水平。
目前OEM在我国正日渐普及，对于成长中的中国企业来说，如果控制得当，是一种很有竞争力的生产模式。但我国目前的法律法规对此并未做详细规定，仅有一些很少的相关规定散见在部门规章中。在实践中有关纠纷经常出现，而且还颇具争议，这里主要针对两类情况加以考察。
二、OEM商标侵权纠纷
2006年2月，尼日利亚某公司委托江苏常州某厂定牌加工一批带有“MACK”商标标记的汽车配件。委托方提供了该商标在尼日利亚的注册证，还向加工方出具了使用这一商标的授权书。常州某厂认为手续齐全，便按要求开始生产。没想到短短几天后，美国一公司就以涉嫌侵犯注册商标专用权为由，请求工商部门对该厂立案查处。工商部门经调查发现，“MACK”商标已由该家美国公司在中国同类产品上进行了注册，常州某厂构成了侵犯注册商标专用权的违法行为，遂对其产品采取了封存的强制措施。
众多从事OEM业务的中小企业也存在类似的困惑。频频发生的OEM商标侵权案，对我国今后OEM业务和对外贸易的开展极为不利。在知识产权界也引起广泛争议。就当前的法规而言，这些行政处罚与法院判决似乎并无不妥之处。本文仅从应然的角度来讨论一下该种情况，认为OEM加工商不应该承担侵权责任，理由如下：
第一,OEM加工商主观上没有过错，已经尽到法定的谨慎注意义务。案件中受托方是在对委托方的情况作了应有的审查之后才进行生产的，并无审查不当的过失。这种审查义务应当是一定限度内的形式审查，不可能要求受托方穷尽手段查其实情。正如泓信公司代理人张锦辉所说：“商标注册量那么大，许多又不是行业的驰名商标，我们该如何去准确查询OEM商标在中国的注册和海关备案情况呢？接受定单时还没有，出口报关时有了最新的注册备案怎么办？”所以100％保证准确及时查询到受委托的商标在中国的注册情况是不可能的。
第二，定牌加工商的行为不是《商标法》意义上的使用行为。在这些OEM案件中，加工商与委托方是一种委托和受委托的关系，其性质属于《合同法》中的加工承揽，按照国际惯例，定牌加工商的行为应被视同为在国外生产，即是一种劳务输出。
另外我国商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。“在同一种商品或者类似商品”这里说的是“商品”，而不是产品，何谓商品？用于销售的劳动产品才叫商品。OEM模式下对加工商而言，他们生产产品的目的不是为了将其销售后获得增值，他们交货之后获得的对价，并不是产品的价款，而只是付出劳务的报酬，所以至少在国内就不能称之为商品，而当它们被送往国外进行销售时才转化为商品，而那时那地已是合法的商标使用者。也就是说在国内虽然未经商标注册人的许可使用了商标，但该行为并不构成《商标法》意义上的“使用行为”，因为不是在商品上使用，作为定牌加工一方也就不应构成侵权。
第三，从客观结果上来说不会导致相关公众的误认和混淆。商标之所以受到保护，在于商标作为一种“能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合”其基本功能在于区分同类商品的不同来源、不同资质，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不至发生误认混淆，以保护消费者获取正确的商品信息，进而保护商标权人的合法权益。而这些案件中产品并不在中国市场销售和使用，在中国的市场上消费者根本不可能看到该产品，不会造成公众意识混淆，也就不会损害到中国区的商标持有人的合法权益。
在2004年2月18日北京市高级人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（48号文件）第13点中也明确指出“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”这个解答虽然不具有法律普适力，但也反映出了对待该问题的一种观点和趋势。
第四，如果认定此种行为构成侵权，不利于我国OEM的发展。作为OEM，受托方只要与委托方签订合同，其要么违约，要么侵权。造成OEM左右为难的原因不是OEM制度而是我国知识产权保护制度。事实上，OEM作为全球经济一体化、产业分工日趋细化的产物，能为企业加大其拥有资源在创新能力方面的配置，尽可能地减少在固定资产方面的投入，是国际制造业转移至中国后应大力扶植的一种外贸加工方式，其本身并不存在任何缺陷。问题应归责于我国海关知识产权保护制度，国际上一般只对进口货物的知识产权进行审查，而我国的《知识产权海关保护条例》对出口和进口都进行审查，从而大大增加了企业构成侵权的机率，这对我国的OEM业务发展是不利的。
三、OEM产品质量责任纠纷
对于贴牌产品，一旦出现事故，是由制造商负责还是由品牌拥有者负责，是一个值得考虑的问题。美国、日本等国都明确品牌拥有者负产品责任，而我国目前还没有这方面的明确规定，导致实践当中常出现类似纠纷。2004年，DELL公司向国内一家公司出售了大量DELL台式电脑，使用一段时间之后，电脑显示器出现模糊现象，该公司提出要求更换全部显示器。DELL公司回复称该批显示器的制造厂商是三星公司，试图将责任推给三星公司。最终该案双方协商解决。
对OEM模式下该如何承担产品质量责任，理论和实务界有不同观点：
第一种观点认为，消费者对产品的购买和使用是出于对该品牌的依赖和产品质量的认可，所以应当由委托方承担产品质量责任。第二种观点认为，应当由受委托方承担产品质量责任，因为受委托方是实际生产者，是第一负责人。第三种观点认为，OEM生产是一种特殊的生产方式，应当首先考察OEM生产合同约定的双方权利义务。如果产品的质量缺陷是由于委托方在合同中提供的产品质量标准、原料配方、检测方法、生产工艺等因素造成的，应由委托方承担产品质量责任，而免除受托方的责任；如果产品的不合格是由于受托方的原因造成的，诸如对产品质量标准控制不力，对生产工艺的操作失误，管理不善等原因，则应当由受托方承担由此导致的产品质量责任。第四种观点认为，如果不合格产品或者包装上只标注了委托方或受托方的名称，则由被标注方单独承担产品质量责任，如果同时标注了委托方和受托方的名称，则由双方共同对产品质量承担连带责任。
本文赞同第四种观点，根据国家质量监督检验检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识、标准有关问题的通知》的规定“委托生产的，委托方可以自行选择标注方式”。大多数的OEM产品在销售时，受托方的名称是不出现的。在委托方作为明示生产商，并承担产品质量责任的情况下，是否披露实际的加工制造者应当由委托方自行决定或者与受托方协商决定，属于经营者的自主经营权范畴。如果产品上没有显示受托方的名称，按照第二种观点消费者要找到责任人就会有很多麻烦。如按照第三种观点所述，要具体案件具体分析后才能确定产品质量责任承担主体，消费者的权益保护势必陷入互相推委的窘境。“迟来的正义为非正义”，那么迟来的赔偿也将丧失其本来的意义。按照产品或者包装上标明的生产商来确定承担产品质量责任的主体，有利于维护消费者权益，也有利于实际操作。明示生产商向消费者承担产品质量责任后，还可以依据委托生产合同的约定或者造成产品质量缺陷的原因，追究相对方的责任。所以按照第四种观点来做，对于消费者权益的保护比较有利。
本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。