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摘 要：地方立法对《反不正当竞争法》第2条中不正当竞争行为的界定做出了较多有益的修改和探索，为《反不正当竞争法》的修改提供了很好的立法资源，但其中也存在诸多缺陷，修改《反不正当竞争法》第2条应吸收借鉴地方立法的合理之处，同时注意克服其缺陷。
关键词：不正当竞争行为；主体要件；行为要件；一般条款
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1671—6477(2007)03—0369—04
随着反垄断法草案的出台，《反不正当竞争法》的修改已列入第十届全国人大常委会的立法规划。我国《反不正当竞争法》从1993年实施至今，当初立法时所依据的社会经济情形和13年后的今天有了很大的区别，其适用性和操作性已经受到众多质疑和批评，首当其冲的是第2条。由于第2条对不正当竞争行为的界定存在诸多缺陷，使得经济发展过程中新出现的不正当竞争行为不能纳入法律的规制范围，抑制了该法作用的发挥。许多省、市相继出台的反不正当竞争条例、办法中对《反不正当竞争法》第2条(以下简称第2条)的内容进行了补充，有些内容还突破了第2条的规定。虽然地方立法的这一做法在程序上有违反《立法法》之嫌，但从实体内容上看，其中一些有益的内容应成为《反不正当竞争法》修改的重要立法资源。当然，地方立法也有不适宜的内容，应在《反不正当竞争法》的修改中引起注意并进一步讨论。
一、地方立法关于不正当竞争行为界定的突破
地方立法界定不正当竞争行为有三种做法：一是直接引用《反不正当竞争法》，如宁夏自治区、北京市、吉林省、广东省、江苏省等地方立法；二是延续《反不正当竞争法》的界定模式，加上“违反本条例规定”，如浙江省、黑龙江省、重庆市地方立法；三是突破第2条的规定，重新对不正当竞争行为进行界定，这些突破集中在不正当竞争行为的主体要件、行为要件和一般条款三个方面，其中既有合理之处，也存在不足。
(一)主体要件
北京市、广东省、海南省、浙江省、江苏省等地方立法规定除经营者符合不正当竞争行为的主体要件之外，还规定“经营者以外的组织或者个人”适用该地方立法；上海市、河北省地方立法明确将“政府及其所属部门”规定为不正当竞争行为的主体；吉林省、海南省的立法单独规定新闻单位及新闻工作者的行为也应受到规制。也就是说，地方立法对不正当竞争行为的主体要件的界定不仅限于经营者。
(二)行为要件
湖北省、广西自治区、河北省、贵州省等地方立法规定不正当竞争行为要件不仅为损害经营者的权益，还包括损害消费者的权益。即评断标准从经营者权益的单一标准转向还包括消费者权益的双重标准。
(三)一般条款
上海市、湖北省地方立法将《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款结合起来界定不正当竞争行为，并将其作为不正当竞争行为的一般条款；山西省、湖北省、重庆市等地方立法还规定不正当竞争行为一般条款的解释权由省级工商部门行使，并享有接受申诉、投诉，进行查处或调解的一般职权。
二、地方立法值得借鉴之处
(一)主体要件
1．克服了《反不正当竞争法》自相矛盾的弊端。第2条规定主体只有经营者，但是，在第二章具体列举的不正当竞争行为中，将滥用行政权力的政府及其所属部门、非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人也对不正当竞争的行为人，这就造成了立法前后的互相矛盾。地方立法将包括政府在内的经营者以外的组织和个人作为规制对象放在总则部分，使总则部分与分则部分相一致。
2．满足了市场经济发展的需要。按照《反不正当竞争法》规定，经营者指的是依法办理了工商登记、依法取得经营资格的法人、其他经济组织和个人，而在市场经济中，从事不正当竞争除“经营者”之外，还有很多：如从事制售假冒产品的多为未取得合法资格、从事非法经营的组织和个人；企业职工在掌握了企业的商业秘密后辞职独立从事有竞争性的经营行为等；新闻单位对经营者或者商品作虚假新闻报道，这些行为人都妨碍了公平竞争，都应归人不正当竞争行为。地方立法扩充了不正当竞争行为的主体，既为《反不正当竞争法》的修改提供很好的借鉴资源，又满足了市场经济发展需要。
(二)行为要件
1．侵害消费者合法权益的行为属于不正当竞争。湖北省、广西自治区、河北省、贵州省等地方立法规定不正当竞争行为要件不仅为损害其他经营者的合法权益，还包括损害消费者的合法权益。这种做法将因不正当竞争行为受到间接损害的消费者也置于同其他经营者同等的保护地位。
2．赋予消费者救济权利。湖北的地方立法明确赋予消费者在“合法权益受到不正当竞争行为侵害的，可以向监督检查部门申诉，也可以向人民法院起诉”。这两个方面都值得肯定。《反不正当竞争法》第1条明确了立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”但是，第2条对不正当竞争行为的界定却将“消费者权益保护”排除在外，这是典型的立法技术失败。随着消费者保护运动的兴起，竞争法的社会功能越来愈得到强化，保护利益日趋多样，表现在立法中就是反不正当竞争法不仅仅适用竞争者之间的狭小范围，还扩大到对竞争秩序有影响的非竞争关系。现代反不正当竞争法保护的不是特定的竞争对手，而是竞争秩序，那种只单纯规定侵犯经营者权益的行为才属于不正当竞争行为的立法已经不适应现代反不正当竞争法立法趋势了。所以，界定不正当竞争行为应有“保护消费者合法权益”标准，才能既符合《反不正当竞争法》的立法宗旨，又符合国际立法趋势。
(三)一般条款
1．综合界定模式增强了立法的明确性。地方将《反不正当竞争法》第2条的第1款和第2款结合界定不正当竞争行为的模式，并作为不正当竞争行为的一般条款的立法模式使立法的明确性增强，行为人的预期更加准确。
2．补充规定解释权主体提高了一般条款的适用性。第2条第1款作为一般条款毕竟属于抽象性原则，操作性不强，要将其适用到具体的个案中还必须对其先进行解释，但是，纵观《反不正当竞争法》未见对第2条第1款的解释权规定。也就是说，第2条作为一般条款的兜底功能因无法明确解释权主体而很难发挥，属于“观赏性”的花瓶条款。湖北、上海的地方立法对此进行了弥补，规定一般条款解释权由省级工商行政管理部门行使，这样规定，一方面与总则的一般条款对应，另一方面能通过解释将抽象的原则性条款与具体案件相结合，最大限度发挥一般条款的兜底功能。
三、地方立法存在的不足
(一)主体要件
1．适用标志不统一。有的采取主体立法，即通过列举，规定“政府及其授权组织、新闻单位”应 受到立法规制；有的是以行为立法，如凡是“行为对公平竞争有影响的”均适用地方立法。
2．以行为立法的标准不统一。广东省采用的是“行为对公平竞争有影响”，浙江省采用的是“从事与市场竞争相关活动”，河北省采用的是“行为妨碍公平竞争”等。这给司法实践带来很大阻碍，即如果同一个行为在不同的地方实施，会产生完全不同的法律后果：有的地方可能认为构成不正当竞争行为，而其他地方可能根本不认为是违法行为，这样人为地造成法律实施的不统一，导致行为人没有明确的行为预期，变得无所适从，要么畏首畏尾，裹足不前，要么铤而走险、以身试法。
(二)一般条款
1．一般条款的兜底功能无法真正落实。以湖北省地方立法为例，如果有些行为“违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益”，但是并未规定在《反不正当竞争法》中和《湖北省反不正当竞争条例》中，是否应该追究法律责任呢?所以这样的一般条款在实践中还是不能起到兜底作用。
2．认定标准混乱。上海市的地方立法直接规定经营者必须遵守“自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德”，否则即为不正当竞争行为。这样规定虽避免了湖北省立法的弊端，但未明确不正当竞争行为的衡量标准到底是什么。众所周知，认定标准越单一，在实践操作中的效率才能越高，认定标准过多反而造成适用上的混乱。
3．解释权由省级工商行政管理部门行使值得商榷。原因有三：第一，认定某项行为是否构成不正当竞争是一件相当复杂的工作，除直接关系到侵权人和受害人的经济利益外，还影响其他如第三人、消费者利益，甚至对宏观市场都有一定影响。因此，行为的认定应结合行为后果、竞争对手的具体情况、相关市场的具体情形等进行细致分析，以期得出最合理和最公正的结论，所以此项工作只适宜由独立性很强的机关行使，以保证公正性。显然作为行政机关的工商管理部门很难满足这一点，尤其是在外地经营者与本地经营者发生不正当竞争纠纷时，行政机关出于地方保护主义很难作出公正判断。第二，各地经济发展水平不一致，行政机关的执法经验有很大不同，执法水平不一，极有可能发生类似案件在不同地区认定的结果完全不同的情形，影响法律的稳定性和权威性。第三，如果按照地方立法，赋予工商行政管理部门解释权，存在两个困难：一是在一方当事人向工商部门申诉或请求查处，而另一方当事人同时向法院起诉时，到底哪个机关享有管辖权?二是工商部门和法院对同一案件做出两种不同的处理结果时，到底哪种结果具有最后的执行力?这些问题如果不能在立法中解决，只简单赋予工商部门解释权最终只会降低法律的适用力，影响竞争秩序的健康发展。
四、修改《反不正当竞争法》第2条应注意的问题
结合地方立法关于不正当竞争行为界定的合理之处和缺陷，笔者认为在修改第2条时，除借鉴地方立法将消费者权益保护作为不正当竞争的行为要件外，还应注意以下两个问题。
(一)主体要件
1．以行为定主体。修改第2条关于主体要件的做法，改“以主体定主体”为“以行为定主体”，即凡是行为符合法律规定，无论是谁，都构成不正当竞争行为。同时，为理解方便可以再列举经营者、经营者的雇员、利益相关的第三人、政府及其所属部门等几种典型主体，即采取概括加列举的模式。
2．统一主体要件中的“行为”标准。地方立法目前对主体“行为”认定的标准中，“从事与市场竞争相关活动”、“行为对公平竞争有影响”与“行为妨碍公平竞争”三种表述从字面意义上理解有很大不同，一般可以理解为第一种表述范围最宽，依次为第二种表述和第三种表述。众所周知，公平竞争秩序的建立和维持需要规制和干预，但是，规制和干预必须适度，否则市场主体的积极性就会挫伤，市场活力会受到压抑，最终影响市场繁荣。某些行为虽然“与市场竞争相关”，对“对公平竞争有影响”，但只要其还未达到损害公平竞争的程度，就不应粗暴地纳入规制对象，以求最大限度保证市场经济的活力。因此，笔者认为，认定标准不宜过宽，以“行为妨碍公平竞争”作为认定标准较为合理。
(二)一般条款
1．综合界定一般条款。去掉第2条第2款“违反本法的规定”几个字，将第1款和第2款相结合，改造为不正当竞争行为的一般条款。也就是说，《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，是法定的不正当竞争行为，属于显而易见的不正当竞争行为，并非实践中不正当竞争行为的“底线”，真正的“兜底”，是对那些法律无明文规定，表面为隐性，却实为不正当竞争行为的规制。同时，为保证一般条款作用能真正落到实处，还应在法律责任一章中规定适用一般条款的法律责任。
2．衡量标准应采取单一尺度。一般条款的认定不应以法律的规定为准，也不应以法官的主观好恶为准，而应依漫长的市场经济发展中形成和沉淀下来的商业道德为准。自愿、平等、公平、诚实信用等几个公认的商业道德，虽然表述形式各异，但最核心的内容是诚实信用原则，其他原则可以看作是诚实信用原则的具体化。并且一般条款应具有开放性和广泛的适用性，而众多的商业道德中只有诚信原则适用范围最广，弹性最强，既能保证实现《反不正当竞争法》的开放性、灵活性，又能保证法律实施的确定性、安全性；另外，确立诚信原则为一般条款还能使《反不正当竞争法》与国际公约、国家惯例相一致，如《巴黎公约》第10条就规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”，因此诚信原则就是《反不正当竞争法》的“帝王条款”。
3．一般条款的解释权主体由最高人民法院行使。确立了一般条款之后面临的最大问题是在具体案件中如何解释和适用才能既保证公平，又不失效率。一般条款仅提供一般原则，它把个案中具体的决定权交给了法官，既提供了法律发展的可能，也必然降低法律的稳定性。因为它不再是单纯的来自法律本身，还有很大一部分来自于解释权人的认定，地方立法直接赋予工商部门解释权虽可以提高效率，但很难保证公平，虽然有学者提出为杜绝工商部门滥用认定权，可以在工商部门发生疑问时将有关问题提交国家的监督检查部门判断，这种做法只考虑认定结果的公平与否，还是不能彻底解决前述的两个矛盾。因此，笔者认为，一般条款的解释权只能赋予独立性最强的人民法院。其实，司法实践早在《反不正当竞争法》还未出台时，就援引《民法通则》诚信原则解决了一些不正当竞争纠纷，也就是法院早已行使了一般条款的解释权。但是，由于不正当竞争行为的认定既对行为人的微观利益有直接影响，还间接影响宏观的消费者利益和竞争秩序，所以不是任何一级法院都能担当此重任。为维护法律的稳定性、确保司法审判的一致性和连续性，解释权应由最高人民法院行使，不得由地方法院行使，以保证相同性质案件不会由于审判人员专业素质的差异而出现截然不同的法律后果，以消除因主观因素而造成法律实施的不统一，保证一般条款适用的公正。
综上所述，笔者建议结合地方立法对第2条的修改和突破，将第2条的内容修改为两款：第一款，本法所称的不正当竞争，是指行为人违背诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，妨碍公平竞争，扰乱社会经济秩序的行为；第二款，凡是参与市场竞争，行为妨碍公平的个人、组织、政府及其所属部门等均应遵守本法。
(责任编辑 高文盛)
关键词：不正当竞争行为；主体要件；行为要件；一般条款
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1671—6477(2007)03—0369—04
随着反垄断法草案的出台，《反不正当竞争法》的修改已列入第十届全国人大常委会的立法规划。我国《反不正当竞争法》从1993年实施至今，当初立法时所依据的社会经济情形和13年后的今天有了很大的区别，其适用性和操作性已经受到众多质疑和批评，首当其冲的是第2条。由于第2条对不正当竞争行为的界定存在诸多缺陷，使得经济发展过程中新出现的不正当竞争行为不能纳入法律的规制范围，抑制了该法作用的发挥。许多省、市相继出台的反不正当竞争条例、办法中对《反不正当竞争法》第2条(以下简称第2条)的内容进行了补充，有些内容还突破了第2条的规定。虽然地方立法的这一做法在程序上有违反《立法法》之嫌，但从实体内容上看，其中一些有益的内容应成为《反不正当竞争法》修改的重要立法资源。当然，地方立法也有不适宜的内容，应在《反不正当竞争法》的修改中引起注意并进一步讨论。
一、地方立法关于不正当竞争行为界定的突破
地方立法界定不正当竞争行为有三种做法：一是直接引用《反不正当竞争法》，如宁夏自治区、北京市、吉林省、广东省、江苏省等地方立法；二是延续《反不正当竞争法》的界定模式，加上“违反本条例规定”，如浙江省、黑龙江省、重庆市地方立法；三是突破第2条的规定，重新对不正当竞争行为进行界定，这些突破集中在不正当竞争行为的主体要件、行为要件和一般条款三个方面，其中既有合理之处，也存在不足。
(一)主体要件
北京市、广东省、海南省、浙江省、江苏省等地方立法规定除经营者符合不正当竞争行为的主体要件之外，还规定“经营者以外的组织或者个人”适用该地方立法；上海市、河北省地方立法明确将“政府及其所属部门”规定为不正当竞争行为的主体；吉林省、海南省的立法单独规定新闻单位及新闻工作者的行为也应受到规制。也就是说，地方立法对不正当竞争行为的主体要件的界定不仅限于经营者。
(二)行为要件
湖北省、广西自治区、河北省、贵州省等地方立法规定不正当竞争行为要件不仅为损害经营者的权益，还包括损害消费者的权益。即评断标准从经营者权益的单一标准转向还包括消费者权益的双重标准。
(三)一般条款
上海市、湖北省地方立法将《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款结合起来界定不正当竞争行为，并将其作为不正当竞争行为的一般条款；山西省、湖北省、重庆市等地方立法还规定不正当竞争行为一般条款的解释权由省级工商部门行使，并享有接受申诉、投诉，进行查处或调解的一般职权。
二、地方立法值得借鉴之处
(一)主体要件
1．克服了《反不正当竞争法》自相矛盾的弊端。第2条规定主体只有经营者，但是，在第二章具体列举的不正当竞争行为中，将滥用行政权力的政府及其所属部门、非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人也对不正当竞争的行为人，这就造成了立法前后的互相矛盾。地方立法将包括政府在内的经营者以外的组织和个人作为规制对象放在总则部分，使总则部分与分则部分相一致。
2．满足了市场经济发展的需要。按照《反不正当竞争法》规定，经营者指的是依法办理了工商登记、依法取得经营资格的法人、其他经济组织和个人，而在市场经济中，从事不正当竞争除“经营者”之外，还有很多：如从事制售假冒产品的多为未取得合法资格、从事非法经营的组织和个人；企业职工在掌握了企业的商业秘密后辞职独立从事有竞争性的经营行为等；新闻单位对经营者或者商品作虚假新闻报道，这些行为人都妨碍了公平竞争，都应归人不正当竞争行为。地方立法扩充了不正当竞争行为的主体，既为《反不正当竞争法》的修改提供很好的借鉴资源，又满足了市场经济发展需要。
(二)行为要件
1．侵害消费者合法权益的行为属于不正当竞争。湖北省、广西自治区、河北省、贵州省等地方立法规定不正当竞争行为要件不仅为损害其他经营者的合法权益，还包括损害消费者的合法权益。这种做法将因不正当竞争行为受到间接损害的消费者也置于同其他经营者同等的保护地位。
2．赋予消费者救济权利。湖北的地方立法明确赋予消费者在“合法权益受到不正当竞争行为侵害的，可以向监督检查部门申诉，也可以向人民法院起诉”。这两个方面都值得肯定。《反不正当竞争法》第1条明确了立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”但是，第2条对不正当竞争行为的界定却将“消费者权益保护”排除在外，这是典型的立法技术失败。随着消费者保护运动的兴起，竞争法的社会功能越来愈得到强化，保护利益日趋多样，表现在立法中就是反不正当竞争法不仅仅适用竞争者之间的狭小范围，还扩大到对竞争秩序有影响的非竞争关系。现代反不正当竞争法保护的不是特定的竞争对手，而是竞争秩序，那种只单纯规定侵犯经营者权益的行为才属于不正当竞争行为的立法已经不适应现代反不正当竞争法立法趋势了。所以，界定不正当竞争行为应有“保护消费者合法权益”标准，才能既符合《反不正当竞争法》的立法宗旨，又符合国际立法趋势。
(三)一般条款
1．综合界定模式增强了立法的明确性。地方将《反不正当竞争法》第2条的第1款和第2款结合界定不正当竞争行为的模式，并作为不正当竞争行为的一般条款的立法模式使立法的明确性增强，行为人的预期更加准确。
2．补充规定解释权主体提高了一般条款的适用性。第2条第1款作为一般条款毕竟属于抽象性原则，操作性不强，要将其适用到具体的个案中还必须对其先进行解释，但是，纵观《反不正当竞争法》未见对第2条第1款的解释权规定。也就是说，第2条作为一般条款的兜底功能因无法明确解释权主体而很难发挥，属于“观赏性”的花瓶条款。湖北、上海的地方立法对此进行了弥补，规定一般条款解释权由省级工商行政管理部门行使，这样规定，一方面与总则的一般条款对应，另一方面能通过解释将抽象的原则性条款与具体案件相结合，最大限度发挥一般条款的兜底功能。
三、地方立法存在的不足
(一)主体要件
1．适用标志不统一。有的采取主体立法，即通过列举，规定“政府及其授权组织、新闻单位”应 受到立法规制；有的是以行为立法，如凡是“行为对公平竞争有影响的”均适用地方立法。
2．以行为立法的标准不统一。广东省采用的是“行为对公平竞争有影响”，浙江省采用的是“从事与市场竞争相关活动”，河北省采用的是“行为妨碍公平竞争”等。这给司法实践带来很大阻碍，即如果同一个行为在不同的地方实施，会产生完全不同的法律后果：有的地方可能认为构成不正当竞争行为，而其他地方可能根本不认为是违法行为，这样人为地造成法律实施的不统一，导致行为人没有明确的行为预期，变得无所适从，要么畏首畏尾，裹足不前，要么铤而走险、以身试法。
(二)一般条款
1．一般条款的兜底功能无法真正落实。以湖北省地方立法为例，如果有些行为“违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益”，但是并未规定在《反不正当竞争法》中和《湖北省反不正当竞争条例》中，是否应该追究法律责任呢?所以这样的一般条款在实践中还是不能起到兜底作用。
2．认定标准混乱。上海市的地方立法直接规定经营者必须遵守“自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德”，否则即为不正当竞争行为。这样规定虽避免了湖北省立法的弊端，但未明确不正当竞争行为的衡量标准到底是什么。众所周知，认定标准越单一，在实践操作中的效率才能越高，认定标准过多反而造成适用上的混乱。
3．解释权由省级工商行政管理部门行使值得商榷。原因有三：第一，认定某项行为是否构成不正当竞争是一件相当复杂的工作，除直接关系到侵权人和受害人的经济利益外，还影响其他如第三人、消费者利益，甚至对宏观市场都有一定影响。因此，行为的认定应结合行为后果、竞争对手的具体情况、相关市场的具体情形等进行细致分析，以期得出最合理和最公正的结论，所以此项工作只适宜由独立性很强的机关行使，以保证公正性。显然作为行政机关的工商管理部门很难满足这一点，尤其是在外地经营者与本地经营者发生不正当竞争纠纷时，行政机关出于地方保护主义很难作出公正判断。第二，各地经济发展水平不一致，行政机关的执法经验有很大不同，执法水平不一，极有可能发生类似案件在不同地区认定的结果完全不同的情形，影响法律的稳定性和权威性。第三，如果按照地方立法，赋予工商行政管理部门解释权，存在两个困难：一是在一方当事人向工商部门申诉或请求查处，而另一方当事人同时向法院起诉时，到底哪个机关享有管辖权?二是工商部门和法院对同一案件做出两种不同的处理结果时，到底哪种结果具有最后的执行力?这些问题如果不能在立法中解决，只简单赋予工商部门解释权最终只会降低法律的适用力，影响竞争秩序的健康发展。
四、修改《反不正当竞争法》第2条应注意的问题
结合地方立法关于不正当竞争行为界定的合理之处和缺陷，笔者认为在修改第2条时，除借鉴地方立法将消费者权益保护作为不正当竞争的行为要件外，还应注意以下两个问题。
(一)主体要件
1．以行为定主体。修改第2条关于主体要件的做法，改“以主体定主体”为“以行为定主体”，即凡是行为符合法律规定，无论是谁，都构成不正当竞争行为。同时，为理解方便可以再列举经营者、经营者的雇员、利益相关的第三人、政府及其所属部门等几种典型主体，即采取概括加列举的模式。
2．统一主体要件中的“行为”标准。地方立法目前对主体“行为”认定的标准中，“从事与市场竞争相关活动”、“行为对公平竞争有影响”与“行为妨碍公平竞争”三种表述从字面意义上理解有很大不同，一般可以理解为第一种表述范围最宽，依次为第二种表述和第三种表述。众所周知，公平竞争秩序的建立和维持需要规制和干预，但是，规制和干预必须适度，否则市场主体的积极性就会挫伤，市场活力会受到压抑，最终影响市场繁荣。某些行为虽然“与市场竞争相关”，对“对公平竞争有影响”，但只要其还未达到损害公平竞争的程度，就不应粗暴地纳入规制对象，以求最大限度保证市场经济的活力。因此，笔者认为，认定标准不宜过宽，以“行为妨碍公平竞争”作为认定标准较为合理。
(二)一般条款
1．综合界定一般条款。去掉第2条第2款“违反本法的规定”几个字，将第1款和第2款相结合，改造为不正当竞争行为的一般条款。也就是说，《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，是法定的不正当竞争行为，属于显而易见的不正当竞争行为，并非实践中不正当竞争行为的“底线”，真正的“兜底”，是对那些法律无明文规定，表面为隐性，却实为不正当竞争行为的规制。同时，为保证一般条款作用能真正落到实处，还应在法律责任一章中规定适用一般条款的法律责任。
2．衡量标准应采取单一尺度。一般条款的认定不应以法律的规定为准，也不应以法官的主观好恶为准，而应依漫长的市场经济发展中形成和沉淀下来的商业道德为准。自愿、平等、公平、诚实信用等几个公认的商业道德，虽然表述形式各异，但最核心的内容是诚实信用原则，其他原则可以看作是诚实信用原则的具体化。并且一般条款应具有开放性和广泛的适用性，而众多的商业道德中只有诚信原则适用范围最广，弹性最强，既能保证实现《反不正当竞争法》的开放性、灵活性，又能保证法律实施的确定性、安全性；另外，确立诚信原则为一般条款还能使《反不正当竞争法》与国际公约、国家惯例相一致，如《巴黎公约》第10条就规定：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”，因此诚信原则就是《反不正当竞争法》的“帝王条款”。
3．一般条款的解释权主体由最高人民法院行使。确立了一般条款之后面临的最大问题是在具体案件中如何解释和适用才能既保证公平，又不失效率。一般条款仅提供一般原则，它把个案中具体的决定权交给了法官，既提供了法律发展的可能，也必然降低法律的稳定性。因为它不再是单纯的来自法律本身，还有很大一部分来自于解释权人的认定，地方立法直接赋予工商部门解释权虽可以提高效率，但很难保证公平，虽然有学者提出为杜绝工商部门滥用认定权，可以在工商部门发生疑问时将有关问题提交国家的监督检查部门判断，这种做法只考虑认定结果的公平与否，还是不能彻底解决前述的两个矛盾。因此，笔者认为，一般条款的解释权只能赋予独立性最强的人民法院。其实，司法实践早在《反不正当竞争法》还未出台时，就援引《民法通则》诚信原则解决了一些不正当竞争纠纷，也就是法院早已行使了一般条款的解释权。但是，由于不正当竞争行为的认定既对行为人的微观利益有直接影响，还间接影响宏观的消费者利益和竞争秩序，所以不是任何一级法院都能担当此重任。为维护法律的稳定性、确保司法审判的一致性和连续性，解释权应由最高人民法院行使，不得由地方法院行使，以保证相同性质案件不会由于审判人员专业素质的差异而出现截然不同的法律后果，以消除因主观因素而造成法律实施的不统一，保证一般条款适用的公正。
综上所述，笔者建议结合地方立法对第2条的修改和突破，将第2条的内容修改为两款：第一款，本法所称的不正当竞争，是指行为人违背诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，妨碍公平竞争，扰乱社会经济秩序的行为；第二款，凡是参与市场竞争，行为妨碍公平的个人、组织、政府及其所属部门等均应遵守本法。
(责任编辑 高文盛)