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摘 要 近几年来宪法司法化和物权法违宪之争使得一直流传于民法学界的言语中的民法宪法同位论开始大行其道。这个观点提出有着深刻的时代原因，是宪法的边缘地位遇上了社会上对民法的过度希望的结果。然后由于私法和公法划分的非绝对化以及私法自治需要公法强有力的保障，对于市民社会和政治国家的两分并不能直接的、必然的、对应到民法和宪法中来等原因将导致民法宪法同位缺乏理论和现实的支撑。“认真对待宪法”才是解决之道。
关键词 民法 宪法 公法 私法 市民社会
作者简介：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.287
在物权法“违宪”的讨论中，民法学界和宪法学界开始重新思考宪法与民法的关系，民法学界提出了“民法宪法同位论”。在民法典编纂的时代背景下，有必要对这一观点进行批判以正确的理解民法与宪法的关系。
一、民法宪法同位论提出的原因
（一）对公权力的警惕
我国历史上长期存在着重权力轻权利的传统，公权力过于庞大有时候甚至是肆无忌惮。在鸦片战争之前的中国，是一个以自然经济为主的农业社会，具备典型的封建君主专制国家的特点，既保守又封闭。在这样的环境之下无法形成马克斯·韦伯所论述的资本主义精神及其近代法治。在建国以后的很长一段时间里，在经济上实行计划经济，在政治上讲究高度集中。在这一时间段里，国家公权力可以说是无孔不入，就连普通百姓的衣食住行都要经过国家的分配，企业的生产和销售没有任何的自主权，整个国家很大程度靠着政治命令运行。在一段时间里甚至出现过社会主义没有私法的理论。在如此强大的公权力面前人民的生活无时无刻不被其支配着，长期以来便形成了公民权利的尴尬地位。改革开放之后正是对于这一情况的反思，认为要建立起近代法治以求达到保护公民权利之目的，就必须一方面严格的限制公权力保证公权力的有所为、有所不为；另外一方面必须给公民以自由选择的权利，保证公民在一定范围之内享有按照自己愿望生活的权利。基于第一点，一些法学家猛烈的批判了公法优位论，而基于第二点，一些法学家特别是民法学家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，从而构建起了“私法优位”，而随着进一步发展，“民法宪法同位论”便崭露头角了。
（二）宪法在实际中的边缘地位
民法宪法同位论从口头到书面，中间经历了很多年，在这个期间大多数宪法学者选择了沉默。学科对话的缺失是其中一个原因，但是还有另外一个原因那就是宪法学者的无奈。虽然我们一直宣称宪法是国家的根本大法，拥有最高的法律效力，但是由于受到苏联国家法理论以及过去“左”倾思想的影响，我国的宪法一向被视为“政治法”，对其的分析也偏向于政治的分析，单纯的讲最高性、原则性等等，以至于失去了其法律性。加之在实践中宪法无法进入诉讼程序，使得宪法的最高性仅仅表现为高不可攀，原则性则表现为原则可以妥协。社会上广泛存在的“只怕违法不怕危险”就是这种情况的现实写照。从此不难看出人们的无奈和失望。也难怪“当提到宪法时，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。
二、市民社会与政治国家两分并不带来宪法与民法的两分
我国学者一直对西方社会的市民社会具有一种向往，并且认为在那种市民社会与政治国家两分的情况之下，自由主义得到充分的贯彻，我国民法学者有种私法自治的浪漫主义情怀。在私法自治的浪漫主义情怀中，他们认为对于市民权利的充分保障、已经对于国家权力滥用的有效制约都是私法自治的应有价值和既定目的。也许在西方市民社会早已经形成的国度里面这些目的是现实的，但是这些人显然忘了一个问题，那就是西方的市民社会早已经形成了，在这种情况之下用私法自治来对抗政治国家是具有现实可行性的。公权力在早已经形成的市民社会前因受到制衡而保持谦卑的可能。而在国内我们并没有市民社会的传统，同时在现实社会中也没有形成市民社会，政治国家的权力充满着膨胀的欲望，对于一个没有防御机制的私法自治公权力是不会受其制约的，所以我国长期以来流传着“普天之下莫非王土”的说法。我国的私法自治必须建立在公法对公权力进行“控权”的制度设计并且对其进行“服务”的引导才能实现。
私法优位的观点就是建立在对公法优位批判的基础上的，但是民法宪法同位论将公权力和公法等同起来，认为公法必然是维护公权力的，甚至认为强调公法必然就会带来公权力的膨胀，这是对于公法理念的一种严重误读。就像认为刑法就是刑罚一样，没有意识到刑法既是善良人的大宪章同时也是被告人的大宪章。公法在古代主要表现为组织法和管理法，可以说是牧民术，但是我们再前面分析现代公法理念的时候分析过了，现代公法无论是被民法宪法同位论者认为是公法基本法的宪法还是行政法都是由两个重要的内容也是使命组成的。其一便是对于政府权力的控制——政府有无此方面的权力、在这方面的权力到底有多大、权力的程序是怎么样的，这些在现代公法中都做了及其详尽的规定，还演变出了一个限制政府权力的原则——法无授权即禁止，从而严禁法外之权；在另一个方面现代公法着重对公民权利进行强有力的保障，在原则中规定了人权原则、在具体规范中詳细的列出了权利的范围和行使方式，并有“法无禁止即自由”的原则来保障法律没有规定的权利。
现在法学界的主流观点认为现在社会应该是权利本位的，权利本位不一定带来私权优位，更加不能推出私法（民法）优位或者是民法根本的觀点。如我们先前所分析的现代宪法的一个重要特征在于将人民传统的政治自由权利扩展到了社会经济、文化等各方面，三代人权理论甚至发展出了环境权和民族自决权等，在这些众多的权利也许可以说某些私权是基础，但是很难说私法权利就一定比公法上的权利更加重要。所以当今社会应该是权利本位而不是私权优先。另一个方面，公法上的权利保障在某种程度上将主要依据公法。对于私法上权利的保障却不能仅仅依赖于私法，上文我们分析到了私法自治在国内只是一种浪漫主义的情怀，它无法抵御公权力的渗透和干涉，而作为“控权-服务”的现代公法才能有效的防止公权的膨胀。对于这点民法学界有些学者也看到了，“在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对于市民社会的入侵，因为民法典的功能不在于在市民社会和政治国家之间划一道自由和权力的界限，民法典只构建市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”。 三、政治国家和市民社会的两分并不带来宪法和民法的分野
学者通过对民法和宪法的历史进行考察后发现民法的产生远远早于宪法，民法权利也早于宪法权利。再加上根据积极权利和消极权利的区分认为民法是保护积极权利的，因为民法积极创设、直接保障公民的基本权利。相反宪法是保障消极权利的，原因在于宪法是消极确认、间接保障公民基本权利的。那就得出了結论：民法没有必要依据宪法，更不可能是其的实施细则。这一逻辑看起貌似很有道理，但是却犯了一个方法论的错误，那就是没有注意历史和规范的区别，直接从历史命题推出规范命题，要是这个逻辑可以成立的话，“一直往下推论，还可以推导出民法是根本法，宪法跟着民法走的结论。”
民法与宪法关系的论题涉及到了两个命题，一个是规范层面的作为法律规范的民法和宪法在一国法律体系内部的关系，另外一个是历史层面的作为法现象的民法和憲法在发生史上的关系。 在历史的层面上，民法的确比宪法的历史要悠久，民事权利的产生也远远早于宪法权利的产生。我们承认在宪法或者说是立宪主义得到真正实施之前，制订民法是不需要参照宪法的，只需要依据立法精神、全面考察社会生活的全貌然后适当的预测未来的发展。但是在宪法产生和立宪主义得到真正实施后，民法的任何规范都必须以宪法为依据不得违背宪法的规范和精神，如若不然将受到违宪审查而被宣布无效。根据休谟定律解释就是前者是事实范畴后面是规范范畴，两者不能直接推导出对方。
当部分民法宪法同位论支持者在论述到民法和宪法分别是政治生活和经济生活的基本法时，中间有这样一个观点那就是宪法的内容不应该包括经济内容。他们理论支持点为各国宪法都不涉及具体的财产制度，并认为即使现有宪法对经济内容的一些规定也是作为政治权利的存在基础的，主要是为政治权利作支撑的。显然该观点只适合于现代宪法产生以前和“守夜人”时期的政府，前面我们论述了近代宪法和现代宪法的分水岭是在《魏玛宪法》和苏维埃俄国1919年宪法，从那时候起经济制度已经成为了一个国家宪法必须的内容。特别是在上个世纪30年代那场震惊世界的经济危机之后，随着凯恩斯主义大行其道，政府在经济领域的自由放任主义被抛弃，政府干预经济成为政府的职责之一——经济法学界认为这是经济法得以产生的一个重要的原因。在“社会福利法治国时期”，政府不但要担当起“救世主”的角色还要担当起“从摇篮到坟墓”的保姆角色，对于此种情况作为国家根本法的宪法是不可能表现为不理不睬的，必定会在某些方面做出规定。
《魏玛宪法》开启经济权利进入宪法视野的历史，随着经济权利的重要性的日益凸显和现代行政法理念的确立，在西方社会财产权渐渐成了宪法各种权利的核心，当今世界绝大多数国家的宪法都对其进行了原则性的规定，甚至有些国家只是规定了财产权一个名称而已。这就需要民法对宪法中的相关规定进行细化，这并不是一个可有可无的工作也不应该看做仅仅是一个实施细则的定位，可以说包括民法在内的普通法律对宪法中的权利的实现起着一个极其重要的作用。如果没有相关的规定，宪法规定的权利在某种程度上讲就是仅仅停留在纸面上而已。
四、结语
民法宪法同位论的提出是宪法和宪法学长期缺位所致，同时也在一定程度上反应了民法学界想构建中国法治社会的急切希望。但是这个希望不能以牺牲宪法的地位而实现，这种方法也许在短期内可以让一些看似复杂的问题简单化，但是长远来看将会是对法治的误读甚至会颠覆法治秩序。在客观上讲这次争论不仅仅使得民法宪法开始沟通，同时也使得宪法学界开始反思宪法为何缺位，如何认真对待宪法。我认为宪法学者应该跳出“政治法”的定位，让宪法活起来，结合现实认真的用宪法学的规范方法解释而不是空喊口号。只有让宪法成为法才能成为根本法，也才能避免今日因为物权违宪之争来个民法宪法同位论，它日再因为某个部门法违宪来个刑法宪法同位论、经济法宪法同位论等等局面的出现。
注释：
苗连营、程雪阳.“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论.四川大学学报（哲学社会科学版）.2008（2）.
王涌.宪法与私法关系的两个基本问题.私法研究（创刊号）.中国政法法学出版社.2002.20.
申惠文.驳民法宪法新同位论.安徽大学法律评论.2008（2）.
林来梵.从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言.法律出版社.2001.297.
关键词 民法 宪法 公法 私法 市民社会
作者简介：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.287
在物权法“违宪”的讨论中，民法学界和宪法学界开始重新思考宪法与民法的关系，民法学界提出了“民法宪法同位论”。在民法典编纂的时代背景下，有必要对这一观点进行批判以正确的理解民法与宪法的关系。
一、民法宪法同位论提出的原因
（一）对公权力的警惕
我国历史上长期存在着重权力轻权利的传统，公权力过于庞大有时候甚至是肆无忌惮。在鸦片战争之前的中国，是一个以自然经济为主的农业社会，具备典型的封建君主专制国家的特点，既保守又封闭。在这样的环境之下无法形成马克斯·韦伯所论述的资本主义精神及其近代法治。在建国以后的很长一段时间里，在经济上实行计划经济，在政治上讲究高度集中。在这一时间段里，国家公权力可以说是无孔不入，就连普通百姓的衣食住行都要经过国家的分配，企业的生产和销售没有任何的自主权，整个国家很大程度靠着政治命令运行。在一段时间里甚至出现过社会主义没有私法的理论。在如此强大的公权力面前人民的生活无时无刻不被其支配着，长期以来便形成了公民权利的尴尬地位。改革开放之后正是对于这一情况的反思，认为要建立起近代法治以求达到保护公民权利之目的，就必须一方面严格的限制公权力保证公权力的有所为、有所不为；另外一方面必须给公民以自由选择的权利，保证公民在一定范围之内享有按照自己愿望生活的权利。基于第一点，一些法学家猛烈的批判了公法优位论，而基于第二点，一些法学家特别是民法学家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，从而构建起了“私法优位”，而随着进一步发展，“民法宪法同位论”便崭露头角了。
（二）宪法在实际中的边缘地位
民法宪法同位论从口头到书面，中间经历了很多年，在这个期间大多数宪法学者选择了沉默。学科对话的缺失是其中一个原因，但是还有另外一个原因那就是宪法学者的无奈。虽然我们一直宣称宪法是国家的根本大法，拥有最高的法律效力，但是由于受到苏联国家法理论以及过去“左”倾思想的影响，我国的宪法一向被视为“政治法”，对其的分析也偏向于政治的分析，单纯的讲最高性、原则性等等，以至于失去了其法律性。加之在实践中宪法无法进入诉讼程序，使得宪法的最高性仅仅表现为高不可攀，原则性则表现为原则可以妥协。社会上广泛存在的“只怕违法不怕危险”就是这种情况的现实写照。从此不难看出人们的无奈和失望。也难怪“当提到宪法时，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。
二、市民社会与政治国家两分并不带来宪法与民法的两分
我国学者一直对西方社会的市民社会具有一种向往，并且认为在那种市民社会与政治国家两分的情况之下，自由主义得到充分的贯彻，我国民法学者有种私法自治的浪漫主义情怀。在私法自治的浪漫主义情怀中，他们认为对于市民权利的充分保障、已经对于国家权力滥用的有效制约都是私法自治的应有价值和既定目的。也许在西方市民社会早已经形成的国度里面这些目的是现实的，但是这些人显然忘了一个问题，那就是西方的市民社会早已经形成了，在这种情况之下用私法自治来对抗政治国家是具有现实可行性的。公权力在早已经形成的市民社会前因受到制衡而保持谦卑的可能。而在国内我们并没有市民社会的传统，同时在现实社会中也没有形成市民社会，政治国家的权力充满着膨胀的欲望，对于一个没有防御机制的私法自治公权力是不会受其制约的，所以我国长期以来流传着“普天之下莫非王土”的说法。我国的私法自治必须建立在公法对公权力进行“控权”的制度设计并且对其进行“服务”的引导才能实现。
私法优位的观点就是建立在对公法优位批判的基础上的，但是民法宪法同位论将公权力和公法等同起来，认为公法必然是维护公权力的，甚至认为强调公法必然就会带来公权力的膨胀，这是对于公法理念的一种严重误读。就像认为刑法就是刑罚一样，没有意识到刑法既是善良人的大宪章同时也是被告人的大宪章。公法在古代主要表现为组织法和管理法，可以说是牧民术，但是我们再前面分析现代公法理念的时候分析过了，现代公法无论是被民法宪法同位论者认为是公法基本法的宪法还是行政法都是由两个重要的内容也是使命组成的。其一便是对于政府权力的控制——政府有无此方面的权力、在这方面的权力到底有多大、权力的程序是怎么样的，这些在现代公法中都做了及其详尽的规定，还演变出了一个限制政府权力的原则——法无授权即禁止，从而严禁法外之权；在另一个方面现代公法着重对公民权利进行强有力的保障，在原则中规定了人权原则、在具体规范中詳细的列出了权利的范围和行使方式，并有“法无禁止即自由”的原则来保障法律没有规定的权利。
现在法学界的主流观点认为现在社会应该是权利本位的，权利本位不一定带来私权优位，更加不能推出私法（民法）优位或者是民法根本的觀点。如我们先前所分析的现代宪法的一个重要特征在于将人民传统的政治自由权利扩展到了社会经济、文化等各方面，三代人权理论甚至发展出了环境权和民族自决权等，在这些众多的权利也许可以说某些私权是基础，但是很难说私法权利就一定比公法上的权利更加重要。所以当今社会应该是权利本位而不是私权优先。另一个方面，公法上的权利保障在某种程度上将主要依据公法。对于私法上权利的保障却不能仅仅依赖于私法，上文我们分析到了私法自治在国内只是一种浪漫主义的情怀，它无法抵御公权力的渗透和干涉，而作为“控权-服务”的现代公法才能有效的防止公权的膨胀。对于这点民法学界有些学者也看到了，“在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对于市民社会的入侵，因为民法典的功能不在于在市民社会和政治国家之间划一道自由和权力的界限，民法典只构建市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”。 三、政治国家和市民社会的两分并不带来宪法和民法的分野
学者通过对民法和宪法的历史进行考察后发现民法的产生远远早于宪法，民法权利也早于宪法权利。再加上根据积极权利和消极权利的区分认为民法是保护积极权利的，因为民法积极创设、直接保障公民的基本权利。相反宪法是保障消极权利的，原因在于宪法是消极确认、间接保障公民基本权利的。那就得出了結论：民法没有必要依据宪法，更不可能是其的实施细则。这一逻辑看起貌似很有道理，但是却犯了一个方法论的错误，那就是没有注意历史和规范的区别，直接从历史命题推出规范命题，要是这个逻辑可以成立的话，“一直往下推论，还可以推导出民法是根本法，宪法跟着民法走的结论。”
民法与宪法关系的论题涉及到了两个命题，一个是规范层面的作为法律规范的民法和宪法在一国法律体系内部的关系，另外一个是历史层面的作为法现象的民法和憲法在发生史上的关系。 在历史的层面上，民法的确比宪法的历史要悠久，民事权利的产生也远远早于宪法权利的产生。我们承认在宪法或者说是立宪主义得到真正实施之前，制订民法是不需要参照宪法的，只需要依据立法精神、全面考察社会生活的全貌然后适当的预测未来的发展。但是在宪法产生和立宪主义得到真正实施后，民法的任何规范都必须以宪法为依据不得违背宪法的规范和精神，如若不然将受到违宪审查而被宣布无效。根据休谟定律解释就是前者是事实范畴后面是规范范畴，两者不能直接推导出对方。
当部分民法宪法同位论支持者在论述到民法和宪法分别是政治生活和经济生活的基本法时，中间有这样一个观点那就是宪法的内容不应该包括经济内容。他们理论支持点为各国宪法都不涉及具体的财产制度，并认为即使现有宪法对经济内容的一些规定也是作为政治权利的存在基础的，主要是为政治权利作支撑的。显然该观点只适合于现代宪法产生以前和“守夜人”时期的政府，前面我们论述了近代宪法和现代宪法的分水岭是在《魏玛宪法》和苏维埃俄国1919年宪法，从那时候起经济制度已经成为了一个国家宪法必须的内容。特别是在上个世纪30年代那场震惊世界的经济危机之后，随着凯恩斯主义大行其道，政府在经济领域的自由放任主义被抛弃，政府干预经济成为政府的职责之一——经济法学界认为这是经济法得以产生的一个重要的原因。在“社会福利法治国时期”，政府不但要担当起“救世主”的角色还要担当起“从摇篮到坟墓”的保姆角色，对于此种情况作为国家根本法的宪法是不可能表现为不理不睬的，必定会在某些方面做出规定。
《魏玛宪法》开启经济权利进入宪法视野的历史，随着经济权利的重要性的日益凸显和现代行政法理念的确立，在西方社会财产权渐渐成了宪法各种权利的核心，当今世界绝大多数国家的宪法都对其进行了原则性的规定，甚至有些国家只是规定了财产权一个名称而已。这就需要民法对宪法中的相关规定进行细化，这并不是一个可有可无的工作也不应该看做仅仅是一个实施细则的定位，可以说包括民法在内的普通法律对宪法中的权利的实现起着一个极其重要的作用。如果没有相关的规定，宪法规定的权利在某种程度上讲就是仅仅停留在纸面上而已。
四、结语
民法宪法同位论的提出是宪法和宪法学长期缺位所致，同时也在一定程度上反应了民法学界想构建中国法治社会的急切希望。但是这个希望不能以牺牲宪法的地位而实现，这种方法也许在短期内可以让一些看似复杂的问题简单化，但是长远来看将会是对法治的误读甚至会颠覆法治秩序。在客观上讲这次争论不仅仅使得民法宪法开始沟通，同时也使得宪法学界开始反思宪法为何缺位，如何认真对待宪法。我认为宪法学者应该跳出“政治法”的定位，让宪法活起来，结合现实认真的用宪法学的规范方法解释而不是空喊口号。只有让宪法成为法才能成为根本法，也才能避免今日因为物权违宪之争来个民法宪法同位论，它日再因为某个部门法违宪来个刑法宪法同位论、经济法宪法同位论等等局面的出现。
注释：
苗连营、程雪阳.“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论.四川大学学报（哲学社会科学版）.2008（2）.
王涌.宪法与私法关系的两个基本问题.私法研究（创刊号）.中国政法法学出版社.2002.20.
申惠文.驳民法宪法新同位论.安徽大学法律评论.2008（2）.
林来梵.从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言.法律出版社.2001.297.