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摘 要：具有独创性的文学作品和科学作品会受到著作权法的保护，然未经原作品著作权人同意，运用临摹等方式改变作品的形式的“新作品”，是否侵犯原权利人的著作权、是否是著作权法意义上的作品，法律并无明确规定。不过，对此现象不应一概而论，针对未发表的和已经发表了的摄影作品，要做区别分析对待，而且对于已经发表了的摄影作品也要细分是否还享有著作权的财产权等，同时应兼顾考虑到对临摹后的临摹品是以个人学习、科研等目的使用还是商业目的使用而区别对待。至于临摹形成的“新作品”是否受著作权法的保护，则应视其是否满足合法性、独创性的标准。临摹摄影作品的现象目前非常普遍，尽管这种现象目前在法律上还没有明确规定，但在道德领域却是一致受到谴责的。
关键词:临摹；摄影作品；美术作品；演绎；独创性
在画家燕娅娅的个人画展《山上山下——燕娅娅油画作品》前，中国美术学院传媒与动画学院摄影系主任薛华克通过博客指出其多幅画作是“临摹”了自己的摄影作品。<1>此事件引起了社会各界的关注。人们众说纷纭，有人认为这是侵犯著作权的侵权行为，而另有人则根据著作权法保护的范围仅仅是作品的表达形式而不是作品的内容因而不认为这是侵权行为<2>。一些知识产权学者表示此案有很重要的意义，表面上看，油画作者“复制”他人照片的现象因在法条上并无禁止性的规定而变得非常复杂, 且此案的审理将成为我国知识产权诉讼领域的典型案例。
对临摹、复制和演绎的关系，理论界一直存在很大争议，1990年我国著作权法将临摹规定在第52条中:规定临摹属于复制的一种。2001年修订后的著作权法将“临摹”从“复制”中删除，<3>使得我国著作权法的规定与《伯尔尼公约一致》。临摹行为的界定似乎成为了问题的关键所在。
一、临摹行为的法律界定
临摹，在《辞海》中的解释是对书画的复制与模仿。“黄伯思《东观余论·论临摹二法》：临,谓以纸在古帖旁,观其形势而学之,若临渊之临,故谓之临。摹,谓以薄纸覆古帖上,随其细大而拓之,若摹画之摹,故谓摹。”<4>可见临摹实际上包含临和摹两种模仿方法,临是非接触性的摹仿,而摹是接触性的摹仿。
接触性临摹应视为是版权法含义下的一种复制，这是毫无疑问的。非接触性临摹又分为两种，一种是不改变作品形式；另一种是改变了原作品形式<5>。接触性临摹和不改变原作品形式的非接触性临摹有一个共同点就是强调“临”，即追求尽量与原作品的“近”，其功能主要是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧，其本质是一种练习而不是创作，其本质属于复制<6>的一种。
而改变原作品形式的非接触性临摹与手抄他人文字作品的手稿或印刷品的情况是不同的，因为前者不仅必须具备一定的技巧，而且临摹者在临摹时必将自己独特的理解、感悟和情感通过运用线条、色彩等形式表达出来，使之成为与原作相似但却体现临摹者的取舍和理解的具有独创性的智力成果。根据著作权法保护的是作品的形式而不是内容的原则，改变原作品形式的非接触性临摹已经构成创作与临摹的结合，因此成为演绎作品而非单纯的临摹品。<7>正如我们会将著名画家张大千对敦煌壁画的临摹品视为具有创作型的作品而不会简单视为原壁画的简单复制品。
二、对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
（一）摄影作品之著作权保护考察
根据《伯尔尼公约》的规定，以类似摄影的方法表现的作品也受著作权法的保护，我国著作权法也有相似的规定，也就是说受法律保护的摄影作品要求在构图、选择或者摄取所选对象上能表现出作者的个性，即有独创性。
著作权的取得经历了从“有手续原则”到“无手续原则”的转变，我国著作权法顺应国际著作权保护的必然趋势，采用《伯尔尼公约》的规定：作品自创作完成后即自动取得著作权即可受到法律的保护。<8>摄影作品是摄影作者艺术灵感的结晶、智慧之花的果，是摄影作者独特情感的创造性的客观表现，根据著作权子自动取得原则，摄影作品应当自完成后立即受到著作权法保护的，这一点毋庸置疑。
（二）对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
因摄影作品自摄影完成后即受著作权法保护，故以非法途径获得他人未发表的摄影作品本身就是侵犯著作权人财产权和发表权的侵权行为，这一点法律已有明确规定。
但如是合法取得他人的摄影作品而临摹的则应结合临摹的目的来具体分析。临摹目的主要有为个人学习、科研等目的而临摹和以商业为目的的临摹两类。第一，为个人学习、科研等目的经原作品著作权人的许可而临摹其未发表的摄影作品的，应以合理使用为界限，并未经许可不得使用，否则可能构成侵权。第二，以营利目的应经权利人许可而未经许可擅自临摹他人未公开发表的摄影作品且无法律之特别豁免之情形下，姑且不论此种临摹是简单的复制还是体现临幕人的艺术表现力、具有创作意义的制作，此种临摹均构成侵权。因该摄影作品尚未发表，临摹者的行为将会直接或间接地造成作品的发表或传播，从而损害原作品作者的著作权。
三、对已经发表了的摄影作品之临摹行为之评判
在绘画界“借鉴”摄影家作品进行再创作的情况非常普遍，除燕娅娅事件外，诸如此类的事件还有浙江画家李跃亮创作的油画《我小时候》就是临摹陕西摄影家胡武功的摄影作品《俯卧撑》<9>、不久前入选全国美展的作品《隧道民工》也是对照片的临摹<10>等等。
（一）临摹仍然享有著作权财产权的摄影作品
一方面，我国著作权是财产权和人身权的统一体，我国《著作权法》第十条规定了四项人身权利和多种财产权，除发表权外的人身权没有时间限制，而发表权和财产性权利都是有时间限制的。对仍然享有著作权财产权的摄影作品当然是我国著作权法保护的对象。
在使用他人作品时，原则上应当取得著作权人的许可并支付报酬。在无法律规定的豁免情况下，未经著作权人许可同意改编其摄影作品而形成的油画等其他形式的美术作品本质上是一种非法演绎作品。<11>。
非法演绎作品首先是侵权作品，如果肯定侵权作品享有著作权，这与著作权法的立法目的是相违背的；其次，承认侵权作品著作权，实际上要求人们把侵权作品与被侵权作品同样看待，这完全违背了民法中的公平原则，也是违反道德的；再次，从法理上来说，“任何违法行为均不得因其违法行为而获得利益”已成为具有共识性的基本法律原则。因此，未经摄影作品作者的许可又无法律上的豁免而非法演绎他人摄影作品并作营利性使用应当属于我国著作权法中规定的侵权行为。
另一方面，我国著作权法也在保护著作权人权利的同时又规定了合理使用等制度来对著作权人权利作一些限制，来促进社会资源的优化组合、促进文学、艺术和科学的发展。我国著作权法规定为个人学习、研究等原因合理使用他人作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
对仍然享有著作权财产权的摄影作品的合理使用必须要符合以下几个条件：1.合理使用指向的是已经发表的作品<12>。2.只有在法律明文列举的情况下才能进行这种使用，否则就直接构成侵权。3.合理使用应不与摄影作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害原权利持有人的合法利益。
（二）临摹不再享有著作权财产权的摄影作品
对于已经进入公共领域不再享有著作权财产权的摄影作品属于社会的共同财富，其他人有权自由使用，而无须原作品作者的许可也无须支付报酬。这在1992年美国“阿尔泰”案中确立的“三段论”侵权认定法中即有体现。“三段论侵权认定法”的第二步——“过滤法”，即把原、被告作品中，虽然相同的，但又都属于公有领域中的内容删除出去。即使这些内容不再是“思想”本身，而是“思想的表达”。
然而，对进入共有领域、不再享有著作权财产权的摄影作品的自由使用并非是绝对自由使用。我国著作权法是著作权财产权和著作权人身权的有机统一体，我国著作权法中规定除著作权中的发表权和财产权外，著作权中的人身权是不受时间限制的，因此即使作品已经不再享有著作权财产权而成为社会共同财富，但在使用时仍应该注明被使用作品的名称、作者的姓名或名称等，否则可能会构成侵犯著作权中的署名权。
四、对临摹作品的独创性之评判
对临摹作品是否享有著作权的保护，应当视其是否具备作品的独创性。独创性是作品获得司法保护的基础，作品的独创性是指作品表达而非思想的独创性。
（一）临摹不具有合法来源的摄影作品
正如前文所述，临摹不具有合法来源的摄影作品所得的非法演绎作品，本身就是侵权作品，其因素材缺乏来源的合法性前提，根据任何违法行为均不得因其违法行为而获得利益的法律原则，故其不具有著作权保护的正当性。因此没有探讨其独创性的必要。
（二）临摹具有合法来源的摄影作品
临摹具有合法来源的摄影作品是否应当受到著作权的保护，成为著作权意义上的作品，其应当视其是否满足作品独创性的要求。
世界知识产权组织曾解释:独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的<13>。2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:由不同作者就同一题材创作的作品，并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。独创性的意义的理解中，正如法国采用了“个性”这个词汇来表达更贴切得体<14>。
五、借鉴、创作与道德规范
对于艺术界广泛存在的“借鉴”摄影作品现象的争议虽然目前法律上并无明确规定，但是人们却一致认为这是不道德的行为。
中国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信、讲求善良风俗的道德伦理观念，遵守“内诚于心，外信与人”的诚信道德规范。诚实信用原则和善良风俗原则体现了法律对公平正义的价值追求，它要求人们相互信赖，更要求尊重他人应受保护的权益，从而促进良好社会秩序的形成，它是每一个公民在社会生活中行使权力履行义务所应当遵守的基本道德准则。王泽鉴教授认为作为“帝王条款”的诚实信用原则实际上是一项基本法律，应该君临法域<15>。
作为著作权存在的伦理基础之一的劳动理论认为通过劳动获得财产是人类财产获得方式中最基本、最普遍的形式，也是最合乎伦理道德、也是最合乎人类社会发展规律的。法律之所以赋予作者对其作品享有垄断权是因为他在创作作品的时候付出了创造性的劳动，让辛勤的耕耘者收获其劳动成果享有所有权是天经地义的。而未经许可临摹他人的摄影作品且不注明来源并将临摹品作为自己创造的作品后又公开展示的这与将别人的劳动直接占为己有没有本质区别，这与人类社会的伦理道德相违背的。
现实生活是丰富多彩，也是复杂多变的，法律不可能把生活的每个角落都规范到，而且这种面面俱到的做法也是不必要的。随着我国著作权法的建立和不断完善，在美术作品这一领域也出现了越来越多地对现行法律予以挑战的新课题，对临摹摄影作品引起的争议是否要重新予以法律上、道德上的思考。本文的全部努力在于澄清某些问题，为现实服务，同时也起个抛砖引玉的作用，引起美术界、法学界对此问题的广泛关注和深入研究。
参考文献：
[1]俞荣根．道统与法统[M]．法律出版社，1999．
[2]王利明．民法总则研究[M]．中国人民大学出版社，2003．
[3]德利娅·利普希克．联合国译， 著作权与邻接权= Copyright． and Neighboring Rights[M]．北京 : 中国对外翻译出版公司, 2000．
[4]吴汉东等．知识产权基本问题研究[M]．北京 : 中国人民大学出版社, 2005．
[5]沈仁干．《版权絮语》[M]．海天出版社，2001．
[6]孙南申主编．《知识产权典型案例精析》[Z]．人民法院出版社， 2004．
[7]郑成思 ．《临摹、独创性与版权保护》[J] ．《法学研究》，第18卷第2期,77-82．
[8]童汉芳 ．《试论摄影作者著作权利的保护》[J] ．《武汉学刊》2009年第3期,50-51．
[9]杨巧．《美术作品相似是否构成“剽窃”的认定——对一起文字画作品侵权案的思考》[J]． 知识产权, 2010年 04期，53-55．
[10]蔡晓东．《论作品的独创性——以文学作品为中心》[J]． 《襄樊学院学报》, 2011年 01期，65-68．
注 释：
<1>美院女生.《美女画家燕娅娅身嵌“抄袭门”，油画COPY摄影算不算抄袭？》.艺术生灵网，http://art30.com/portal.php?mod=view&aid=741, 2010年9月26日访问.
<2>薛华克，《画家燕娅娅抄袭摄影家薛华克的作品（网友评论）》，新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_60772a280100dtzo.html#comment1，2010年9月27日访问.
<3>美院女生.《美女画家燕娅娅身嵌“抄袭门”，油画COPY摄影算不算抄袭？》.艺术生灵网，http://art30.com/portal.php?mod=view&aid=741, 2010年9月26日访问.
<4>2001年修改后的著作权法第10条规定,著作权包括下列人身权和财产权: (五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利.
<5>辞海编辑委员会编，《辞海·上》，上海：上海辞书出版社，1999版，第173页.
<6>郭禾主编：《以案说法·著作权篇》，中国人民大学出版社，2002年版，第114页.
<7>“复制”其本质含义是以任何方式制作作品的一件或者多件的行为，《著作权法释义》第六章，第57条，百度文库，
http://wenku.baidu.com/view/a90ad5c3d5bbfd0a795673c9.html。2011年10月12日访问.
刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第38页.
<8>吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》， 中国人民大学出版社，第235页-239页.
<9>冯伟宁，《油画临摹照片 画家要道歉》，重庆晨报，2009年11月8日，http://cqcbepaper.cqnews.net/cqcb/html/2009-11/08/content_1015486.htm，2010年9月28日访问.
<10>郦 亮，《画家“抄”照片是否构成侵权》，解放日报，2009-11-20，22版：解放周末?说法.
<11>非法演绎作品指违反了著作权法第10条、第22条的规定,即应当经过原著作权人许可而未经许可的演绎作品,和虽经许可但侵犯了原作品的其他著作权,如署名权、保护作品完整权的演绎作品。转引自郑成思，《知识产权文丛(第6卷)》[C].北京:2001年版，第333页.
<12>杨爱仙，《浅论著作权的合理使用》，新闻爱好者, 2010年06期，第67页.
<13>吴汉东主编:《知识产权法》，中国政法大学出版社，1999年版，第44页.
<14>骆电，胡梦云：《作品独创性对著作权司法的影响》，人民司法，2010年21期，第13页.
<15>王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第一册，台北，1979年版，第330页.
关键词:临摹；摄影作品；美术作品；演绎；独创性
在画家燕娅娅的个人画展《山上山下——燕娅娅油画作品》前，中国美术学院传媒与动画学院摄影系主任薛华克通过博客指出其多幅画作是“临摹”了自己的摄影作品。<1>此事件引起了社会各界的关注。人们众说纷纭，有人认为这是侵犯著作权的侵权行为，而另有人则根据著作权法保护的范围仅仅是作品的表达形式而不是作品的内容因而不认为这是侵权行为<2>。一些知识产权学者表示此案有很重要的意义，表面上看，油画作者“复制”他人照片的现象因在法条上并无禁止性的规定而变得非常复杂, 且此案的审理将成为我国知识产权诉讼领域的典型案例。
对临摹、复制和演绎的关系，理论界一直存在很大争议，1990年我国著作权法将临摹规定在第52条中:规定临摹属于复制的一种。2001年修订后的著作权法将“临摹”从“复制”中删除，<3>使得我国著作权法的规定与《伯尔尼公约一致》。临摹行为的界定似乎成为了问题的关键所在。
一、临摹行为的法律界定
临摹，在《辞海》中的解释是对书画的复制与模仿。“黄伯思《东观余论·论临摹二法》：临,谓以纸在古帖旁,观其形势而学之,若临渊之临,故谓之临。摹,谓以薄纸覆古帖上,随其细大而拓之,若摹画之摹,故谓摹。”<4>可见临摹实际上包含临和摹两种模仿方法,临是非接触性的摹仿,而摹是接触性的摹仿。
接触性临摹应视为是版权法含义下的一种复制，这是毫无疑问的。非接触性临摹又分为两种，一种是不改变作品形式；另一种是改变了原作品形式<5>。接触性临摹和不改变原作品形式的非接触性临摹有一个共同点就是强调“临”，即追求尽量与原作品的“近”，其功能主要是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧，其本质是一种练习而不是创作，其本质属于复制<6>的一种。
而改变原作品形式的非接触性临摹与手抄他人文字作品的手稿或印刷品的情况是不同的，因为前者不仅必须具备一定的技巧，而且临摹者在临摹时必将自己独特的理解、感悟和情感通过运用线条、色彩等形式表达出来，使之成为与原作相似但却体现临摹者的取舍和理解的具有独创性的智力成果。根据著作权法保护的是作品的形式而不是内容的原则，改变原作品形式的非接触性临摹已经构成创作与临摹的结合，因此成为演绎作品而非单纯的临摹品。<7>正如我们会将著名画家张大千对敦煌壁画的临摹品视为具有创作型的作品而不会简单视为原壁画的简单复制品。
二、对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
（一）摄影作品之著作权保护考察
根据《伯尔尼公约》的规定，以类似摄影的方法表现的作品也受著作权法的保护，我国著作权法也有相似的规定，也就是说受法律保护的摄影作品要求在构图、选择或者摄取所选对象上能表现出作者的个性，即有独创性。
著作权的取得经历了从“有手续原则”到“无手续原则”的转变，我国著作权法顺应国际著作权保护的必然趋势，采用《伯尔尼公约》的规定：作品自创作完成后即自动取得著作权即可受到法律的保护。<8>摄影作品是摄影作者艺术灵感的结晶、智慧之花的果，是摄影作者独特情感的创造性的客观表现，根据著作权子自动取得原则，摄影作品应当自完成后立即受到著作权法保护的，这一点毋庸置疑。
（二）对未发表的摄影作品之临摹行为之评判
因摄影作品自摄影完成后即受著作权法保护，故以非法途径获得他人未发表的摄影作品本身就是侵犯著作权人财产权和发表权的侵权行为，这一点法律已有明确规定。
但如是合法取得他人的摄影作品而临摹的则应结合临摹的目的来具体分析。临摹目的主要有为个人学习、科研等目的而临摹和以商业为目的的临摹两类。第一，为个人学习、科研等目的经原作品著作权人的许可而临摹其未发表的摄影作品的，应以合理使用为界限，并未经许可不得使用，否则可能构成侵权。第二，以营利目的应经权利人许可而未经许可擅自临摹他人未公开发表的摄影作品且无法律之特别豁免之情形下，姑且不论此种临摹是简单的复制还是体现临幕人的艺术表现力、具有创作意义的制作，此种临摹均构成侵权。因该摄影作品尚未发表，临摹者的行为将会直接或间接地造成作品的发表或传播，从而损害原作品作者的著作权。
三、对已经发表了的摄影作品之临摹行为之评判
在绘画界“借鉴”摄影家作品进行再创作的情况非常普遍，除燕娅娅事件外，诸如此类的事件还有浙江画家李跃亮创作的油画《我小时候》就是临摹陕西摄影家胡武功的摄影作品《俯卧撑》<9>、不久前入选全国美展的作品《隧道民工》也是对照片的临摹<10>等等。
（一）临摹仍然享有著作权财产权的摄影作品
一方面，我国著作权是财产权和人身权的统一体，我国《著作权法》第十条规定了四项人身权利和多种财产权，除发表权外的人身权没有时间限制，而发表权和财产性权利都是有时间限制的。对仍然享有著作权财产权的摄影作品当然是我国著作权法保护的对象。
在使用他人作品时，原则上应当取得著作权人的许可并支付报酬。在无法律规定的豁免情况下，未经著作权人许可同意改编其摄影作品而形成的油画等其他形式的美术作品本质上是一种非法演绎作品。<11>。
非法演绎作品首先是侵权作品，如果肯定侵权作品享有著作权，这与著作权法的立法目的是相违背的；其次，承认侵权作品著作权，实际上要求人们把侵权作品与被侵权作品同样看待，这完全违背了民法中的公平原则，也是违反道德的；再次，从法理上来说，“任何违法行为均不得因其违法行为而获得利益”已成为具有共识性的基本法律原则。因此，未经摄影作品作者的许可又无法律上的豁免而非法演绎他人摄影作品并作营利性使用应当属于我国著作权法中规定的侵权行为。
另一方面，我国著作权法也在保护著作权人权利的同时又规定了合理使用等制度来对著作权人权利作一些限制，来促进社会资源的优化组合、促进文学、艺术和科学的发展。我国著作权法规定为个人学习、研究等原因合理使用他人作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
对仍然享有著作权财产权的摄影作品的合理使用必须要符合以下几个条件：1.合理使用指向的是已经发表的作品<12>。2.只有在法律明文列举的情况下才能进行这种使用，否则就直接构成侵权。3.合理使用应不与摄影作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害原权利持有人的合法利益。
（二）临摹不再享有著作权财产权的摄影作品
对于已经进入公共领域不再享有著作权财产权的摄影作品属于社会的共同财富，其他人有权自由使用，而无须原作品作者的许可也无须支付报酬。这在1992年美国“阿尔泰”案中确立的“三段论”侵权认定法中即有体现。“三段论侵权认定法”的第二步——“过滤法”，即把原、被告作品中，虽然相同的，但又都属于公有领域中的内容删除出去。即使这些内容不再是“思想”本身，而是“思想的表达”。
然而，对进入共有领域、不再享有著作权财产权的摄影作品的自由使用并非是绝对自由使用。我国著作权法是著作权财产权和著作权人身权的有机统一体，我国著作权法中规定除著作权中的发表权和财产权外，著作权中的人身权是不受时间限制的，因此即使作品已经不再享有著作权财产权而成为社会共同财富，但在使用时仍应该注明被使用作品的名称、作者的姓名或名称等，否则可能会构成侵犯著作权中的署名权。
四、对临摹作品的独创性之评判
对临摹作品是否享有著作权的保护，应当视其是否具备作品的独创性。独创性是作品获得司法保护的基础，作品的独创性是指作品表达而非思想的独创性。
（一）临摹不具有合法来源的摄影作品
正如前文所述，临摹不具有合法来源的摄影作品所得的非法演绎作品，本身就是侵权作品，其因素材缺乏来源的合法性前提，根据任何违法行为均不得因其违法行为而获得利益的法律原则，故其不具有著作权保护的正当性。因此没有探讨其独创性的必要。
（二）临摹具有合法来源的摄影作品
临摹具有合法来源的摄影作品是否应当受到著作权的保护，成为著作权意义上的作品，其应当视其是否满足作品独创性的要求。
世界知识产权组织曾解释:独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的<13>。2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:由不同作者就同一题材创作的作品，并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。独创性的意义的理解中，正如法国采用了“个性”这个词汇来表达更贴切得体<14>。
五、借鉴、创作与道德规范
对于艺术界广泛存在的“借鉴”摄影作品现象的争议虽然目前法律上并无明确规定，但是人们却一致认为这是不道德的行为。
中国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实守信、讲求善良风俗的道德伦理观念，遵守“内诚于心，外信与人”的诚信道德规范。诚实信用原则和善良风俗原则体现了法律对公平正义的价值追求，它要求人们相互信赖，更要求尊重他人应受保护的权益，从而促进良好社会秩序的形成，它是每一个公民在社会生活中行使权力履行义务所应当遵守的基本道德准则。王泽鉴教授认为作为“帝王条款”的诚实信用原则实际上是一项基本法律，应该君临法域<15>。
作为著作权存在的伦理基础之一的劳动理论认为通过劳动获得财产是人类财产获得方式中最基本、最普遍的形式，也是最合乎伦理道德、也是最合乎人类社会发展规律的。法律之所以赋予作者对其作品享有垄断权是因为他在创作作品的时候付出了创造性的劳动，让辛勤的耕耘者收获其劳动成果享有所有权是天经地义的。而未经许可临摹他人的摄影作品且不注明来源并将临摹品作为自己创造的作品后又公开展示的这与将别人的劳动直接占为己有没有本质区别，这与人类社会的伦理道德相违背的。
现实生活是丰富多彩，也是复杂多变的，法律不可能把生活的每个角落都规范到，而且这种面面俱到的做法也是不必要的。随着我国著作权法的建立和不断完善，在美术作品这一领域也出现了越来越多地对现行法律予以挑战的新课题，对临摹摄影作品引起的争议是否要重新予以法律上、道德上的思考。本文的全部努力在于澄清某些问题，为现实服务，同时也起个抛砖引玉的作用，引起美术界、法学界对此问题的广泛关注和深入研究。
参考文献：
[1]俞荣根．道统与法统[M]．法律出版社，1999．
[2]王利明．民法总则研究[M]．中国人民大学出版社，2003．
[3]德利娅·利普希克．联合国译， 著作权与邻接权= Copyright． and Neighboring Rights[M]．北京 : 中国对外翻译出版公司, 2000．
[4]吴汉东等．知识产权基本问题研究[M]．北京 : 中国人民大学出版社, 2005．
[5]沈仁干．《版权絮语》[M]．海天出版社，2001．
[6]孙南申主编．《知识产权典型案例精析》[Z]．人民法院出版社， 2004．
[7]郑成思 ．《临摹、独创性与版权保护》[J] ．《法学研究》，第18卷第2期,77-82．
[8]童汉芳 ．《试论摄影作者著作权利的保护》[J] ．《武汉学刊》2009年第3期,50-51．
[9]杨巧．《美术作品相似是否构成“剽窃”的认定——对一起文字画作品侵权案的思考》[J]． 知识产权, 2010年 04期，53-55．
[10]蔡晓东．《论作品的独创性——以文学作品为中心》[J]． 《襄樊学院学报》, 2011年 01期，65-68．
注 释：
<1>美院女生.《美女画家燕娅娅身嵌“抄袭门”，油画COPY摄影算不算抄袭？》.艺术生灵网，http://art30.com/portal.php?mod=view&aid=741, 2010年9月26日访问.
<2>薛华克，《画家燕娅娅抄袭摄影家薛华克的作品（网友评论）》，新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_60772a280100dtzo.html#comment1，2010年9月27日访问.
<3>美院女生.《美女画家燕娅娅身嵌“抄袭门”，油画COPY摄影算不算抄袭？》.艺术生灵网，http://art30.com/portal.php?mod=view&aid=741, 2010年9月26日访问.
<4>2001年修改后的著作权法第10条规定,著作权包括下列人身权和财产权: (五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利.
<5>辞海编辑委员会编，《辞海·上》，上海：上海辞书出版社，1999版，第173页.
<6>郭禾主编：《以案说法·著作权篇》，中国人民大学出版社，2002年版，第114页.
<7>“复制”其本质含义是以任何方式制作作品的一件或者多件的行为，《著作权法释义》第六章，第57条，百度文库，
http://wenku.baidu.com/view/a90ad5c3d5bbfd0a795673c9.html。2011年10月12日访问.
刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第38页.
<8>吴汉东等著，《知识产权基本问题研究》， 中国人民大学出版社，第235页-239页.
<9>冯伟宁，《油画临摹照片 画家要道歉》，重庆晨报，2009年11月8日，http://cqcbepaper.cqnews.net/cqcb/html/2009-11/08/content_1015486.htm，2010年9月28日访问.
<10>郦 亮，《画家“抄”照片是否构成侵权》，解放日报，2009-11-20，22版：解放周末?说法.
<11>非法演绎作品指违反了著作权法第10条、第22条的规定,即应当经过原著作权人许可而未经许可的演绎作品,和虽经许可但侵犯了原作品的其他著作权,如署名权、保护作品完整权的演绎作品。转引自郑成思，《知识产权文丛(第6卷)》[C].北京:2001年版，第333页.
<12>杨爱仙，《浅论著作权的合理使用》，新闻爱好者, 2010年06期，第67页.
<13>吴汉东主编:《知识产权法》，中国政法大学出版社，1999年版，第44页.
<14>骆电，胡梦云：《作品独创性对著作权司法的影响》，人民司法，2010年21期，第13页.
<15>王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第一册，台北，1979年版，第330页.