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中国素有“政令不出中南海”的戏言，它指的是一种“政府失灵”的尴尬境地：由于中国地大人多，中央很多“大一统”的法规政策要么超前、要么滞后于各地当前的需要，恰恰符合各地需要的情形则属于小概率事件。“小产权房”政策，差不多是其中一大绝妙的写照。
虽然中央政府有关部门的正式态度是严禁“小产权房”的开发和销售，但是“小产权房”迄今为止仍然长期存在。“小产权”问题绝非简单禁止就能加以解决。政府单纯依赖“拖”字诀，会将问题进一步扩大化和长期化。因此，新一届政府应该抓住时机，正视和解决“小产权房”，在统筹城乡发展中和谐解决“小产权房”问题，实现政府、农村集体、农民个人、城镇购房者、开发商的多赢。
“小产权房”一般是指建设在农村集体土地上，并向集体经济组织以外的成员销售或者出租的房屋，并且只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明，无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。此外，集体土地外租，租户在其上建立房屋或者其他建筑物，如厂房、商店或者宾馆等，也算是小产权房。更广义的“小产权房”甚至包括军队对外转让的“军产房”，农民自己居住的无“产权证”住房等等。
随着城市化的快速推进，在一线城市之外也催生了大量的“小产权房”。
从产权证的发证机关来看，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的可视为“完全产权房”，或“大产权房”，是受到法律保护的，而由乡镇人民政府或村（居）委会颁发产权证的房屋的法律属性存在较大争议，因为上级政府部门会根据现有政策法规认为此类“小产权房”并不构成真正法律意义上的产权。因此，“小产权房”的权益不容易得到法律的充分保护。也就是说，“小产权房”是针对“大产权房”即“完全产权房”而言的。“小产权房”是随着城市化和工业化的快速推进而产生的，其出现还反映了中国现有的土地和住房制度存在某些缺陷。话说回来，所谓“大产权”，其实也不是“完全产权”。城市有着住房产权证的住房，其土地使用权也不过是最长70年。这种土地产权安排是不安全的：当前的法律并无规定期满之后房主的土地使用权会发生什么事情。因此，在某种意义上看，“大产权房”也是一种“小产权房”。
目前“小产权房”在中国已经非常普遍，尤其在城市化快速发展的地区最为突出。比较典型的地区，有北京、深圳、成都、重庆以及海南的一些旅游城市如三亚等。不过随着城市化的快速推进，在一线城市之外也催生了大量的“小产权房”。
据全国工商联房地产商会的数据显示：1995年-2010年全国“小产权房”竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，其中“十一五”时期“小产权房”竣工规模达到2.83亿平方米。以深圳为例，截至2011年12月，深圳“小产权房”违法建筑达到37.94万栋，建筑面积达4.05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%。但也有的估计超过一半，认为目前深圳住宅总面积约为2.6亿平方米，其中“小产权房”高达1.6亿平方米，比例已经超过60%。以北京为例，据非官方机构不完全统计，北京目前“小产权房”数量约占整个房地产市场的20%，涉及近30万户家庭。在2006年至2010年期间，北京“小产权房”竣工面积接近400万平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积的4.3%，价格仅为北京核心城区商品房价格的25%-30%。
“小产权房”由来已久，它是随着城市化和工业化的快速推进而产生的。20世纪80年代由于乡镇企业的异军突起，劳动力大量流动，当时在集体土地出现大量兴建住房的现象。而且当时的法律是允许城镇居民为了特定目的在农村建房，如1982年《村镇建房用地管理条例》规定：“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨”以及“集镇内非农业户”经过批准都可以在农村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41条也允许城镇非农业户口居民使用集体土地建住房。开始大量在外打工的农民租住城郊农民的闲置房，之后村民和村集体开始建设租赁房或商品房来满足外来人口的住房需求。而90年代末期，政府在法律层面严格禁止农民住宅向城市居民出售、禁止城市居民占用农民集体土地建住宅。但“小产权房”依旧势如破竹，遍地开花。
全国各地“小产权房”的类型是多样的。按照经济学家张曙光教授的观点，根据开发建设使用土地的类型，一般可将“小产权房”划分为四种类型：第一，在农村宅基地上建设的“小产权房”；第二，在农村其他建设用地上建设的“小产权房”；第三，在荒地上建设的“小产权房”；第四，在农用地上（例如耕地）建设的“小产权房”。
关于“小产权房”的开发模式，主要有三种：农村集体与个人自主开发模式。自主开发的具体形式是：村民自行建设、村集体雇请施工队伍建设以及村集体企业开发建设，改善村集体成员的住房条件，也对外出租和出售；第二，合作开发模式。由村集体和外部企业合作，村集体向企业出租建设用地使用权，外部企业出资开发建设。第三，开发商开发模式。即由村集体把建设用地一次性地出让给开发商，双方利润分成，但这种开发模式的缺点也显而易见，受益人是开发商和极少数村集体负责人，而大量农民失去了土地所有权，这也是目前农村集体土地冲突的来源之一。此外，上述住房是新建的“小产权房”，对于村民原有房屋的重新利用，也被视为“小产权房”的一种，即村民或村集体对外直接转让或出租自己原有的房屋。
“小产权房”的产生及发展壮大说明其是顺应各方需求产生的，有其合理性。一方面，“小产权房”的价格较低，为城市中低收入阶层提供了合适的住房来源，而且缓解了城市房地产价格居高不下的压力。另一方面，壮大了村集体，并增加了村民的财产性收入。这在某种程度上使城乡居民特别是农民分享到了城市化工业化所带来的好处，不仅提高了农村居民的财产收入，也改善了城市低收入阶层以及外来务工人员的住房条件。 不过“小产权房”存在的问题也不容忽视。除了其质量问题和社区管理问题，最大的弊端是“小产权房”容易引发产权纠纷。由于这类房屋没有产权证，一旦卖房认为房屋价值升值后反悔想要回原房屋，容易给买方带来很高的经济损失。根据现有的《土地管理法》《土地承包法》和其他法规，农村集体经济成员向农村集体经济成员之外的人员出售房屋，可以通过反悔和上诉收回其房屋，但是需要退回房屋和添附部分价款之外，还在各地支付程度不一的补偿金。
现代宪政国家的宪法是经过选民同意的，体现主权在民，相当于一份社会契约。根据这份社会契约，个人的生命权、人身权和财产权得到尊重和保护。这种民主权可以戏称为“宏产权”。它为每个个体所平等拥有，但需要在宪政框架下通过民主的公共选择程序行使。如果这种宪政和公共选择程序缺失，则“宏产权”可能已被空置或者掠夺，个体很可能会走上一条经济学家哈耶克所言的“通往奴役之路”，或者已陷奴役状态之中。
主权在民或者“宏产权”在民，意味着立法对个人产权的变更不能采取“充公”或者“剥夺”的形式，只能采取公平交易或者充分补偿的方式进行。因为政府的权力均来自于“宏产权”的所有者即民众的让渡。政府仅仅为代理人，民众才是委托人。
由于“宏产权”没有被尊重，中国过去60余年在很多领域均发生了合法变成非法、非法变成合法的情况。这种事情发生在我们生活中的方方面面。“小产权房”所涉及的土地制度就是一个典型的例证。
中国的土地，在大清帝国和民国时期均为私有。建国初期，中国仍然实行土地私有。后来，中国的乡村和城市土地先后经历了一个公有化的过程。这种公有化在农村体现为土地的集体化，在城市则体现为土地的国有化。公有化的过程不是通过公平交易或者充分补偿实现，而通过法规政策的简单变更实现。
比如农村土地的集体化，起自1956年《高级农业生产合作社示范章程》的出台，其后法规层层加码。1975年和1978年的中华人民共和国宪法都规定了农村土地为基本核算单位的生产队集体所有。1982年的宪法更是规定：“农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地，也属于集体所有。”城市土地的国有化，则是通过1982年的宪法直接增加一条“城市的土地属于国家所有”的规定而完成。上述法规政策的简单变更，没有通过民主的公共选择程序，侵犯了个人的“宏产权”，因而不具备真正的合法性和正义性。其实质就是对私人土地所有权的“充公”或者“剥夺”，把土地的私人产权从原来的合法状态变为非法状态。
与此相关，中国各级政府对转让农村土地和住房产权的排他性限制，也通过法规政策的层层加码来实现。1982年的宪法开始规定：对于农村集体土地，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。《土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
中国的正式法律并没有规定农民不允许向城市居民转让其住房。倒是政府部门不断层层加码地发布条例和政策，对此做出了禁止性规定。
比如1999年国务院办公厅的一份文件规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
2004年国务院又出台一份文件，规定禁止城镇居民在农村购置宅基地。这些禁令直接造成“小产权房”的非法化。不论宪法对土地所有权和使用权的限制性或者禁止性规定，是否已经侵犯了“宏产权”，政府的这些条例和政策，显然是侵犯了上述城乡公民的“宏产权”和基本产权。政府通过简单的条例和政策内容的变化，限制和剥夺农民的土地和住宅的部分使用权。没有经过公平交易或者充分补偿，原来合法的权利变为非法，而原来非法的，则成为法规政策的组成部分。
1982年以来的宪法规定农村土地集体所有制和城市土地国有制，为后来中国加速城市化过程中大兴“土地财政”埋下了伏笔。城市政府以垄断方式、按非市场征收补偿标准将大量农村集体土地收归国有，然后用于“土地滚动开发”。按照一位学者的分析，由于中国城市的概念本身就模糊，城市土地国有从法律上被理解为全部城市建设用地乃至所有建设用地，需要占用农民集体土地的，都要先由政府征收“变性”为国有土地之后再由政府出让。上述这些限制也体现为未经过同意而对农民基本产权的“剥夺”。这种未经同意的行为也属于对公民“宏产权”的侵犯。
中央政府从1999年以来，对“小产权房”的正式政策和态度一直是不赞同的。基本是从农村土地利用方面，反复强调“小产权房”的不合法性，政策目标则以禁止“小产权房”建设和销售为主。
近年来，尽管行政部门出台的政策均对“小产权房”持反对态度，但是国家层面并没有统一的“小产权房”处理措施，各地的处理方案有所不同，最严厉的有强制拆除，如北京和三亚等地，还有罚款、没收等方式。但一个有趣的现象是，政策禁令越出越多，而“小产权房”则越禁越多。其中原因，除了和目前的法律漏洞有关外，也反映出各个主体包括地方政府、村集体和农民等伸张权利的意识和行动，在利益驱动下日益强化。
对“小产权房”的行政性禁令发生于中国开始加速城市化、住房市场化和“小产权房”大幅增加之后。在加速城市化阶段，城市政府往往以低现金补偿的方式大规模强制征收农民土地，使之变性为国有土地，然后高价转让给房地产开发商，或者大搞开发区，把土地低价甚至无偿转让给工商企业。为了减少农民的抵制，城市政府往往还需要配合以其他补偿方式，包括为其留地或者提供其他安置方式。
部分“小产权房”的出现就与这种背景有关。土地“招拍挂”制度更是推高了城市政府的国有土地出让价格，与被征收土地的补偿标准形成天壤之别。这种利益分化格局更是刺激市区周边乡镇政府、农村集体和个人主动冒着法规风险开发“小产权房”的冲动。这是出现又一部分“小产权房”的原因。乡镇政府、农村集体和个人这种违法违规行为，部分受到了地市、县级政府的怂恿和容忍。之所以如此，就是因为市、县级政府从强行征地当中获得了巨额的收入，而其支付给农民的补偿往往是低补偿。 因此，农村集体或者个人开发“小产权房”，在一定程度上属于农民自发并主动地伸张其基本的土地权利的行为。
乡镇政府、农村集体和个人开发“小产权房”，往往是对地方政府行为的一种模仿。地方政府为了推进城市化和“土地滚动开发”，往往擅自改变规划以适应其城市开发需要，甚至开发在前，规划跟进，或者干脆新拟规划根本不能得到上级政府批准，根本就没能实现规划跟进。乡镇政府、农村集体和个人开发“小产权房”的行为，路径与城市政府形同一辙。在上述背景下，他们的行为往往被城市政府所容忍。
而城市政府的行为，也是作为与中央政府（直接或间接）讨价还价的结果。虽然中央政府总体上三令五申严肃反对“小产权房”开发，但是地方政府“土地滚动开发”的一整套运作，也在某种程度上为中央政府所容忍。这种运作也包括地方政府在“小产权房”开发方面的让步。其部分原因是1994年分税制财政体制改革向中央相对集中了财政收入，同时上级政府不断把财政支出责任下移，再加上各地城市政府加速推进城市化，使得这些城市政府的支出压力陡增。
“土地财政”可以说是在这一背景下中央政府为城市政府取得新的财力而开下的一个口子。也就是说，市、县级政府的政策和行为是中央政府所总体上默认和容许的。由此看来，从农村集体和个人，到各级地方政府，再到中央政府，无一例外，都是讨价还价的参与者。说白了，就是谁也不是“善茬”。
已建“小产权房”难以强拆，新建“小产权房”禁止施工，是一种不公正；拆除一小部分已建“小产权房”，留下一大部分同类“小产权房”，也是一种不公正。禁止“小产权房”的政策法规难以推行，导致“小产权房”的开发建设继续蔓延。“新农村建设”运动其实为“小产权房”的开发建设提供了契机，下一轮“新城镇化”可能更为“小产权房”的开发建设敞开通道。看来，新一届政府有必要正视当前的“小产权房”问题，对问题及其成因加以分门别类，尽量以“疏”术解决问题，摈弃简单走依赖“堵”术的老路。
综上所述，“小产权房”的是非曲直问题相当错综复杂，还涉及城乡居民的 “宏产权”即公共选择权利问题。确实，要回归城乡居民的“宏产权”，并非易事。即便没能回归“宏产权”，也要考虑如何在现有法规政策框架下，或者略微突破现有法规政策框架来解决“小产权房”问题。
而现行的处理措施，目前，无非是转正、拆除、暂无处理措施（待研究），这些措施都没有考虑到“小产权房”利益相关者的诉求，严厉地一味叫停的处理措施是不合适的。面对各地“小产权房”普遍存在的事实并且还将继续产生的趋势，“小产权房”问题的核心不是合法与否和禁止与否的问题。而且如果要追溯合法性来源的话，对城乡土地的充公式公有化法规和限制农村土地开发利用的“剥夺性”法规，都缺乏民主的公共选择程序，也就是缺乏合法性。政府应当把重心放在如何引导小产权房从“合情合理”走向“合法合规”，在统筹城乡发展中和谐解决“小产权房”的问题，实现政府、农村集体、农民个人、城镇购房者、开发商的多赢。
总体上看，“小产权房”问题的对策可分为两大类：治标和治本。
治标的对策措施包括分类处理现有的“小产权房”，有条件的“小产权房”在补缴部分税费后直接转化为国有土地并合法化等，或者允许集体土地与国有土地一样能够用于对外流转。比如符合长期城乡规划和土地利用规划，建筑质量较好的“小产权房”，就完全可以正式化。建筑质量较差的，则需要改造和维护房屋。如果实行集体土地与国有土地一样能够用于对外流转，那么缴纳国有土地转让收入就没有必要，而是需要支付一定比例的税费，以体现“增值部分归公”的原则。
此外，完全可以把合法化之后的“小产权房”，视为低市场价保障性住房，将它们视为各地保障性住房的有效组成部分，而经济适用房或者限价商品房则应该完全停建并退市，因为纳税人不必为中等收入者或者中下收入者购买产权房支付补贴：中等收入者或者中下收入者，完全可以购买小户型市场价的商品房，以取代经济适用房或者限价商品房。
治本的对策措施是要改变现行土地制度弊端，关键是实行“同地、同权和同价”。其具体措施可以包括：农村集体建设用地可以平等进入“招拍挂”市场；取消国有土地转让收入，统一改为对土地使用权转让记取税费；农户甚至可以有权带着自己在集体中的土地和其他资产份额，退出现有农村集体，作为独立的个体经营，或者加入新的农村集体。而城市土地的所有权格局，应该至少退回到1982年宪法之前的情况，即取消该年宪法有关“城市的土地属于国家所有”的规定。由此恢复公民在土地方面的私有产权。
此外，一些配套改革，会有助于改变政府和民众把土地或者住房作为最重要的生活保障手段的看法。这里包括社会保障体制的完善等等。有了完善的社会保障体制，很多限制转让农民土地和住房产权的法规政策就无存在的必要。
总之，无论是否能够回归所有公民的“宏产权”，多数“小产权房”的合法化时机已经成熟。应该不失时机地分类处理“小产权房”，推动多数“小产权房”的合法化，在补充必要手续之后，恢复“小产权房”的大产权属性，这一方面可以推动农民平等参与“新城镇化”，平等分享城市化成果和实现“中国梦”；另一方面可以有效抑制不断高企的房地产市场价格和通货膨胀。
本文为“中国小产权问题与对策研究报告”缩略，作者冯兴元为中国社科院农村所研究员，杨小静为天则经济研究所研究员
虽然中央政府有关部门的正式态度是严禁“小产权房”的开发和销售，但是“小产权房”迄今为止仍然长期存在。“小产权”问题绝非简单禁止就能加以解决。政府单纯依赖“拖”字诀，会将问题进一步扩大化和长期化。因此，新一届政府应该抓住时机，正视和解决“小产权房”，在统筹城乡发展中和谐解决“小产权房”问题，实现政府、农村集体、农民个人、城镇购房者、开发商的多赢。
“小产权房”和“大产权房”其实都是“小产权房”
“小产权房”一般是指建设在农村集体土地上，并向集体经济组织以外的成员销售或者出租的房屋，并且只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明，无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。此外，集体土地外租，租户在其上建立房屋或者其他建筑物，如厂房、商店或者宾馆等，也算是小产权房。更广义的“小产权房”甚至包括军队对外转让的“军产房”，农民自己居住的无“产权证”住房等等。
从产权证的发证机关来看，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的可视为“完全产权房”，或“大产权房”，是受到法律保护的，而由乡镇人民政府或村（居）委会颁发产权证的房屋的法律属性存在较大争议，因为上级政府部门会根据现有政策法规认为此类“小产权房”并不构成真正法律意义上的产权。因此，“小产权房”的权益不容易得到法律的充分保护。也就是说，“小产权房”是针对“大产权房”即“完全产权房”而言的。“小产权房”是随着城市化和工业化的快速推进而产生的，其出现还反映了中国现有的土地和住房制度存在某些缺陷。话说回来，所谓“大产权”，其实也不是“完全产权”。城市有着住房产权证的住房，其土地使用权也不过是最长70年。这种土地产权安排是不安全的：当前的法律并无规定期满之后房主的土地使用权会发生什么事情。因此，在某种意义上看，“大产权房”也是一种“小产权房”。
“小产权房”的规模、由来、类型和问题
目前“小产权房”在中国已经非常普遍，尤其在城市化快速发展的地区最为突出。比较典型的地区，有北京、深圳、成都、重庆以及海南的一些旅游城市如三亚等。不过随着城市化的快速推进，在一线城市之外也催生了大量的“小产权房”。
据全国工商联房地产商会的数据显示：1995年-2010年全国“小产权房”竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，其中“十一五”时期“小产权房”竣工规模达到2.83亿平方米。以深圳为例，截至2011年12月，深圳“小产权房”违法建筑达到37.94万栋，建筑面积达4.05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%。但也有的估计超过一半，认为目前深圳住宅总面积约为2.6亿平方米，其中“小产权房”高达1.6亿平方米，比例已经超过60%。以北京为例，据非官方机构不完全统计，北京目前“小产权房”数量约占整个房地产市场的20%，涉及近30万户家庭。在2006年至2010年期间，北京“小产权房”竣工面积接近400万平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积的4.3%，价格仅为北京核心城区商品房价格的25%-30%。
“小产权房”由来已久，它是随着城市化和工业化的快速推进而产生的。20世纪80年代由于乡镇企业的异军突起，劳动力大量流动，当时在集体土地出现大量兴建住房的现象。而且当时的法律是允许城镇居民为了特定目的在农村建房，如1982年《村镇建房用地管理条例》规定：“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨”以及“集镇内非农业户”经过批准都可以在农村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41条也允许城镇非农业户口居民使用集体土地建住房。开始大量在外打工的农民租住城郊农民的闲置房，之后村民和村集体开始建设租赁房或商品房来满足外来人口的住房需求。而90年代末期，政府在法律层面严格禁止农民住宅向城市居民出售、禁止城市居民占用农民集体土地建住宅。但“小产权房”依旧势如破竹，遍地开花。
全国各地“小产权房”的类型是多样的。按照经济学家张曙光教授的观点，根据开发建设使用土地的类型，一般可将“小产权房”划分为四种类型：第一，在农村宅基地上建设的“小产权房”；第二，在农村其他建设用地上建设的“小产权房”；第三，在荒地上建设的“小产权房”；第四，在农用地上（例如耕地）建设的“小产权房”。
关于“小产权房”的开发模式，主要有三种：农村集体与个人自主开发模式。自主开发的具体形式是：村民自行建设、村集体雇请施工队伍建设以及村集体企业开发建设，改善村集体成员的住房条件，也对外出租和出售；第二，合作开发模式。由村集体和外部企业合作，村集体向企业出租建设用地使用权，外部企业出资开发建设。第三，开发商开发模式。即由村集体把建设用地一次性地出让给开发商，双方利润分成，但这种开发模式的缺点也显而易见，受益人是开发商和极少数村集体负责人，而大量农民失去了土地所有权，这也是目前农村集体土地冲突的来源之一。此外，上述住房是新建的“小产权房”，对于村民原有房屋的重新利用，也被视为“小产权房”的一种，即村民或村集体对外直接转让或出租自己原有的房屋。
“小产权房”的产生及发展壮大说明其是顺应各方需求产生的，有其合理性。一方面，“小产权房”的价格较低，为城市中低收入阶层提供了合适的住房来源，而且缓解了城市房地产价格居高不下的压力。另一方面，壮大了村集体，并增加了村民的财产性收入。这在某种程度上使城乡居民特别是农民分享到了城市化工业化所带来的好处，不仅提高了农村居民的财产收入，也改善了城市低收入阶层以及外来务工人员的住房条件。 不过“小产权房”存在的问题也不容忽视。除了其质量问题和社区管理问题，最大的弊端是“小产权房”容易引发产权纠纷。由于这类房屋没有产权证，一旦卖房认为房屋价值升值后反悔想要回原房屋，容易给买方带来很高的经济损失。根据现有的《土地管理法》《土地承包法》和其他法规，农村集体经济成员向农村集体经济成员之外的人员出售房屋，可以通过反悔和上诉收回其房屋，但是需要退回房屋和添附部分价款之外，还在各地支付程度不一的补偿金。
“小产权房”问题的深层原因
现代宪政国家的宪法是经过选民同意的，体现主权在民，相当于一份社会契约。根据这份社会契约，个人的生命权、人身权和财产权得到尊重和保护。这种民主权可以戏称为“宏产权”。它为每个个体所平等拥有，但需要在宪政框架下通过民主的公共选择程序行使。如果这种宪政和公共选择程序缺失，则“宏产权”可能已被空置或者掠夺，个体很可能会走上一条经济学家哈耶克所言的“通往奴役之路”，或者已陷奴役状态之中。
主权在民或者“宏产权”在民，意味着立法对个人产权的变更不能采取“充公”或者“剥夺”的形式，只能采取公平交易或者充分补偿的方式进行。因为政府的权力均来自于“宏产权”的所有者即民众的让渡。政府仅仅为代理人，民众才是委托人。
由于“宏产权”没有被尊重，中国过去60余年在很多领域均发生了合法变成非法、非法变成合法的情况。这种事情发生在我们生活中的方方面面。“小产权房”所涉及的土地制度就是一个典型的例证。
中国的土地，在大清帝国和民国时期均为私有。建国初期，中国仍然实行土地私有。后来，中国的乡村和城市土地先后经历了一个公有化的过程。这种公有化在农村体现为土地的集体化，在城市则体现为土地的国有化。公有化的过程不是通过公平交易或者充分补偿实现，而通过法规政策的简单变更实现。
比如农村土地的集体化，起自1956年《高级农业生产合作社示范章程》的出台，其后法规层层加码。1975年和1978年的中华人民共和国宪法都规定了农村土地为基本核算单位的生产队集体所有。1982年的宪法更是规定：“农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地，也属于集体所有。”城市土地的国有化，则是通过1982年的宪法直接增加一条“城市的土地属于国家所有”的规定而完成。上述法规政策的简单变更，没有通过民主的公共选择程序，侵犯了个人的“宏产权”，因而不具备真正的合法性和正义性。其实质就是对私人土地所有权的“充公”或者“剥夺”，把土地的私人产权从原来的合法状态变为非法状态。
与此相关，中国各级政府对转让农村土地和住房产权的排他性限制，也通过法规政策的层层加码来实现。1982年的宪法开始规定：对于农村集体土地，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。《土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
中国的正式法律并没有规定农民不允许向城市居民转让其住房。倒是政府部门不断层层加码地发布条例和政策，对此做出了禁止性规定。
比如1999年国务院办公厅的一份文件规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
2004年国务院又出台一份文件，规定禁止城镇居民在农村购置宅基地。这些禁令直接造成“小产权房”的非法化。不论宪法对土地所有权和使用权的限制性或者禁止性规定，是否已经侵犯了“宏产权”，政府的这些条例和政策，显然是侵犯了上述城乡公民的“宏产权”和基本产权。政府通过简单的条例和政策内容的变化，限制和剥夺农民的土地和住宅的部分使用权。没有经过公平交易或者充分补偿，原来合法的权利变为非法，而原来非法的，则成为法规政策的组成部分。
1982年以来的宪法规定农村土地集体所有制和城市土地国有制，为后来中国加速城市化过程中大兴“土地财政”埋下了伏笔。城市政府以垄断方式、按非市场征收补偿标准将大量农村集体土地收归国有，然后用于“土地滚动开发”。按照一位学者的分析，由于中国城市的概念本身就模糊，城市土地国有从法律上被理解为全部城市建设用地乃至所有建设用地，需要占用农民集体土地的，都要先由政府征收“变性”为国有土地之后再由政府出让。上述这些限制也体现为未经过同意而对农民基本产权的“剥夺”。这种未经同意的行为也属于对公民“宏产权”的侵犯。
“小产权房”背后的讨价还价
中央政府从1999年以来，对“小产权房”的正式政策和态度一直是不赞同的。基本是从农村土地利用方面，反复强调“小产权房”的不合法性，政策目标则以禁止“小产权房”建设和销售为主。
近年来，尽管行政部门出台的政策均对“小产权房”持反对态度，但是国家层面并没有统一的“小产权房”处理措施，各地的处理方案有所不同，最严厉的有强制拆除，如北京和三亚等地，还有罚款、没收等方式。但一个有趣的现象是，政策禁令越出越多，而“小产权房”则越禁越多。其中原因，除了和目前的法律漏洞有关外，也反映出各个主体包括地方政府、村集体和农民等伸张权利的意识和行动，在利益驱动下日益强化。
对“小产权房”的行政性禁令发生于中国开始加速城市化、住房市场化和“小产权房”大幅增加之后。在加速城市化阶段，城市政府往往以低现金补偿的方式大规模强制征收农民土地，使之变性为国有土地，然后高价转让给房地产开发商，或者大搞开发区，把土地低价甚至无偿转让给工商企业。为了减少农民的抵制，城市政府往往还需要配合以其他补偿方式，包括为其留地或者提供其他安置方式。
部分“小产权房”的出现就与这种背景有关。土地“招拍挂”制度更是推高了城市政府的国有土地出让价格，与被征收土地的补偿标准形成天壤之别。这种利益分化格局更是刺激市区周边乡镇政府、农村集体和个人主动冒着法规风险开发“小产权房”的冲动。这是出现又一部分“小产权房”的原因。乡镇政府、农村集体和个人这种违法违规行为，部分受到了地市、县级政府的怂恿和容忍。之所以如此，就是因为市、县级政府从强行征地当中获得了巨额的收入，而其支付给农民的补偿往往是低补偿。 因此，农村集体或者个人开发“小产权房”，在一定程度上属于农民自发并主动地伸张其基本的土地权利的行为。
乡镇政府、农村集体和个人开发“小产权房”，往往是对地方政府行为的一种模仿。地方政府为了推进城市化和“土地滚动开发”，往往擅自改变规划以适应其城市开发需要，甚至开发在前，规划跟进，或者干脆新拟规划根本不能得到上级政府批准，根本就没能实现规划跟进。乡镇政府、农村集体和个人开发“小产权房”的行为，路径与城市政府形同一辙。在上述背景下，他们的行为往往被城市政府所容忍。
而城市政府的行为，也是作为与中央政府（直接或间接）讨价还价的结果。虽然中央政府总体上三令五申严肃反对“小产权房”开发，但是地方政府“土地滚动开发”的一整套运作，也在某种程度上为中央政府所容忍。这种运作也包括地方政府在“小产权房”开发方面的让步。其部分原因是1994年分税制财政体制改革向中央相对集中了财政收入，同时上级政府不断把财政支出责任下移，再加上各地城市政府加速推进城市化，使得这些城市政府的支出压力陡增。
“土地财政”可以说是在这一背景下中央政府为城市政府取得新的财力而开下的一个口子。也就是说，市、县级政府的政策和行为是中央政府所总体上默认和容许的。由此看来，从农村集体和个人，到各级地方政府，再到中央政府，无一例外，都是讨价还价的参与者。说白了，就是谁也不是“善茬”。
解决“小产权房”问题的思路
已建“小产权房”难以强拆，新建“小产权房”禁止施工，是一种不公正；拆除一小部分已建“小产权房”，留下一大部分同类“小产权房”，也是一种不公正。禁止“小产权房”的政策法规难以推行，导致“小产权房”的开发建设继续蔓延。“新农村建设”运动其实为“小产权房”的开发建设提供了契机，下一轮“新城镇化”可能更为“小产权房”的开发建设敞开通道。看来，新一届政府有必要正视当前的“小产权房”问题，对问题及其成因加以分门别类，尽量以“疏”术解决问题，摈弃简单走依赖“堵”术的老路。
综上所述，“小产权房”的是非曲直问题相当错综复杂，还涉及城乡居民的 “宏产权”即公共选择权利问题。确实，要回归城乡居民的“宏产权”，并非易事。即便没能回归“宏产权”，也要考虑如何在现有法规政策框架下，或者略微突破现有法规政策框架来解决“小产权房”问题。
而现行的处理措施，目前，无非是转正、拆除、暂无处理措施（待研究），这些措施都没有考虑到“小产权房”利益相关者的诉求，严厉地一味叫停的处理措施是不合适的。面对各地“小产权房”普遍存在的事实并且还将继续产生的趋势，“小产权房”问题的核心不是合法与否和禁止与否的问题。而且如果要追溯合法性来源的话，对城乡土地的充公式公有化法规和限制农村土地开发利用的“剥夺性”法规，都缺乏民主的公共选择程序，也就是缺乏合法性。政府应当把重心放在如何引导小产权房从“合情合理”走向“合法合规”，在统筹城乡发展中和谐解决“小产权房”的问题，实现政府、农村集体、农民个人、城镇购房者、开发商的多赢。
总体上看，“小产权房”问题的对策可分为两大类：治标和治本。
治标的对策措施包括分类处理现有的“小产权房”，有条件的“小产权房”在补缴部分税费后直接转化为国有土地并合法化等，或者允许集体土地与国有土地一样能够用于对外流转。比如符合长期城乡规划和土地利用规划，建筑质量较好的“小产权房”，就完全可以正式化。建筑质量较差的，则需要改造和维护房屋。如果实行集体土地与国有土地一样能够用于对外流转，那么缴纳国有土地转让收入就没有必要，而是需要支付一定比例的税费，以体现“增值部分归公”的原则。
此外，完全可以把合法化之后的“小产权房”，视为低市场价保障性住房，将它们视为各地保障性住房的有效组成部分，而经济适用房或者限价商品房则应该完全停建并退市，因为纳税人不必为中等收入者或者中下收入者购买产权房支付补贴：中等收入者或者中下收入者，完全可以购买小户型市场价的商品房，以取代经济适用房或者限价商品房。
治本的对策措施是要改变现行土地制度弊端，关键是实行“同地、同权和同价”。其具体措施可以包括：农村集体建设用地可以平等进入“招拍挂”市场；取消国有土地转让收入，统一改为对土地使用权转让记取税费；农户甚至可以有权带着自己在集体中的土地和其他资产份额，退出现有农村集体，作为独立的个体经营，或者加入新的农村集体。而城市土地的所有权格局，应该至少退回到1982年宪法之前的情况，即取消该年宪法有关“城市的土地属于国家所有”的规定。由此恢复公民在土地方面的私有产权。
此外，一些配套改革，会有助于改变政府和民众把土地或者住房作为最重要的生活保障手段的看法。这里包括社会保障体制的完善等等。有了完善的社会保障体制，很多限制转让农民土地和住房产权的法规政策就无存在的必要。
总之，无论是否能够回归所有公民的“宏产权”，多数“小产权房”的合法化时机已经成熟。应该不失时机地分类处理“小产权房”，推动多数“小产权房”的合法化，在补充必要手续之后，恢复“小产权房”的大产权属性，这一方面可以推动农民平等参与“新城镇化”，平等分享城市化成果和实现“中国梦”；另一方面可以有效抑制不断高企的房地产市场价格和通货膨胀。
本文为“中国小产权问题与对策研究报告”缩略，作者冯兴元为中国社科院农村所研究员，杨小静为天则经济研究所研究员