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【摘要】马克思主义哲学认为，事物总是处于一种变化发展的过程中，人们不可能两次都踏入同一条河流。这一简单的哲理告诉我们，由于人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间存在巨大的差异，因此不确定性始终是人类社会所面临的基本问题。法律，作为人类社会的重要调整手段之一，亦存在其自身的不确定性。法律自身的不确定性是由社会发展规律所决定的，对于法律来说，法律的不确定性是一种无法克服的客观事实，那么，法律究竟有无自身的确定性？如果有，法律的确定性是怎么样的。
【关键词】确定性；不确定性；法律推理
按照学术界的通说，法律运行是一个从法律创制、实施到实现的过程。这个过程主要包括法律制定、法律遵守、法律执行与法律适用等环节。其中，法律制定，即立法，是法律运行的起始性和关键性环节，是其他一切环节的奠基石。立法是否具有确定性决定了法律是否按照一条确定性的路径去运行。因此我们可以从两个角度来理解法律的确定性，第一：立法层面的法律确定性，即法律内容的确定性；第二，法律运行中的法律确定性，即法律推理规则的确定性，从法律推理规则的确定性出发我们可以得出确定的判决结果。这是法律确定性的基本内容。一、立法层面的法律确定性
在西方法律思想史中，法律的确定性先于法律的不确定性开始在学界广泛讨论并曾经一度形成了一种主流的价值观念。崇尚法律的确定性自然就成了西方法学界的一个传统。我们追根溯源至古希腊，集思想家、哲学家、教育家于一身的苏格拉底本可以逃往其他城邦或是放弃自己的哲学信念，但他正义凌然，慷慨就义。苏格拉底认为守法即是行正义，他对法律有着崇高的信仰，虽然这种信仰与当时雅典的法律缺乏某种被信仰的品质是相悖的，但是他仍然在对国家法律的信仰面前选择了死亡。苏格拉底的“以死守法”更说明了法律的确定性所带给人们的心理束缚。但是柏拉图却表达了相反的观点，他认为，当发生纠纷的时候，作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束。①这主要是因为抽象的法律不可能涵盖到社会生活的各个方面。柏拉图在其《政治家篇》中说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全地给社会的每个成员作出何谓善、何谓正当的规定。人之个性的差异、认知活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”①在这里，柏拉图对法律的不信任主要出于一种对法律确定性的恐惧。与此相反，亚里士多德主张建立法治社会，他认为法治可以不受个人欲望的制约，是一种优秀的治国之道，“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”②所以，亚里士多德认为法治优于人治。这里体现了亚里士多德对法律确定性的追求，法律的确定性能够排除法律适用过程中其他非理性因素的干扰。
从古希腊到西欧法典化运动的法律实践这一期间对法律确定性问题的探讨，主要集中在立法的层面，即法律内容的确定性。立法虽然不能涉及到社会生活的各个领域，但体系完整、内容确定始终是立法者的追求，相反，朝令夕改的法律始终是立法者的大忌。法律从其诞生之初，法律因其确定性、普遍性和可预测性而受到人们的广泛认可。二、法律运行中的法律确定性
当西方法律思想家们的视野从立法开始转向法律运行时，法律确定性的问题就不再是单一的。因为当有了比较完备的立法之后，在法律运行的过程中还会使人们产生一个疑问，即：通过何种方式将确定的法律条文应用于司法实践中获得确定的判决结果？关于这个问题始终是法理学和法律推理理论界长期争论的一个基本问题。法律形式主义的回答则把法律确定性问题带到了一个前所未有的高度。法律形式主义对逻辑方法有着很高的信任，他们把法律看作是一种“逻辑自足”的封闭系统，认为正确的审判结果可以按照法律推理即“司法三段论”推导而来，大前提是法律体系中的某项法律条文，小前提是案件事实，结论不可避免地由两者得出。按照他们的观点，法律是确定的、客观的、统一的以及理性的，而司法适用的过程则是机械的、演绎的。
随着马克斯·韦伯的形式理性论在法律上的最终确立，人们更加坚定不移地相信法律的确定性。韦伯关于“法律的确定性”观点，表现在他对法律类型划分的复杂理论体系中。韦伯的理性主义法律观强调的是法律的形式合理性和判决确定性，在他看来，判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程，因而，判决是确定的。韦伯甚至认为，只有坚持理性主义、形式主义的法律才能适应资本主义的发展并进一步完善资本主义市场经济。
韦伯终其一生都在试图寻找近代资本主义之所以能够在西方而非其他社会形态的国家兴起的原因，就法律这一上层建筑而言，韦伯认为以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动必然离不开确定的、可预测的法律，而形式理性的法律类型恰恰就具有“纯形式的确定性”。③因此，韦伯格外偏爱这种形式理性的法律特征，这是一种体现“制度化”的思维模式。这种思维模式在立法中试图制定一种前后一致、逻辑清晰、涵盖社会各个方面的规则体系。在司法上，韦伯则试图实现法律适用的机械主义和形式主义。三、对法律确定性的怀疑
马克斯·韦伯所描述的形式理性的法律类型其实就是指19世纪以德国概念法学为代表的法律学说以及以西欧法典化运动为特征的法律实践。概念法学高度强调人们把握世界的理性能力，并以此作为认识论的基础来建构一种包罗万象、逻辑统一、内容完备的法律体系，限制或者取消司法适用者的自由裁量权，要求法官只需要根据这些规范并采用适当的逻辑推理就能够得出正确的判决。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”①但是我们知道，理论与实践总是差异巨大，由概念法学所倡导的法律理论在现实的司法过程中屡屡受挫，造成了很多违背常理甚至错误的判决。这种构成19世纪西方法律实践理论基础的价值观在本世纪初就受到了挑战。马克斯·韦伯虽然肯定了“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位，但是他与时俱进，对自己的理论体系始终处在一种反思和怀疑之中。韦伯说他预见了这种“现代法律发展的反形式主义趋势”③。“由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的”③。正是出于对形式理性法的抽象性所产生的巨大失望，具有怀疑精神的西方法学家们开始展开了对概念法学的批判。 人们试图剖析法律确定性的种种缺陷，转而强调法律的不确定性。毫无疑问，这是一个必然的思维结果。当19世纪末20世纪初欧洲法典化运动方兴未艾之时，作为最早反对概念法学的两大学派，利益法学派和自由法学派兴起了。利益法学派主张法官应该享有一定的自由裁量权以弥补成文法的不周延性。作为利益法学派的代表人物，赫克有一段经典的表述：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”④如果说利益法学派只是揭示了概念法学在现实司法实践中法律适用的僵化，那么自由法学派则从“实体理性”的角度提出国家形式化的法律应统一到社会实体化的“活法”中去。埃利希的名言表达了自由法学的基本主张：“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”⑤继而埃利希将法律分为“国家法”和“活法”。20世纪20至30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，这场运动是从反对概念法学开始的。现实主义法学认为法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。批判法学试图揭示，法律无论在立法层面还是在司法层面自始自终都受统治阶级意识形态的控制，并且法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌似公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容，批判法学对法律推理的批判就强烈地揭示了这一点。⑥
利益法学、自由法学、现实主义法学和批判法学从不同的角度出发提出了对法律确定性问题的批判，同时，这些批判必然会引起许多法学家激烈的反应，他们试图回应这些怀疑并且重新诠释法律的确定性问题。这里仅说明德沃金对法律确定性的“拯救”。四、德沃金的“法律整体性”理论
美国法学家德沃金在分析总结前人成果的基础上，提出了著名的“法律整体性”理论。他认为法律是一种阐释性概念，这种阐释应当承认法律不仅仅指具体的规则，而且还应当包括原则和政策。为此，他反对法律实证主义和严格的经验判例主义机械地适用法律以及严格遵循法律规则的字面意思来作出判决。德沃金认为，在法官并无规则可循或者相应规则模糊不清的场合下，法官的自由裁量权还会受到原则的约束，这时，法律的确定性仍然存在。德沃金笔下的政策也是法官判案所依据的标准，政策通过论证某一判决促进或维护作为整体的社会目标而证明该判决的合理性。
在此基础上，德沃金提出了指导法律解释的“整体性”观点：“正如我们所知，法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性。”⑦法律原则在德沃金的整体性法律中有着非同一般的意义。德沃金把整体性的各种主张分为两个原则，一是立法的整体性原则，即立法者应在原则上保持该项法律的一致性；二是审判的整体性原则，即司法适用者在理解和实施法律时也应与现存的法律体系保持一致。具体而言，他说：“整体性是一个有关原则的问题，而且并不要求政策有任何简单形式的一致性。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把它视为他们的道德权利和政治权利，这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。”⑦对于审判中的整体性，他说：“在可能范围内要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则，而且，为了这个目的，要求法官解释这些标准，以便在这些明确标准之间和之下发现暗含的标准。”⑦从坚持法律的整体性这一基础出发，德沃金提出了他的“唯一正解”理论，其实质在于肯定法律的确定性。
古往今来，人们对于法治的定义不尽相同，尽管现代西方的法治理论发展成了两条路径⑧，但无一例外的是，法律的确定性和可预测性一直是法治的核心要素和基本原则。是否以形式合理性的法律或程序化的制度安排来作为法律运行的基本原则，构成了法治与人治的根本区别。法治的目的是实现法律的统治，为了达致这一目的，保持法律的确定性是非常重要的。形式化的法律有助于人们对行为规范的理解，克服了道德、宗教或者其他行为规范的模糊性，从而保证了国家法律的统一性。同时，法律的形式化是法律机构取得足够的权威以对国家公权力的行使进行规范约束的前提。
注 释：
①［美］博登海默.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法［M］.中国政法大学出版社，1999： 9；144.
②［古希腊］亚里士多德.吴寿彭译.［M］.政治学商务印书馆，1997： 169.
③［德］马克斯·韦伯.张乃根译.论经济与社会中的法律［M］.中国大百科全书出版社，1998： 307-308.
④ 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.法律出版社，1996： 190.
⑤ 沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京大学出版社，1992： 271.
⑥ 朱景文主编.对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动［M］.中国检察出版社，1996： 291-300.
⑦［美］德沃金.李常青译.法律帝国［M］.中国大百科全书出版社，1996： 150；198；194.
⑧ 一条是形式主义法治，以英国学者拉兹为代表；另一条是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论，以美国学者富勒为代表.
【关键词】确定性；不确定性；法律推理
按照学术界的通说，法律运行是一个从法律创制、实施到实现的过程。这个过程主要包括法律制定、法律遵守、法律执行与法律适用等环节。其中，法律制定，即立法，是法律运行的起始性和关键性环节，是其他一切环节的奠基石。立法是否具有确定性决定了法律是否按照一条确定性的路径去运行。因此我们可以从两个角度来理解法律的确定性，第一：立法层面的法律确定性，即法律内容的确定性；第二，法律运行中的法律确定性，即法律推理规则的确定性，从法律推理规则的确定性出发我们可以得出确定的判决结果。这是法律确定性的基本内容。一、立法层面的法律确定性
在西方法律思想史中，法律的确定性先于法律的不确定性开始在学界广泛讨论并曾经一度形成了一种主流的价值观念。崇尚法律的确定性自然就成了西方法学界的一个传统。我们追根溯源至古希腊，集思想家、哲学家、教育家于一身的苏格拉底本可以逃往其他城邦或是放弃自己的哲学信念，但他正义凌然，慷慨就义。苏格拉底认为守法即是行正义，他对法律有着崇高的信仰，虽然这种信仰与当时雅典的法律缺乏某种被信仰的品质是相悖的，但是他仍然在对国家法律的信仰面前选择了死亡。苏格拉底的“以死守法”更说明了法律的确定性所带给人们的心理束缚。但是柏拉图却表达了相反的观点，他认为，当发生纠纷的时候，作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束。①这主要是因为抽象的法律不可能涵盖到社会生活的各个方面。柏拉图在其《政治家篇》中说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全地给社会的每个成员作出何谓善、何谓正当的规定。人之个性的差异、认知活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”①在这里，柏拉图对法律的不信任主要出于一种对法律确定性的恐惧。与此相反，亚里士多德主张建立法治社会，他认为法治可以不受个人欲望的制约，是一种优秀的治国之道，“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”②所以，亚里士多德认为法治优于人治。这里体现了亚里士多德对法律确定性的追求，法律的确定性能够排除法律适用过程中其他非理性因素的干扰。
从古希腊到西欧法典化运动的法律实践这一期间对法律确定性问题的探讨，主要集中在立法的层面，即法律内容的确定性。立法虽然不能涉及到社会生活的各个领域，但体系完整、内容确定始终是立法者的追求，相反，朝令夕改的法律始终是立法者的大忌。法律从其诞生之初，法律因其确定性、普遍性和可预测性而受到人们的广泛认可。二、法律运行中的法律确定性
当西方法律思想家们的视野从立法开始转向法律运行时，法律确定性的问题就不再是单一的。因为当有了比较完备的立法之后，在法律运行的过程中还会使人们产生一个疑问，即：通过何种方式将确定的法律条文应用于司法实践中获得确定的判决结果？关于这个问题始终是法理学和法律推理理论界长期争论的一个基本问题。法律形式主义的回答则把法律确定性问题带到了一个前所未有的高度。法律形式主义对逻辑方法有着很高的信任，他们把法律看作是一种“逻辑自足”的封闭系统，认为正确的审判结果可以按照法律推理即“司法三段论”推导而来，大前提是法律体系中的某项法律条文，小前提是案件事实，结论不可避免地由两者得出。按照他们的观点，法律是确定的、客观的、统一的以及理性的，而司法适用的过程则是机械的、演绎的。
随着马克斯·韦伯的形式理性论在法律上的最终确立，人们更加坚定不移地相信法律的确定性。韦伯关于“法律的确定性”观点，表现在他对法律类型划分的复杂理论体系中。韦伯的理性主义法律观强调的是法律的形式合理性和判决确定性，在他看来，判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程，因而，判决是确定的。韦伯甚至认为，只有坚持理性主义、形式主义的法律才能适应资本主义的发展并进一步完善资本主义市场经济。
韦伯终其一生都在试图寻找近代资本主义之所以能够在西方而非其他社会形态的国家兴起的原因，就法律这一上层建筑而言，韦伯认为以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动必然离不开确定的、可预测的法律，而形式理性的法律类型恰恰就具有“纯形式的确定性”。③因此，韦伯格外偏爱这种形式理性的法律特征，这是一种体现“制度化”的思维模式。这种思维模式在立法中试图制定一种前后一致、逻辑清晰、涵盖社会各个方面的规则体系。在司法上，韦伯则试图实现法律适用的机械主义和形式主义。三、对法律确定性的怀疑
马克斯·韦伯所描述的形式理性的法律类型其实就是指19世纪以德国概念法学为代表的法律学说以及以西欧法典化运动为特征的法律实践。概念法学高度强调人们把握世界的理性能力，并以此作为认识论的基础来建构一种包罗万象、逻辑统一、内容完备的法律体系，限制或者取消司法适用者的自由裁量权，要求法官只需要根据这些规范并采用适当的逻辑推理就能够得出正确的判决。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”①但是我们知道，理论与实践总是差异巨大，由概念法学所倡导的法律理论在现实的司法过程中屡屡受挫，造成了很多违背常理甚至错误的判决。这种构成19世纪西方法律实践理论基础的价值观在本世纪初就受到了挑战。马克斯·韦伯虽然肯定了“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位，但是他与时俱进，对自己的理论体系始终处在一种反思和怀疑之中。韦伯说他预见了这种“现代法律发展的反形式主义趋势”③。“由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的”③。正是出于对形式理性法的抽象性所产生的巨大失望，具有怀疑精神的西方法学家们开始展开了对概念法学的批判。 人们试图剖析法律确定性的种种缺陷，转而强调法律的不确定性。毫无疑问，这是一个必然的思维结果。当19世纪末20世纪初欧洲法典化运动方兴未艾之时，作为最早反对概念法学的两大学派，利益法学派和自由法学派兴起了。利益法学派主张法官应该享有一定的自由裁量权以弥补成文法的不周延性。作为利益法学派的代表人物，赫克有一段经典的表述：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”④如果说利益法学派只是揭示了概念法学在现实司法实践中法律适用的僵化，那么自由法学派则从“实体理性”的角度提出国家形式化的法律应统一到社会实体化的“活法”中去。埃利希的名言表达了自由法学的基本主张：“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”⑤继而埃利希将法律分为“国家法”和“活法”。20世纪20至30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，这场运动是从反对概念法学开始的。现实主义法学认为法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。批判法学试图揭示，法律无论在立法层面还是在司法层面自始自终都受统治阶级意识形态的控制，并且法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌似公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容，批判法学对法律推理的批判就强烈地揭示了这一点。⑥
利益法学、自由法学、现实主义法学和批判法学从不同的角度出发提出了对法律确定性问题的批判，同时，这些批判必然会引起许多法学家激烈的反应，他们试图回应这些怀疑并且重新诠释法律的确定性问题。这里仅说明德沃金对法律确定性的“拯救”。四、德沃金的“法律整体性”理论
美国法学家德沃金在分析总结前人成果的基础上，提出了著名的“法律整体性”理论。他认为法律是一种阐释性概念，这种阐释应当承认法律不仅仅指具体的规则，而且还应当包括原则和政策。为此，他反对法律实证主义和严格的经验判例主义机械地适用法律以及严格遵循法律规则的字面意思来作出判决。德沃金认为，在法官并无规则可循或者相应规则模糊不清的场合下，法官的自由裁量权还会受到原则的约束，这时，法律的确定性仍然存在。德沃金笔下的政策也是法官判案所依据的标准，政策通过论证某一判决促进或维护作为整体的社会目标而证明该判决的合理性。
在此基础上，德沃金提出了指导法律解释的“整体性”观点：“正如我们所知，法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性。”⑦法律原则在德沃金的整体性法律中有着非同一般的意义。德沃金把整体性的各种主张分为两个原则，一是立法的整体性原则，即立法者应在原则上保持该项法律的一致性；二是审判的整体性原则，即司法适用者在理解和实施法律时也应与现存的法律体系保持一致。具体而言，他说：“整体性是一个有关原则的问题，而且并不要求政策有任何简单形式的一致性。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把它视为他们的道德权利和政治权利，这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。”⑦对于审判中的整体性，他说：“在可能范围内要求法官把公共标准的现有体系视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则，而且，为了这个目的，要求法官解释这些标准，以便在这些明确标准之间和之下发现暗含的标准。”⑦从坚持法律的整体性这一基础出发，德沃金提出了他的“唯一正解”理论，其实质在于肯定法律的确定性。
古往今来，人们对于法治的定义不尽相同，尽管现代西方的法治理论发展成了两条路径⑧，但无一例外的是，法律的确定性和可预测性一直是法治的核心要素和基本原则。是否以形式合理性的法律或程序化的制度安排来作为法律运行的基本原则，构成了法治与人治的根本区别。法治的目的是实现法律的统治，为了达致这一目的，保持法律的确定性是非常重要的。形式化的法律有助于人们对行为规范的理解，克服了道德、宗教或者其他行为规范的模糊性，从而保证了国家法律的统一性。同时，法律的形式化是法律机构取得足够的权威以对国家公权力的行使进行规范约束的前提。
注 释：
①［美］博登海默.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法［M］.中国政法大学出版社，1999： 9；144.
②［古希腊］亚里士多德.吴寿彭译.［M］.政治学商务印书馆，1997： 169.
③［德］马克斯·韦伯.张乃根译.论经济与社会中的法律［M］.中国大百科全书出版社，1998： 307-308.
④ 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.法律出版社，1996： 190.
⑤ 沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京大学出版社，1992： 271.
⑥ 朱景文主编.对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动［M］.中国检察出版社，1996： 291-300.
⑦［美］德沃金.李常青译.法律帝国［M］.中国大百科全书出版社，1996： 150；198；194.
⑧ 一条是形式主义法治，以英国学者拉兹为代表；另一条是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论，以美国学者富勒为代表.