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【摘 要】 在当今互联网+的背景下，网络直播这类新兴产业中出现违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关行为，竞争法在规制相关行为时存在一些问题。为寻求网络直播市场中的竞争秩序以及保护该类平台经营者的相关权益，应研究并完善出更适应当今探索出更为完善的法律路径来规制网络直播中的不正当竞争行为。
【关键词】 网络直播平台 不正当竞争行为 反不正当竞争法
一、网络直播中不正当竞争行为的类型
第一种类型为违反商业道德条。虽然不正当竞争行为都属于违反商业道德，但在发条应用中会先考虑其具体行为是否属于具体条款，在无具体条款的情况下才选择兜底条款，也就是一般条款。网络直播中不正当竞争行为需要使用一般条款又分为两类：一是平台盗播或者未经视频作者许可转播他人节目;二是竞争对手“挖主播”的行为。
第二种类型为混淆行为，是指本平台的直播内容故意与其他平台相同或相似，以至于使人误解两者存在特定联系或误认为其为同一平台。其混淆行为的经典案例为上海耀宇公司诉广州斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案 （ 以下简称“耀宇诉斗鱼案”） 中，斗魚直播平台未经耀宇许可转播其独家的直播内容，并在其转播页面使用了耀宇公司的“火猫 TV，MarsTV”的标识。此行为致使观众误以为双方存在关联而产生误解。[1]
第三种类型为引人误解的虚假宣传。在“耀宇诉斗鱼案”中，其未经许可转播的行为也可被定义为引人误解的虚假宣传。观众在看到斗鱼直播上有与耀宇平台相似的表示致使观众认为二者有关联从而产生误解。
二、《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为的规制存在的问题
第一，一般条款的模糊性。“商业道德”这一词所涵盖的范围过广，致使在法律适用上不具有针对性，实用性较差。除非相关法律法规或者主体间的协议明确规定了有关商业道德的相关内容以及形式，否则法律实践中难以对商业道德作出具体裁判，其往往要结合法官的自身经验以及主观性判断。其次，随着新兴行业的快速发展以及更多元化多形式的平台直播内容，都会导致商业道德产生不同的变化和发展。[2]
第二，难以举证。首先，平台网络直播中的虚假宣传行为难以认定。直播平台为了规避法律，通常会采用对于点击量、在线观看人数数据的虚假宣传。而对此方面的虚假宣传并不受法律所约束，平台也往往以夸大宣传作为辩护理由。其次，对损害其他平台或者创作者利益的行为难以查证。在网络直播中常见的损害他人商誉的行为方式是通过雇佣水军发布不良弹幕或者不正当言论诋毁竞争对手，但由于网络水军的攻击来源难以查证，以及追查网络水军需要一定的技术能力，并且需要相关网络直播平台配合开放其后台数据。因此，在实务中，由于这些因素的限制给适用具体条款规制该行为带来了困难。第三，网络直播中的不正当竞争行为同时触及反不正当竞争法与知识产权法，其二者的界限并不明确，导致法律适用上出现重叠。根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，广义的公众传播权可以调整网络直播平台的相关侵权行为。而直播平台的恶意竞争行为当然也属于侵权行为，二者出现重叠。在司法实践中，法官选择不同的法律适用会出现不同的裁判依据以及裁判结果，其结果可能会完全相反进而导致当事人对裁判结果的不满。
三、完善《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为的规制
第一，一般条款客观化。互联网平台中的商业条款在法律适用上应当结合实践客观化，从而避免法律条款与客观实际不符。[3]在法律条文中可规定具体商业行为，只要违法其商业行为就属于违反商业条款。网络直播平台中的商业行为需要结合当下直播平台的客观现状以及消费者的需求，且不以损害其他平台利益和市场秩序为前提。在细致商业条款是还要结合行业未来发展动向以及可能会出现的新行为，合理规定具体商业行为，避免今后出现法律漏洞。同时，在适用已经确立的商业模式认定网络直播不正当行为的性质时，要考察新出现的网络直播的形式是否是技术突破。应合理区分商业模式与技术突破，并注意要对两者进行动态调整，适时推进新的商业模式。[4]
第二，建立具体条款的适用制度。现有的反不正当竞争法中对网络直播行为并没有具体规定，从而导致许多平台利用现有的法律漏洞恶意损害其他平台利益。适用具体条款能够有效规制网络直播平台之间的不正当竞争行为，保护平台利益以及消费者利益。具体而言 ：（1）新设具体条款如对平台故意盗播或者未经授权的擅自直播等违反商业道德的行为进行具体规制，从而减少因一般性条款所带来的不确定性和模糊性，以及避免法官在法律适用中所带来的不必要的问题。（2）针对原先具体条款中所没有的，随着经济发展在互联网平台之间所新出现的新型不正当竞争行为，如对于点击量、在线观看人数数据的新型虚假宣传行为，可将此类行为纳入到现有具体条款当中。与此同时，在反不正当竞争法当中要加大市场监管的力度以及市场监管者的责任。具体来说，市场监督管理部门应加大对网络水军、新型技术侵权的调查力度，赋予其检查网络直播平台电子信息相关资料的权力，并应明确相关主体调查敏感信息的程序。在保证网络直播经营者和网络用户合法权益的前提下对相关电子信息资料进行调查。
第三，明确划分反不正当竞争法与知识产权法之间的界限。由于反不正当竞争法与知识产权法不两者有重合的范围，因此在网络直播中的不法行为可以适用不同的法律。在规制网络直播中的不正当竞争行为方面，知识产权法应在反不正当经法没有规定或者过于模糊的范围进行补充和具体化，从而避免二者出现重叠，划分二者的适用范围和规制内容。首先，网络平台直播中的恶意竞争行为应受反不正当竞争法规制，其是从宏观层面及稳定市场秩序所规制，在具体侵犯知识产权方面在由知识产权法所规制 ;第二，反不正当竞争法的一般条款是一种兜底条款，频繁适用不利于司法的稳定。[5]对于既可以适用一般条款规制又可以适用知识产权法规制的行为，应优先选择知识产权法。
【注 释】
[1] 刘超.网络游戏及其直播的法律适用—以“耀宇诉斗鱼案”为例[J].福建警察学院学报，2016，30（03）.
[2] 黎金.我国互联网不正当竞争行为的法律规制研究[D].首都经济贸易大学，2016.
[3] 肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制 [J]. 法商研究，2017，34（05）：36-45.
[4] 曹丽萍，张璇.网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析[J].法律适用，2017（01）： 16-22.
[5] 郭超然，任弘昂.商法与反不正当竞争法视角下的网络直播平台保护[J].法制与经济，2018 （02）：122-123+126.
【参考文献】
[1] 周杨，何泓宇.我国《反不正当竞争法》对网络直播平台不正当竞争行为适用探究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2018，30（05）：64-71.
作者简介：于婷婷（1994—），女，汉族，黑龙江省绥化市，学生，硕士，哈尔滨商业大学，经济法。
【关键词】 网络直播平台 不正当竞争行为 反不正当竞争法
一、网络直播中不正当竞争行为的类型
第一种类型为违反商业道德条。虽然不正当竞争行为都属于违反商业道德，但在发条应用中会先考虑其具体行为是否属于具体条款，在无具体条款的情况下才选择兜底条款，也就是一般条款。网络直播中不正当竞争行为需要使用一般条款又分为两类：一是平台盗播或者未经视频作者许可转播他人节目;二是竞争对手“挖主播”的行为。
第二种类型为混淆行为，是指本平台的直播内容故意与其他平台相同或相似，以至于使人误解两者存在特定联系或误认为其为同一平台。其混淆行为的经典案例为上海耀宇公司诉广州斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案 （ 以下简称“耀宇诉斗鱼案”） 中，斗魚直播平台未经耀宇许可转播其独家的直播内容，并在其转播页面使用了耀宇公司的“火猫 TV，MarsTV”的标识。此行为致使观众误以为双方存在关联而产生误解。[1]
第三种类型为引人误解的虚假宣传。在“耀宇诉斗鱼案”中，其未经许可转播的行为也可被定义为引人误解的虚假宣传。观众在看到斗鱼直播上有与耀宇平台相似的表示致使观众认为二者有关联从而产生误解。
二、《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为的规制存在的问题
第一，一般条款的模糊性。“商业道德”这一词所涵盖的范围过广，致使在法律适用上不具有针对性，实用性较差。除非相关法律法规或者主体间的协议明确规定了有关商业道德的相关内容以及形式，否则法律实践中难以对商业道德作出具体裁判，其往往要结合法官的自身经验以及主观性判断。其次，随着新兴行业的快速发展以及更多元化多形式的平台直播内容，都会导致商业道德产生不同的变化和发展。[2]
第二，难以举证。首先，平台网络直播中的虚假宣传行为难以认定。直播平台为了规避法律，通常会采用对于点击量、在线观看人数数据的虚假宣传。而对此方面的虚假宣传并不受法律所约束，平台也往往以夸大宣传作为辩护理由。其次，对损害其他平台或者创作者利益的行为难以查证。在网络直播中常见的损害他人商誉的行为方式是通过雇佣水军发布不良弹幕或者不正当言论诋毁竞争对手，但由于网络水军的攻击来源难以查证，以及追查网络水军需要一定的技术能力，并且需要相关网络直播平台配合开放其后台数据。因此，在实务中，由于这些因素的限制给适用具体条款规制该行为带来了困难。第三，网络直播中的不正当竞争行为同时触及反不正当竞争法与知识产权法，其二者的界限并不明确，导致法律适用上出现重叠。根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，广义的公众传播权可以调整网络直播平台的相关侵权行为。而直播平台的恶意竞争行为当然也属于侵权行为，二者出现重叠。在司法实践中，法官选择不同的法律适用会出现不同的裁判依据以及裁判结果，其结果可能会完全相反进而导致当事人对裁判结果的不满。
三、完善《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为的规制
第一，一般条款客观化。互联网平台中的商业条款在法律适用上应当结合实践客观化，从而避免法律条款与客观实际不符。[3]在法律条文中可规定具体商业行为，只要违法其商业行为就属于违反商业条款。网络直播平台中的商业行为需要结合当下直播平台的客观现状以及消费者的需求，且不以损害其他平台利益和市场秩序为前提。在细致商业条款是还要结合行业未来发展动向以及可能会出现的新行为，合理规定具体商业行为，避免今后出现法律漏洞。同时，在适用已经确立的商业模式认定网络直播不正当行为的性质时，要考察新出现的网络直播的形式是否是技术突破。应合理区分商业模式与技术突破，并注意要对两者进行动态调整，适时推进新的商业模式。[4]
第二，建立具体条款的适用制度。现有的反不正当竞争法中对网络直播行为并没有具体规定，从而导致许多平台利用现有的法律漏洞恶意损害其他平台利益。适用具体条款能够有效规制网络直播平台之间的不正当竞争行为，保护平台利益以及消费者利益。具体而言 ：（1）新设具体条款如对平台故意盗播或者未经授权的擅自直播等违反商业道德的行为进行具体规制，从而减少因一般性条款所带来的不确定性和模糊性，以及避免法官在法律适用中所带来的不必要的问题。（2）针对原先具体条款中所没有的，随着经济发展在互联网平台之间所新出现的新型不正当竞争行为，如对于点击量、在线观看人数数据的新型虚假宣传行为，可将此类行为纳入到现有具体条款当中。与此同时，在反不正当竞争法当中要加大市场监管的力度以及市场监管者的责任。具体来说，市场监督管理部门应加大对网络水军、新型技术侵权的调查力度，赋予其检查网络直播平台电子信息相关资料的权力，并应明确相关主体调查敏感信息的程序。在保证网络直播经营者和网络用户合法权益的前提下对相关电子信息资料进行调查。
第三，明确划分反不正当竞争法与知识产权法之间的界限。由于反不正当竞争法与知识产权法不两者有重合的范围，因此在网络直播中的不法行为可以适用不同的法律。在规制网络直播中的不正当竞争行为方面，知识产权法应在反不正当经法没有规定或者过于模糊的范围进行补充和具体化，从而避免二者出现重叠，划分二者的适用范围和规制内容。首先，网络平台直播中的恶意竞争行为应受反不正当竞争法规制，其是从宏观层面及稳定市场秩序所规制，在具体侵犯知识产权方面在由知识产权法所规制 ;第二，反不正当竞争法的一般条款是一种兜底条款，频繁适用不利于司法的稳定。[5]对于既可以适用一般条款规制又可以适用知识产权法规制的行为，应优先选择知识产权法。
【注 释】
[1] 刘超.网络游戏及其直播的法律适用—以“耀宇诉斗鱼案”为例[J].福建警察学院学报，2016，30（03）.
[2] 黎金.我国互联网不正当竞争行为的法律规制研究[D].首都经济贸易大学，2016.
[3] 肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制 [J]. 法商研究，2017，34（05）：36-45.
[4] 曹丽萍，张璇.网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析[J].法律适用，2017（01）： 16-22.
[5] 郭超然，任弘昂.商法与反不正当竞争法视角下的网络直播平台保护[J].法制与经济，2018 （02）：122-123+126.
【参考文献】
[1] 周杨，何泓宇.我国《反不正当竞争法》对网络直播平台不正当竞争行为适用探究[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2018，30（05）：64-71.
作者简介：于婷婷（1994—），女，汉族，黑龙江省绥化市，学生，硕士，哈尔滨商业大学，经济法。