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中图分类号：D90 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)02-000-01
摘 要 法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，即法不强人所难。依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之，则为期待不可能性。它是期待可能性理论的核心，本文将围绕其涵义、运用价值和在中国的发展情况等问题加以探习。
关键词 期待可能性 法不强人所难 阻却责任 谦抑原则
一、期待可能性的涵义
“期待可能性”一词来源于德文的 Zumetbarkeit，突出该理论的实质所指为法律对行为人选择为适法行为的苛求的可能性而非一般的期望、指望的可能性。
期待可能性，即行为当时，能期待行为人避免实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。（与规范责任论互为表里，是规范责任论之主观基础。即：如有故意或过失的心理事实，且处于规范评价内，即违反了规范（客观基础），但无期待可能性（主观基础），则无责。
二、期待可能性理论的运用价值
期待可能性理论体现了刑法的谦抑性。而期待可能性理论之所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果: 1.代价太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为其结果无疑是强人所难， 陷人入罪，其消极作用太大。2.无效果作用。无期待可能性的情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。由此可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。[1] “由于期待可能性理论，在犯罪构成论中，具有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则。”
三、期待可能性理论对我国立法的影响
目前我国刑法法律条文中禁止入罪机能和出罪解释机能的有机统一，共同维持了罪刑法定的人权保障功能，体现了罪刑法定的经典含义。而我国刑法第3条似是而非的所谓罪刑法定原则，其根本缺陷在于只考虑罪刑法定的入罪机能，而在“惩罚犯罪，保护人民”的观念引导下的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的表述，扼杀了罪刑法定的出罪解释机能的发挥。在刑法规定的约束下，对“法律明文规定为犯罪行为”，而事实上不具有刑法上的可罚性的行为予以出罪存在明显的法律障碍。德、日刑法的期待可能性就是对形式上符合构成要件，具有形式违法性的行为阻却责任，以便排除定罪处罚，体现了罪刑法定的出罪正当化解释机能。而我国的罪刑法定原则则无此机能，因此期待可能性的引入具有相当重要的意义。
当人陷入舍违法行为而无他法自救的境地时，人的本能就会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”[2]在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。正因如此，刑法做为最为严厉的法律也以人道主义为其基本原则之一。刑法的人道性要求了刑法的制定与适用应当与人的本性相符，正所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[3]“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”[4]期待可能性理论恰恰体现了刑法的这种人道性，与刑法的基本原则相符，“是对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪。”[5]
期待可能性理论，使原本冷硬的刑法变得有人情味。在提倡刑法谦抑原则的今天，这样的执法的无疑更能获得人们对法律的信任和发自内心的尊重。当人们认为法律是人道的，是不强人所难的，是值得拥护和遵守的时候，法律的效能才能发挥到最大。
四、期待可能性理论对我国司法的影响
解决我国刑法中的一些实践难题。比如对正当防卫、紧急避险、执行命令行为在刑法上如何定性的问题。对于这些行为，有的称之为“排除社会危害性行为”[6]有的称之为“排除犯罪性的行为”[7]不管是“排除社会危害性行为”说，还是“排除犯罪性的行为”说，都无法在理论上令人信服。正当防卫、紧急避险、执行命令的行为从形式上来看，齐备了犯罪构成的四个要件，按形式逻辑的推导，就应当得出犯罪行为的结论了。既然符合犯罪构成要件，构成犯罪了，又如何能说是“排除社会危害性行为”或“排除犯罪性的行为”呢？甚或是我们将犯罪构成作为犯罪成立的唯一标准存在问题。显然，从这一方面说明，这种静态平铺式的犯罪构成对于成立犯罪有着内在不合理性。从另一方面说明，将含有出罪机能的期待可能性理论引入犯罪论之中，就可以适当解决这个难题。
总之期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1997:7.
[2][英]霍布斯著.利维坦.黎思复等译.商务印书馆.1985:234.
[3]盐铁论•刑德篇.
[4][英]哈特著.法律的概念.张文显等译.中国大百科全书出版社.1996:174-175,序言第1页.
[5][日]大塚仁著.刑法论集.有斐阁昭和53年日文版:240.
[6]高铭宣.刑法学原理（第二卷）.北京:中国人民大学出版社.1993.
[7]王仲兴.刑法学（修订版）.广州:中山大学出版社.2000.
摘 要 法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，即法不强人所难。依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之，则为期待不可能性。它是期待可能性理论的核心，本文将围绕其涵义、运用价值和在中国的发展情况等问题加以探习。
关键词 期待可能性 法不强人所难 阻却责任 谦抑原则
一、期待可能性的涵义
“期待可能性”一词来源于德文的 Zumetbarkeit，突出该理论的实质所指为法律对行为人选择为适法行为的苛求的可能性而非一般的期望、指望的可能性。
期待可能性，即行为当时，能期待行为人避免实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。（与规范责任论互为表里，是规范责任论之主观基础。即：如有故意或过失的心理事实，且处于规范评价内，即违反了规范（客观基础），但无期待可能性（主观基础），则无责。
二、期待可能性理论的运用价值
期待可能性理论体现了刑法的谦抑性。而期待可能性理论之所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果: 1.代价太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为其结果无疑是强人所难， 陷人入罪，其消极作用太大。2.无效果作用。无期待可能性的情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。由此可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。[1] “由于期待可能性理论，在犯罪构成论中，具有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则。”
三、期待可能性理论对我国立法的影响
目前我国刑法法律条文中禁止入罪机能和出罪解释机能的有机统一，共同维持了罪刑法定的人权保障功能，体现了罪刑法定的经典含义。而我国刑法第3条似是而非的所谓罪刑法定原则，其根本缺陷在于只考虑罪刑法定的入罪机能，而在“惩罚犯罪，保护人民”的观念引导下的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的表述，扼杀了罪刑法定的出罪解释机能的发挥。在刑法规定的约束下，对“法律明文规定为犯罪行为”，而事实上不具有刑法上的可罚性的行为予以出罪存在明显的法律障碍。德、日刑法的期待可能性就是对形式上符合构成要件，具有形式违法性的行为阻却责任，以便排除定罪处罚，体现了罪刑法定的出罪正当化解释机能。而我国的罪刑法定原则则无此机能，因此期待可能性的引入具有相当重要的意义。
当人陷入舍违法行为而无他法自救的境地时，人的本能就会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”[2]在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。正因如此，刑法做为最为严厉的法律也以人道主义为其基本原则之一。刑法的人道性要求了刑法的制定与适用应当与人的本性相符，正所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”[3]“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”[4]期待可能性理论恰恰体现了刑法的这种人道性，与刑法的基本原则相符，“是对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪。”[5]
期待可能性理论，使原本冷硬的刑法变得有人情味。在提倡刑法谦抑原则的今天，这样的执法的无疑更能获得人们对法律的信任和发自内心的尊重。当人们认为法律是人道的，是不强人所难的，是值得拥护和遵守的时候，法律的效能才能发挥到最大。
四、期待可能性理论对我国司法的影响
解决我国刑法中的一些实践难题。比如对正当防卫、紧急避险、执行命令行为在刑法上如何定性的问题。对于这些行为，有的称之为“排除社会危害性行为”[6]有的称之为“排除犯罪性的行为”[7]不管是“排除社会危害性行为”说，还是“排除犯罪性的行为”说，都无法在理论上令人信服。正当防卫、紧急避险、执行命令的行为从形式上来看，齐备了犯罪构成的四个要件，按形式逻辑的推导，就应当得出犯罪行为的结论了。既然符合犯罪构成要件，构成犯罪了，又如何能说是“排除社会危害性行为”或“排除犯罪性的行为”呢？甚或是我们将犯罪构成作为犯罪成立的唯一标准存在问题。显然，从这一方面说明，这种静态平铺式的犯罪构成对于成立犯罪有着内在不合理性。从另一方面说明，将含有出罪机能的期待可能性理论引入犯罪论之中，就可以适当解决这个难题。
总之期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1997:7.
[2][英]霍布斯著.利维坦.黎思复等译.商务印书馆.1985:234.
[3]盐铁论•刑德篇.
[4][英]哈特著.法律的概念.张文显等译.中国大百科全书出版社.1996:174-175,序言第1页.
[5][日]大塚仁著.刑法论集.有斐阁昭和53年日文版:240.
[6]高铭宣.刑法学原理（第二卷）.北京:中国人民大学出版社.1993.
[7]王仲兴.刑法学（修订版）.广州:中山大学出版社.2000.