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摘要：住房改革引起的房屋产权的转化(从国家所有到私人所有)，并不意味着房屋使用管理权的完全移转(从政府管理到私人自治)，但私权进入传统的公权管制领域，私权与公权在房屋使用管理中形成既相互区分又相互促进的合作关系。私权成为房屋使用管理中的支配力量，私人自治是私权行使的主要方式；公权的作用在于公用部分以及公益需求的公共事项上，促进和保证私权意思的形成以及在法定范围内的正确行使。房屋使用管理在立法上的完善涉及从《物权法》、《房地产管理法》、《物业管理条例》以及相关司法解释等一系列公私规范性法律文件的共同作用。
关键词：私权；公权；私人自治；契约；法定；房屋管理
中图分类号：D922.181 文献标识码：A 文章编号：1009－3060(2010)06－0116－09
房屋管理是指对私人业主利用、维修、改造其私有住房的行为的管理，是我国住房制度改革后新产生的一种房屋管理关系。我国城镇人口的住房目前主要集中于按建筑物区分所有权模式安排的单元式私有住宅的形式。有关业主的建筑物区分所有权，现行物权法已作了原则性的规定。与此原则性规定相匹配的，尚有许多配套性制度安排需要建立或完善。房屋管理方面的法律制度即为其中重要的一项。现实生活中，一方面全国各地日趋增加的住房纠纷很多时候都发生在小区内部的业主之间，在房屋管理公共事项上不愿或者无法达成共同决定，比如筹集、使用专项维修基金，维修、改建、重建建筑物及其附属设施，共同管理、使用房屋的共有部分，成立业主大会、业主委员会等，以至物业公司越权代行职权非常普遍；另一方面，住房主管机关忽视或弱化业主的自觉自治的监管越位，与放弃或弱化住房管理主导权的监管缺位长期并存，在各类纠纷中房管部门要么认为“和它们无关，这种事情已经超出了它们的管辖范围”，要么粗暴干涉、甚至剥夺业主对房屋使用管理的自治权，“无法容忍业委会摆不正自身位置”。矛盾的两头积累，致房屋管理常常陷入一种“公地悲剧”。
由于上述问题同普通百姓的基本生存联系密切，自然也就牵连到各方的利害，并随着我国住房制度改革的逐步向前推进而日益受到重视。各地方也相应出台了一些类似于物业管理条例之类的规章。有关的规章通常将焦点集中于协调处理业主、业主大会、以及物业服务方之间的权限和责任，并已取得了一些成效。然而整个问题始于新的住宅小区兴起以及职工住房房改后，原本负担着整栋楼房或成片小区管理职责的各城镇的公房管理部门和各单位的职工住房管理部门逐渐退出了管理，而新的管理机制又未能及时形成这样一种特定条件下。换句话说，公权力退出所留下的空间未能为私权力机制所填补，这是有关纠纷的源头之一。
一、房屋管理与业主的物业管理
过去解决房屋管理问题的法律途径是公房管理，它的法律基础是住房国家所有权，它的实现方式是房管机构的统分统管。然而持续深化的住房改革使得住房私有成为普遍的社会现实，房屋管理不再是纯粹的政府公共管理，而融合和接纳了私人自治的内容。
私权在房屋管理中的扩张：自治的引入
日本学者早川和男通过对世界主要国家住房管理政策的考察和分析，归纳出私房管理的主要模式。在这些国家中，政府机关都在不同程度上加强和完善房屋管理的干预和调节，以求更好地解决住房问题。但是，政府对于房屋管理的干预只是努力使房屋使用在市场调控与行政管理间寻找平衡，而没有改变私房与市场的关系和性质，房屋私有始终都是各国住房制度的法律基础。在美国，私权在住宅管理中被赋予了整个制度基础的价值，而对政府干预私有房屋管理关系持谨慎态度。而英国曾经是政府直接投资建房的典型国家。自第二次世界大战开始，英国中央政府和地方政府均投入大量资金用于建造或翻修住房。然而这种以政府财政补贴替代市场自由调节住房需求的管理模式到20世纪50年代开始，因为政府财政负担过重等原因不得不面临被迫改革的困境，为此英国政府对公共住房提出了“国家往后撤”的方针，以“住房私有行动”为目标，大力推行住房私有化的政策，重新在住房管理中引入以私权为基础的市场机制，努力提高居民住房自有比例，鼓励私人业主通过市场选择物业公司对住房管理和维修，自治管理房屋物业事宜。
在我国伴随着住房体制改革中的房屋产权变化，私权也逐渐成为房屋利用的支配力量，控制着房屋使用、维修、改建的主要环节。对房屋的管理，作为管理关系一方的私人业主(房屋所有者、合法使用者)需与国家、市场两股力量合作。自治是适合于联系业主和政府，借助私权与公权的合力，在政府组织与私人之间发挥作用的一种管理机制。作为命令和控制的补充，政府容忍或者鼓励该机制，以实现政府机关自己不会制定和执行的一些房屋管理标准。由此，私权进入房屋管理，建立在建筑物区分所有权基础上的业主物业管理成为私权自治行使的主要方式。
私权机制在房屋管理中的动力与阻力
理想的业主物业管理遵循这样的法律逻辑：在住房商品化改革完成后，利用物权法定制度，依据所有权原理和共有理论，将房屋管理的主导权由原来行政权威授权的政府机关转化为法定民事确权后的全体业主，再通过业主自主制定契约关系(管理规约)，从而确立起业主自我管理的责任和自我管理的机制。这种在法定民事确权的前提下，通过协议对全体业主权利保护、义务约束的私权机制被认为是房屋所有者(或者是房屋使用者)之间建立合作和依赖关联的基础。在房屋管理领域，这样的制度安排将鼓励普遍存在的合作发生，各方利益能够在这一领域得到控制和协调。
《物权法》、《物业管理条例》等制度设计虽然遵循上述理论说明和逻辑推导将房屋共有部分及公用设施设备的使用、维修、改造的权利赋予了全体业主，并构建了通过协议达成共同决定的条件和程序。然而首先，由于房屋共有部位和公用设施设备并非与每套住房直接相关，共有部位、公用设施设备损坏可能只影响少量房屋的正常使用，加之社区内业主、房屋使用者的联系疏离、共同意识薄弱，部分产权人认识不到应承担的共同义务。仅仅依靠业主自觉，依靠以私人意思的同意性表达为核心的传统协议机制，想要全体业主在房屋管理公共事项上满足2／3或者1／2的法定多数之“共同决定”，往往非常困难，甚至是不可能的。其次，不仅建筑物区分所有权中的共有部分、公用设施设备存在着公益维护共同使用的房屋管理问题，即便专有部分也同样存在类似问题，因为专有部分在实物形态上毕竟是不能真的脱离整个建筑物独立的存在，从而不能像独立物品那样任由其所有人随意处置的。比如在住宅专有的阳台栏杆或外墙设置突出物的行为；在住宅内部饲养家畜妨碍公共居住生活的行为；危险增设或拆除住宅内部结构物与设备的行为；随意张贴广告物、标识物或标志物的行为等。总之，单纯依靠意思自治、契约自由的协议机制往往难以使私人业主在房屋管理公共领域形成法定有效的共同决定，而物权制度虽对建筑物区分所有权和业主物业管理有着原则性规定，却也没有促进和保障业主就房屋管理公共事项达成共同决定的具体规则设计或针对性制度安排。不仅在我国，在韩国单纯依靠意思自 由的私权调控方式来实现住房自治管理在实践中的失败已经被其住房管理经验所证实。
二、房屋管理与政府的公共管理
虽然新的住宅小区兴起以及职工住房房改后，原本负担着整栋楼房或成片小区管理职责的各城镇的公房管理部门和各单位的职工住房管理部门逐渐退出了管理，但是这种变化以及私权自治在房屋管理中的引入，既不意味着公权力退出留下的空间已经被私权利机制所填补(如前所述)，也不意味着新进入的私权机制可以完全脱离公权管制。对于房屋管理中公权管制的存在和作用，不能理解为是与私权调控机械的此消彼长的关系，政府所代表的公权强制在房屋管理中始终存在，私权自治的引入，只影响和改变着政府公权管制在房屋管理领域的作用范围和行为方式。
公权在房屋管理中的坚守：公益的维护
当私人自治成为与行政监管平行的房屋管理制度安排时，“契约自由”、“物权法定”以及相关的私法制度是作为房屋管理的一种柔性工具被引入。公权管制对私权工具选择适用的目的，一是避免传统的行政管制过度化。“在公共行政中，为了使行政运行更加透明和潜在地更有责任感的目的，将契约对话嵌入管制关系。目的是为了获得所执行任务的透明度性，为了行政运行成本的降低，为了帮助运行单位对其消耗和执行负起责任”。二也是更重要的是考虑到私人追求利益最大化与房屋管理公益秩序之间的天然矛盾，为确保契约自由、物权法定等私权工具的引入和运用不至于冲击公益维护的要求，公权强制要把私人意志规制在房屋管理公益秩序可接受的范围内。换言之，房屋管理在完善私权自治机制的基础上，仍然需要保留必要的国家公权管制，通过国家干预的形式弥补业主自治的不足。为此，政府公权所代表的国家强制对私人自治的必要介入和程序强制，具有重要的规范意义。尤其是住房改革摒弃了传统公法将房屋管理裁量权直接转化为行政规则的方案，转而更加强调“行政执法”的法定依据和法定程序，突出尊重私房管理中的“业主自决”和“业主自愿”。此时行政公权的功能和作用集中于公用部分以及公益需求的公共事项上，促进和保证私权意思的形成以及在法定范围内的正确行使。
首先，公权监管强制干预私权行使被严格限制在维护房屋公共利益所必需的最低范围内，即只有私权行使已经对或者可能对公用部分或其他业主造成不利影响或危险情况时，公权的强制介入才被认为是合理的。其次，公权监管被严格控制在程序强制的范围内，其不仅为私权在其间的行使拓展空间、确定自由度，也为公权监管提供进入的依据和行使的界限。具体而言，第一，在私房使用中以不对公共利益产生滋扰为限。此处强调对公共利益的滋扰，并不以实际发生在建筑物(单体建筑物)或者建筑物群(小区)的共有部分或者公用设施为限，事实上住宅内部行为也同样可能发生。同时对共有部分或公用设施的私自使用并不一定构成侵权，只要这种使用被合理地限制在未造成对公共利益的滋扰范围内。第二，在私房维修中：以公用部分、公用设施设备为重点，规制和禁止对公用部分的擅自改造或不合理使用，比如禁止将公用部分擅自改作自用；禁止不合理地自己使用或者准许他人使用公用部分以致其他业主不能使用或者给其他人造成滋扰或者危险。目的也是维护所有业主对公有部分、公用设施共同享有的利益和合理期待；第三，在私房改建中，只规制使用功能和设计结构的改变可能导致的建筑物整体安全隐患和功能减损。
行政监管在房屋管理中的缺位与越位
虽然公权所代表的国家强制在房屋管理中始终存在，其在房屋共用部分以及公益维护上具有重要的价值和作用。然而现实中政府公权常常由于下列原因长期处于行政监管缺位与行政监管越位并存的管理误区。
第一，认识的偏差。现行公权管理机制在面对新引入的私人自治管理时，作为行业主管的房管机关并没有很好地应对变化了的房管情势，对于尊重私人业主的权利与坚守自身管理的职责常常存在认识偏差：一种是继续遵循我国原先的行政命令式监管方式，仍然认为房屋管治的权威在于行政授权，与私人无涉、与私权无关，坚持政府机关是唯一掌握房屋使用管理权的机构，忽略和弱化房屋业主、使用者在私房使用管理中的自觉和自治。另一种则坚持私房管理应该在私法制度范围内由民事主体(私人业主、房屋使用者)自己处理，政府公共权力的介入是对民事权利的不当影响和过度干涉，在监管行为上体现为放弃或者弱化房屋管理主导权。房管机关只认同管理者的身份，在没有明确管理依据和管理界限的前提下，不能或者不愿确实承担房屋管理的责任。
第二，立法的滞后。作为房屋管理公权制度主要立法依据的《城市房地产管理法》在制定之初被赋予了更多不动产民事立法的色彩，在立法定位和功能界定上偏离了房屋管理法的内容。或者说在制定之初由于欠缺物权立法，原本定位为管理立法的《城市房地产管理法》却不得不承担起民事立法的大部分功能，由于更多关注于业主民事权利的确认和维护，真正的管理内容，包括房屋管理中政府公共监管的职能、监管的方式以及监管的程序等内容既不全面也不完善。由于相关内容的缺失，当房屋管理需要政府公权管制在住房公用部分以及公益维护上发挥其应有作用和功能时，却面临立法授权不明的难题：现行房地产管理法欠缺国家适当干涉(程序强制)私权自治的立法规定，没有促进和保障私人意思在房屋管理公共事项上适当集中的机制安排。
在现行的法律机制中，单一的私权调控或者公权管制都不能满足目前住房模式下房屋管理的现实需要，从房屋管理法律关系特殊性出发，探索私权调控与公权管制在房屋管理中的参与、合作、共治成为房屋管理法治发展的必然选择。
三、房屋管理的法治完善：公私共治
“房屋管理”法律关系，主体兼顾政府行政机关与私房所有者、使用者；内容覆盖业主民事私权与行政管理公权；客体既辐射私有领域的个体利益，又反映公共生活中的共同利益。“房屋管理”与通常所称的“物业服务”或者“公房管理”不同，在管理内容上包括但不限于以平等为主要特征的物业服务关系；在管理性质上私人自治的内容和机制被引入，与纯粹的行政公房管理相区别；在管理方式上不是单一的政府监管，也并非完全意义上的私权自治，而是必要国家强制下的自治安排，公私共治是其核心内涵。房屋管理法律关系公私属性紧密结合的特殊性表明，在房屋管理领域，私权与公权是既相互区分又相互促进的合作关系，私权调控和公权管制在房屋管理法律制度中都合理存在并相互促进。对于私权机制而言，业主在法定制度的框架内，通过契约自由、物权法定等主要私法工具实现房屋管理中的意思自治；对于公权机制而言，政府行政监管的作用在于公用部分以及公共利益的维护上，通过构建一系列的程序监管来推动和规制业主的意思自治，确保对第三人利益(公益需求)的维护和干预。简而言之，房屋管理中的公私共治是用必要的国家强制修正和限制私权自治，实现公权强制与私权自治的衔接，目的是将分散的私人意志适当集中，促进和保证私权共同意思在房屋管理公共事项上的形成以及在法定范围内的正确行使。
房屋管理公私共治的实体路径
国家强制介入和干涉私权领域，在房屋管理公共事项上集中私人意志的途径和方式主要有两种： 第一，直接方式——通过立法强制集中业主在房屋管理公共事项上的自由意志。我国将业主自愿达成共同遵守的管理协议称为“管理规约”，国外也称“公契”(the deed of mutual covenant)，这是一种包含了一定法定强制的特殊契约。由于单纯依靠意思表示的协议机制很难在房屋管理公共领域形成法定有效的共同决定，契约机制改进需借助于管理规约制度的完善，在传统的自由协议中增加必要的法定强制以达到“国家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，却不干预交易的内容”。具体而言，通过立法预设强制条款(内容)的方式，在房屋管理公用部分或者公益维护的重大事项上实行推定同意的法定意思表示，构建“物业管理人或者业主代表申请－主管当局(酌情决定)－业主反对否决”的“共同决定”机制。
在“管理人或业主代表申请一主管当局酌情决定一业主反对否决”这样一个房屋管理共同意思表示形成机制中，已经突破了单纯的私人意思自治范畴。首先，立法赋予管理人或者业主代表申请启动共同事项决议的权利，一是使物业管理人直接参与到私房管理的共同意思表示中来，物业管理人的作用因为实际操作的现实需要得到更加积极的主动发挥，而不只是单纯地依靠与业主的物业服务合同维系，也不会因为物业合同欠缺相关授权而陷入被动，二是少数业主代表也可以启动这种公共事项决议程序，而不必拘泥于人数上的苛刻条件；其次，主管部门依据立法的明确授权，在涉及公益秩序的房屋管理公共事项上保有主导地位，为其干预业主私权自治提供明确的管理依据和管理界限；最后，考虑到私权仍然是房屋管理的重要力量，对业主意志的尊重则体现在反对意思表示的终局效力上。物业管理人、主管机关、业主通过参与、共享，在房屋管理的意思表示机制中各得其所，有利于解决多方及多元利益争议，增进彼此的合作关系，强化不同主体对管理规约正当性的共识程度，从而实现国家强制与私权自治的对接。
从目前的立法现实看，由《物权法》、《房地产管理法》、《物业管理条例》以及相关司法解释等一系列公私规范性法律文件组成的现行房屋管理法律体系中，对于通过立法强制集中业主自由意志的直接方式没有明确的立法规定，也相应地缺乏“物业管理人或者业主代表申请一主管当局(酌情决定)一业主反对否决”这样针对性的制度安排，在2009年《城市房地产管理法》修订全面启动的背景下，这是本次修法需重点关注的新增内容。
第二，间接方式——利用法团意思集中业主在房屋管理公共事项上的自由意志。在香港，全体业主(一个屋村范围内)必须依法成立一个法人组织(法团)，全体业主的权利义务统一由这个法人组织享有和承担，在业主和物业管理人之间有一个组织实体存在。借助法团意思的形成将私人业主个体的分散的意思适当集中，通过对法团组织及其运行机制的规制将国家强制落实到业主私权领域，并将业主的自治安排合理限制在私房管理公益秩序可接受的范围内。
我国《物权法》、《物业管理条例》等只规定和强调全体业主的权利义务由业主大会统一行使，没有明确承认业主大会是具有私权行使和自治管理双重能力的组织实体。《物权法》第七十五条的规定，反映出我国法律只是将业主大会作为全体业主行使私权的一种可选择方式，对于业主大会，法律没有强制要求固定的组织机构，没有严格规定组织设立章程和设立程序，甚至没有完善的注册登记制度，这些都表明立法没有将业主大会作为一个组织实体来规定。因为其独立人格组织体的法律地位在立法规定上界定模糊，相应地作为设立章程的管理规约以及设立程序的注册登记两者的法律效力在立法上也没有明确。在具体内容上，关于业主大会的成立、议事程序、职责和权力在房屋管理中的规定，都是原则提及，不具操作性，比如在业主怠于行使管理职责时，对于强制成立或者强制召开业主大会没有规定；再如关于房屋强制鉴定、强制维修、强制改造中业主大会的法定职责，同样没有规定。由于全体业主没有形成一个典型的组织体形态，现行的物权制度无法借助法团意思的形成来促进私人意思的集中，也就无法直接通过对实体组织及其运行机制的规制将必要的国家强制落实到业主私权领域，作为国家强制干涉业主私权自治的间接方式也就无法实现。
对于房屋管理的组织实体——业主大会法律地位的规范内容，在房屋管理法律体系中只有《物权法》这一民事基本法有权确认业主大会作为组织实体，规定其设立条件和设立程序的法律效力。因此，物权立法对“业主大会组织实体法律地位的明确承认应是解决业主自治管理组织构建以及物业管理法律修改的关键”。
房屋管理公私共治的程序路径
在新的住房管理模式中，房管机关的监管职能转化为对私权自治的必要干涉和程序强制，监管方式则体现为构建一个日常的动态的监管系统，其间的各种监管环节和监管制度是实现监管职能的程序保障。
第一，在国家的公权管理与业主的自治行为之间，政府主管机关起到了桥梁和沟通的作用。政府主管机关的行为被认为是抽象的国家强制被庞大严密的行政系统及其人力成本分化为各种具体的常规的行政决策和行政执行，并能在最快的时间通过畅通的行政层级管理系统传达到最细微的具体的业主行为中，而业主的自治行为通过行政监管被不断校正在国家强制允许的范畴和程度内，同时这种借助于行政层级管理系统的传递并非是从上至下单向的流动，反向的信息沟通和信息传递也是政府程序强制规定被不断修改不断完善的一个重要原因。总之，私人自治模式被认为是“个性化、限制性的”，而法律规定又总是和抽象、静态的国家意志相连，通过房屋主管部门及其系统机制将国家必要强制规定与业主自治行为时时保持连通，保障这个制度在动态的日常生活秩序中良性的运作。
第二，在房屋管理中，政府主管机关的监管重点，是在房屋公共事项上，既要确保业主在平等自愿的基础上通过协议机制来确定彼此的权责，又要保证将私人自由意志适当集中到法律要求的范畴和程度中来——促进“共同决定”的形成。既不能过度或者单纯依赖契约自身的规则能力，从而事实上放弃了对私房管理的引导与规制；又不能传承过去以明示或者默示指定物业公司的方式，从而事实上剥脱了业主自我选择的权利和可能。为此，房管机关的规范方式主要有两种：一种是将房屋使用、维修、改造活动划分为授权(许可)行为、限制行为(附条件许可)和禁止行为(绝对禁止)，并确立相应的责任保障机制。通过立法明确的行为划分和责任设计来引导和规范房屋使用者的活动。另一种是将主管机关对私权行为的干预提前到私权意思形成和具体实现过程中，在满足法定条件下，行政机关以强制“命令”的方式促成业主共同意思的形成，实现必要时国家对私人自治的“直接强制”。前者行政机关的管理主要集中在对业主私权行为事前的督导，以及对违法行为事后的责任追究，后者则直接满足行政公权对房屋管理公益秩序维护的程序强制。
房屋管理公私共治的机制设计
第一，立法应根据国家强制集中房屋管理自治意志的直接方式，通过预设强制条款或强制内容，规定在房屋管理的重大事项上，实行“物业管理人或者业主代表申请－主管当局(酌情决定)－业主反对否
关键词：私权；公权；私人自治；契约；法定；房屋管理
中图分类号：D922.181 文献标识码：A 文章编号：1009－3060(2010)06－0116－09
房屋管理是指对私人业主利用、维修、改造其私有住房的行为的管理，是我国住房制度改革后新产生的一种房屋管理关系。我国城镇人口的住房目前主要集中于按建筑物区分所有权模式安排的单元式私有住宅的形式。有关业主的建筑物区分所有权，现行物权法已作了原则性的规定。与此原则性规定相匹配的，尚有许多配套性制度安排需要建立或完善。房屋管理方面的法律制度即为其中重要的一项。现实生活中，一方面全国各地日趋增加的住房纠纷很多时候都发生在小区内部的业主之间，在房屋管理公共事项上不愿或者无法达成共同决定，比如筹集、使用专项维修基金，维修、改建、重建建筑物及其附属设施，共同管理、使用房屋的共有部分，成立业主大会、业主委员会等，以至物业公司越权代行职权非常普遍；另一方面，住房主管机关忽视或弱化业主的自觉自治的监管越位，与放弃或弱化住房管理主导权的监管缺位长期并存，在各类纠纷中房管部门要么认为“和它们无关，这种事情已经超出了它们的管辖范围”，要么粗暴干涉、甚至剥夺业主对房屋使用管理的自治权，“无法容忍业委会摆不正自身位置”。矛盾的两头积累，致房屋管理常常陷入一种“公地悲剧”。
由于上述问题同普通百姓的基本生存联系密切，自然也就牵连到各方的利害，并随着我国住房制度改革的逐步向前推进而日益受到重视。各地方也相应出台了一些类似于物业管理条例之类的规章。有关的规章通常将焦点集中于协调处理业主、业主大会、以及物业服务方之间的权限和责任，并已取得了一些成效。然而整个问题始于新的住宅小区兴起以及职工住房房改后，原本负担着整栋楼房或成片小区管理职责的各城镇的公房管理部门和各单位的职工住房管理部门逐渐退出了管理，而新的管理机制又未能及时形成这样一种特定条件下。换句话说，公权力退出所留下的空间未能为私权力机制所填补，这是有关纠纷的源头之一。
一、房屋管理与业主的物业管理
过去解决房屋管理问题的法律途径是公房管理，它的法律基础是住房国家所有权，它的实现方式是房管机构的统分统管。然而持续深化的住房改革使得住房私有成为普遍的社会现实，房屋管理不再是纯粹的政府公共管理，而融合和接纳了私人自治的内容。
私权在房屋管理中的扩张：自治的引入
日本学者早川和男通过对世界主要国家住房管理政策的考察和分析，归纳出私房管理的主要模式。在这些国家中，政府机关都在不同程度上加强和完善房屋管理的干预和调节，以求更好地解决住房问题。但是，政府对于房屋管理的干预只是努力使房屋使用在市场调控与行政管理间寻找平衡，而没有改变私房与市场的关系和性质，房屋私有始终都是各国住房制度的法律基础。在美国，私权在住宅管理中被赋予了整个制度基础的价值，而对政府干预私有房屋管理关系持谨慎态度。而英国曾经是政府直接投资建房的典型国家。自第二次世界大战开始，英国中央政府和地方政府均投入大量资金用于建造或翻修住房。然而这种以政府财政补贴替代市场自由调节住房需求的管理模式到20世纪50年代开始，因为政府财政负担过重等原因不得不面临被迫改革的困境，为此英国政府对公共住房提出了“国家往后撤”的方针，以“住房私有行动”为目标，大力推行住房私有化的政策，重新在住房管理中引入以私权为基础的市场机制，努力提高居民住房自有比例，鼓励私人业主通过市场选择物业公司对住房管理和维修，自治管理房屋物业事宜。
在我国伴随着住房体制改革中的房屋产权变化，私权也逐渐成为房屋利用的支配力量，控制着房屋使用、维修、改建的主要环节。对房屋的管理，作为管理关系一方的私人业主(房屋所有者、合法使用者)需与国家、市场两股力量合作。自治是适合于联系业主和政府，借助私权与公权的合力，在政府组织与私人之间发挥作用的一种管理机制。作为命令和控制的补充，政府容忍或者鼓励该机制，以实现政府机关自己不会制定和执行的一些房屋管理标准。由此，私权进入房屋管理，建立在建筑物区分所有权基础上的业主物业管理成为私权自治行使的主要方式。
私权机制在房屋管理中的动力与阻力
理想的业主物业管理遵循这样的法律逻辑：在住房商品化改革完成后，利用物权法定制度，依据所有权原理和共有理论，将房屋管理的主导权由原来行政权威授权的政府机关转化为法定民事确权后的全体业主，再通过业主自主制定契约关系(管理规约)，从而确立起业主自我管理的责任和自我管理的机制。这种在法定民事确权的前提下，通过协议对全体业主权利保护、义务约束的私权机制被认为是房屋所有者(或者是房屋使用者)之间建立合作和依赖关联的基础。在房屋管理领域，这样的制度安排将鼓励普遍存在的合作发生，各方利益能够在这一领域得到控制和协调。
《物权法》、《物业管理条例》等制度设计虽然遵循上述理论说明和逻辑推导将房屋共有部分及公用设施设备的使用、维修、改造的权利赋予了全体业主，并构建了通过协议达成共同决定的条件和程序。然而首先，由于房屋共有部位和公用设施设备并非与每套住房直接相关，共有部位、公用设施设备损坏可能只影响少量房屋的正常使用，加之社区内业主、房屋使用者的联系疏离、共同意识薄弱，部分产权人认识不到应承担的共同义务。仅仅依靠业主自觉，依靠以私人意思的同意性表达为核心的传统协议机制，想要全体业主在房屋管理公共事项上满足2／3或者1／2的法定多数之“共同决定”，往往非常困难，甚至是不可能的。其次，不仅建筑物区分所有权中的共有部分、公用设施设备存在着公益维护共同使用的房屋管理问题，即便专有部分也同样存在类似问题，因为专有部分在实物形态上毕竟是不能真的脱离整个建筑物独立的存在，从而不能像独立物品那样任由其所有人随意处置的。比如在住宅专有的阳台栏杆或外墙设置突出物的行为；在住宅内部饲养家畜妨碍公共居住生活的行为；危险增设或拆除住宅内部结构物与设备的行为；随意张贴广告物、标识物或标志物的行为等。总之，单纯依靠意思自治、契约自由的协议机制往往难以使私人业主在房屋管理公共领域形成法定有效的共同决定，而物权制度虽对建筑物区分所有权和业主物业管理有着原则性规定，却也没有促进和保障业主就房屋管理公共事项达成共同决定的具体规则设计或针对性制度安排。不仅在我国，在韩国单纯依靠意思自 由的私权调控方式来实现住房自治管理在实践中的失败已经被其住房管理经验所证实。
二、房屋管理与政府的公共管理
虽然新的住宅小区兴起以及职工住房房改后，原本负担着整栋楼房或成片小区管理职责的各城镇的公房管理部门和各单位的职工住房管理部门逐渐退出了管理，但是这种变化以及私权自治在房屋管理中的引入，既不意味着公权力退出留下的空间已经被私权利机制所填补(如前所述)，也不意味着新进入的私权机制可以完全脱离公权管制。对于房屋管理中公权管制的存在和作用，不能理解为是与私权调控机械的此消彼长的关系，政府所代表的公权强制在房屋管理中始终存在，私权自治的引入，只影响和改变着政府公权管制在房屋管理领域的作用范围和行为方式。
公权在房屋管理中的坚守：公益的维护
当私人自治成为与行政监管平行的房屋管理制度安排时，“契约自由”、“物权法定”以及相关的私法制度是作为房屋管理的一种柔性工具被引入。公权管制对私权工具选择适用的目的，一是避免传统的行政管制过度化。“在公共行政中，为了使行政运行更加透明和潜在地更有责任感的目的，将契约对话嵌入管制关系。目的是为了获得所执行任务的透明度性，为了行政运行成本的降低，为了帮助运行单位对其消耗和执行负起责任”。二也是更重要的是考虑到私人追求利益最大化与房屋管理公益秩序之间的天然矛盾，为确保契约自由、物权法定等私权工具的引入和运用不至于冲击公益维护的要求，公权强制要把私人意志规制在房屋管理公益秩序可接受的范围内。换言之，房屋管理在完善私权自治机制的基础上，仍然需要保留必要的国家公权管制，通过国家干预的形式弥补业主自治的不足。为此，政府公权所代表的国家强制对私人自治的必要介入和程序强制，具有重要的规范意义。尤其是住房改革摒弃了传统公法将房屋管理裁量权直接转化为行政规则的方案，转而更加强调“行政执法”的法定依据和法定程序，突出尊重私房管理中的“业主自决”和“业主自愿”。此时行政公权的功能和作用集中于公用部分以及公益需求的公共事项上，促进和保证私权意思的形成以及在法定范围内的正确行使。
首先，公权监管强制干预私权行使被严格限制在维护房屋公共利益所必需的最低范围内，即只有私权行使已经对或者可能对公用部分或其他业主造成不利影响或危险情况时，公权的强制介入才被认为是合理的。其次，公权监管被严格控制在程序强制的范围内，其不仅为私权在其间的行使拓展空间、确定自由度，也为公权监管提供进入的依据和行使的界限。具体而言，第一，在私房使用中以不对公共利益产生滋扰为限。此处强调对公共利益的滋扰，并不以实际发生在建筑物(单体建筑物)或者建筑物群(小区)的共有部分或者公用设施为限，事实上住宅内部行为也同样可能发生。同时对共有部分或公用设施的私自使用并不一定构成侵权，只要这种使用被合理地限制在未造成对公共利益的滋扰范围内。第二，在私房维修中：以公用部分、公用设施设备为重点，规制和禁止对公用部分的擅自改造或不合理使用，比如禁止将公用部分擅自改作自用；禁止不合理地自己使用或者准许他人使用公用部分以致其他业主不能使用或者给其他人造成滋扰或者危险。目的也是维护所有业主对公有部分、公用设施共同享有的利益和合理期待；第三，在私房改建中，只规制使用功能和设计结构的改变可能导致的建筑物整体安全隐患和功能减损。
行政监管在房屋管理中的缺位与越位
虽然公权所代表的国家强制在房屋管理中始终存在，其在房屋共用部分以及公益维护上具有重要的价值和作用。然而现实中政府公权常常由于下列原因长期处于行政监管缺位与行政监管越位并存的管理误区。
第一，认识的偏差。现行公权管理机制在面对新引入的私人自治管理时，作为行业主管的房管机关并没有很好地应对变化了的房管情势，对于尊重私人业主的权利与坚守自身管理的职责常常存在认识偏差：一种是继续遵循我国原先的行政命令式监管方式，仍然认为房屋管治的权威在于行政授权，与私人无涉、与私权无关，坚持政府机关是唯一掌握房屋使用管理权的机构，忽略和弱化房屋业主、使用者在私房使用管理中的自觉和自治。另一种则坚持私房管理应该在私法制度范围内由民事主体(私人业主、房屋使用者)自己处理，政府公共权力的介入是对民事权利的不当影响和过度干涉，在监管行为上体现为放弃或者弱化房屋管理主导权。房管机关只认同管理者的身份，在没有明确管理依据和管理界限的前提下，不能或者不愿确实承担房屋管理的责任。
第二，立法的滞后。作为房屋管理公权制度主要立法依据的《城市房地产管理法》在制定之初被赋予了更多不动产民事立法的色彩，在立法定位和功能界定上偏离了房屋管理法的内容。或者说在制定之初由于欠缺物权立法，原本定位为管理立法的《城市房地产管理法》却不得不承担起民事立法的大部分功能，由于更多关注于业主民事权利的确认和维护，真正的管理内容，包括房屋管理中政府公共监管的职能、监管的方式以及监管的程序等内容既不全面也不完善。由于相关内容的缺失，当房屋管理需要政府公权管制在住房公用部分以及公益维护上发挥其应有作用和功能时，却面临立法授权不明的难题：现行房地产管理法欠缺国家适当干涉(程序强制)私权自治的立法规定，没有促进和保障私人意思在房屋管理公共事项上适当集中的机制安排。
在现行的法律机制中，单一的私权调控或者公权管制都不能满足目前住房模式下房屋管理的现实需要，从房屋管理法律关系特殊性出发，探索私权调控与公权管制在房屋管理中的参与、合作、共治成为房屋管理法治发展的必然选择。
三、房屋管理的法治完善：公私共治
“房屋管理”法律关系，主体兼顾政府行政机关与私房所有者、使用者；内容覆盖业主民事私权与行政管理公权；客体既辐射私有领域的个体利益，又反映公共生活中的共同利益。“房屋管理”与通常所称的“物业服务”或者“公房管理”不同，在管理内容上包括但不限于以平等为主要特征的物业服务关系；在管理性质上私人自治的内容和机制被引入，与纯粹的行政公房管理相区别；在管理方式上不是单一的政府监管，也并非完全意义上的私权自治，而是必要国家强制下的自治安排，公私共治是其核心内涵。房屋管理法律关系公私属性紧密结合的特殊性表明，在房屋管理领域，私权与公权是既相互区分又相互促进的合作关系，私权调控和公权管制在房屋管理法律制度中都合理存在并相互促进。对于私权机制而言，业主在法定制度的框架内，通过契约自由、物权法定等主要私法工具实现房屋管理中的意思自治；对于公权机制而言，政府行政监管的作用在于公用部分以及公共利益的维护上，通过构建一系列的程序监管来推动和规制业主的意思自治，确保对第三人利益(公益需求)的维护和干预。简而言之，房屋管理中的公私共治是用必要的国家强制修正和限制私权自治，实现公权强制与私权自治的衔接，目的是将分散的私人意志适当集中，促进和保证私权共同意思在房屋管理公共事项上的形成以及在法定范围内的正确行使。
房屋管理公私共治的实体路径
国家强制介入和干涉私权领域，在房屋管理公共事项上集中私人意志的途径和方式主要有两种： 第一，直接方式——通过立法强制集中业主在房屋管理公共事项上的自由意志。我国将业主自愿达成共同遵守的管理协议称为“管理规约”，国外也称“公契”(the deed of mutual covenant)，这是一种包含了一定法定强制的特殊契约。由于单纯依靠意思表示的协议机制很难在房屋管理公共领域形成法定有效的共同决定，契约机制改进需借助于管理规约制度的完善，在传统的自由协议中增加必要的法定强制以达到“国家在必要情形下迫使人民完成一定的交易，却不干预交易的内容”。具体而言，通过立法预设强制条款(内容)的方式，在房屋管理公用部分或者公益维护的重大事项上实行推定同意的法定意思表示，构建“物业管理人或者业主代表申请－主管当局(酌情决定)－业主反对否决”的“共同决定”机制。
在“管理人或业主代表申请一主管当局酌情决定一业主反对否决”这样一个房屋管理共同意思表示形成机制中，已经突破了单纯的私人意思自治范畴。首先，立法赋予管理人或者业主代表申请启动共同事项决议的权利，一是使物业管理人直接参与到私房管理的共同意思表示中来，物业管理人的作用因为实际操作的现实需要得到更加积极的主动发挥，而不只是单纯地依靠与业主的物业服务合同维系，也不会因为物业合同欠缺相关授权而陷入被动，二是少数业主代表也可以启动这种公共事项决议程序，而不必拘泥于人数上的苛刻条件；其次，主管部门依据立法的明确授权，在涉及公益秩序的房屋管理公共事项上保有主导地位，为其干预业主私权自治提供明确的管理依据和管理界限；最后，考虑到私权仍然是房屋管理的重要力量，对业主意志的尊重则体现在反对意思表示的终局效力上。物业管理人、主管机关、业主通过参与、共享，在房屋管理的意思表示机制中各得其所，有利于解决多方及多元利益争议，增进彼此的合作关系，强化不同主体对管理规约正当性的共识程度，从而实现国家强制与私权自治的对接。
从目前的立法现实看，由《物权法》、《房地产管理法》、《物业管理条例》以及相关司法解释等一系列公私规范性法律文件组成的现行房屋管理法律体系中，对于通过立法强制集中业主自由意志的直接方式没有明确的立法规定，也相应地缺乏“物业管理人或者业主代表申请一主管当局(酌情决定)一业主反对否决”这样针对性的制度安排，在2009年《城市房地产管理法》修订全面启动的背景下，这是本次修法需重点关注的新增内容。
第二，间接方式——利用法团意思集中业主在房屋管理公共事项上的自由意志。在香港，全体业主(一个屋村范围内)必须依法成立一个法人组织(法团)，全体业主的权利义务统一由这个法人组织享有和承担，在业主和物业管理人之间有一个组织实体存在。借助法团意思的形成将私人业主个体的分散的意思适当集中，通过对法团组织及其运行机制的规制将国家强制落实到业主私权领域，并将业主的自治安排合理限制在私房管理公益秩序可接受的范围内。
我国《物权法》、《物业管理条例》等只规定和强调全体业主的权利义务由业主大会统一行使，没有明确承认业主大会是具有私权行使和自治管理双重能力的组织实体。《物权法》第七十五条的规定，反映出我国法律只是将业主大会作为全体业主行使私权的一种可选择方式，对于业主大会，法律没有强制要求固定的组织机构，没有严格规定组织设立章程和设立程序，甚至没有完善的注册登记制度，这些都表明立法没有将业主大会作为一个组织实体来规定。因为其独立人格组织体的法律地位在立法规定上界定模糊，相应地作为设立章程的管理规约以及设立程序的注册登记两者的法律效力在立法上也没有明确。在具体内容上，关于业主大会的成立、议事程序、职责和权力在房屋管理中的规定，都是原则提及，不具操作性，比如在业主怠于行使管理职责时，对于强制成立或者强制召开业主大会没有规定；再如关于房屋强制鉴定、强制维修、强制改造中业主大会的法定职责，同样没有规定。由于全体业主没有形成一个典型的组织体形态，现行的物权制度无法借助法团意思的形成来促进私人意思的集中，也就无法直接通过对实体组织及其运行机制的规制将必要的国家强制落实到业主私权领域，作为国家强制干涉业主私权自治的间接方式也就无法实现。
对于房屋管理的组织实体——业主大会法律地位的规范内容，在房屋管理法律体系中只有《物权法》这一民事基本法有权确认业主大会作为组织实体，规定其设立条件和设立程序的法律效力。因此，物权立法对“业主大会组织实体法律地位的明确承认应是解决业主自治管理组织构建以及物业管理法律修改的关键”。
房屋管理公私共治的程序路径
在新的住房管理模式中，房管机关的监管职能转化为对私权自治的必要干涉和程序强制，监管方式则体现为构建一个日常的动态的监管系统，其间的各种监管环节和监管制度是实现监管职能的程序保障。
第一，在国家的公权管理与业主的自治行为之间，政府主管机关起到了桥梁和沟通的作用。政府主管机关的行为被认为是抽象的国家强制被庞大严密的行政系统及其人力成本分化为各种具体的常规的行政决策和行政执行，并能在最快的时间通过畅通的行政层级管理系统传达到最细微的具体的业主行为中，而业主的自治行为通过行政监管被不断校正在国家强制允许的范畴和程度内，同时这种借助于行政层级管理系统的传递并非是从上至下单向的流动，反向的信息沟通和信息传递也是政府程序强制规定被不断修改不断完善的一个重要原因。总之，私人自治模式被认为是“个性化、限制性的”，而法律规定又总是和抽象、静态的国家意志相连，通过房屋主管部门及其系统机制将国家必要强制规定与业主自治行为时时保持连通，保障这个制度在动态的日常生活秩序中良性的运作。
第二，在房屋管理中，政府主管机关的监管重点，是在房屋公共事项上，既要确保业主在平等自愿的基础上通过协议机制来确定彼此的权责，又要保证将私人自由意志适当集中到法律要求的范畴和程度中来——促进“共同决定”的形成。既不能过度或者单纯依赖契约自身的规则能力，从而事实上放弃了对私房管理的引导与规制；又不能传承过去以明示或者默示指定物业公司的方式，从而事实上剥脱了业主自我选择的权利和可能。为此，房管机关的规范方式主要有两种：一种是将房屋使用、维修、改造活动划分为授权(许可)行为、限制行为(附条件许可)和禁止行为(绝对禁止)，并确立相应的责任保障机制。通过立法明确的行为划分和责任设计来引导和规范房屋使用者的活动。另一种是将主管机关对私权行为的干预提前到私权意思形成和具体实现过程中，在满足法定条件下，行政机关以强制“命令”的方式促成业主共同意思的形成，实现必要时国家对私人自治的“直接强制”。前者行政机关的管理主要集中在对业主私权行为事前的督导，以及对违法行为事后的责任追究，后者则直接满足行政公权对房屋管理公益秩序维护的程序强制。
房屋管理公私共治的机制设计
第一，立法应根据国家强制集中房屋管理自治意志的直接方式，通过预设强制条款或强制内容，规定在房屋管理的重大事项上，实行“物业管理人或者业主代表申请－主管当局(酌情决定)－业主反对否