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摘 要：笔者阅读《大变局下的中国法治》后引发对司法民主化的思考，通过两种不同的角度进行辩证分析，并分析了持不同观点法学大家之间的论辩，得出司法改革方向不应当是司法民主化。
关键词：司法民主化；法治；司法改革
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0115-02
作者简介：袁富连（1989-），山东聊城人，中国政法大学，2013级宪法专业硕士研究生。
最近在阅读季卫东教授的随笔集《大变局下的中国法治》，企图从中窥探出专家在当今时代语境下对中国法治发展的认识及展望，以期达到站在巨人肩膀上的目的。此本随笔集横跨六个年头，写作对象及主题不断变换，但是终究是围绕着中国法治在大变革下应当何去何从展开。这些时间、地点、心境都不同之下的思想碎片，拼凑出季卫东教授自己对法治国家建设的见解，即试图将顶层设计、底层压力、整体渐进、个体突变有机地结合起来，通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾，以一种社会代价最小化的手段推动政治体制改革实施。
既然季教授试图为法治建设添砖加瓦，那么本书不乏制度设计及说理，其中最令我感兴趣的是其对大变局下中国法治的顶层设计。既为顶层设计，自然是指向性的，文中给出的指向性的顶层设计即为司法的非民主化。之所以使用司法的非民主化来说明，因为不确定司法的民主化是否直接对应的是司法的职业化。季教授也没有讲清楚，中国法治的发展是否要走司法的职业化道路，但是肯定不能直接走司法的民主化道路。从能动司法、“大调解”、以人民满意度作为司法评价的标准等入手，季教授的观点是“大调解”带来的法院“零判决”导致法院的“无责任”；司法迎合群众带来司法腐败及“众愚政治”。他给出的分析路径为司法本身应当追求的是一种调整而非应然的作用，“在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱；一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了”①。他举出的事例即南京彭宇案，本身一个能够在规范层面上简单解决的案件，因为加入了法律与道德之间的关系，而导致案件的解决被牵扯到应然层面，最终变成了一个司法疑云，并且成为法学历史上的一个笑柄及社会道德滑坡的证明。
在季教授看来，司法民主化就是把审判权与问题分离，而让法院直接面对应然层面的问题，这也是司法民主化的最大弊病。民主与司法之间是不同的，民主就是解决“由谁做主”的问题，而司法是为了保证法律的正当性，如果将民主与司法对应起来，其实是用少数人的民意来修正整体的民意，这必将导致立法民意与司法民意的冲突，甚至会出现审判人员为了舆论压力而违背法律。
季卫东教授从司法的目的推导出司法的行为范式，即司法的调整行为，也就是说司法或者说法治应当调整社会行为，而不是树立价值。持相同态度的学者不在少数，比如说北京大学的陈端洪教授，其指出司法活动本身应当承担一种理性、公正的角色，“司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律”②。我亦是如此认为，尤其在中国当下语境下。当然，世界上一些法院一直在争取政治上的话语权，甚至影响整个政治进程，最为出名的是美国的联邦最高法院，马歇尔大法官在审判过程中不仅巧妙地避开了正面的政治冲突，而且为联邦最高法院争取了足以抗衡立法机关及行政机关的利器——司法审查权。即使司法审查权自诞生以来，一直存在着有违民主性的天生缺陷，但是联邦最高法院行使司法审查权的行为与结果都被尊重及妥善地遵守，这与联邦最高法院的大法官的政治、法律智慧、社会对法律的信仰息息相关，而社会对法院、法律的信仰，应当是法院严格遵守法律并公正审判带来的。然而，现在我们国家尚缺少这种由公正审判、法院起到社会正义的最后一道防线作用带来的社会对法律、法院的信仰，何谈直接由法院改变整个政治格局，或者说由法院推动社会的改革呢？所以，当下司法的主要作用就是严格地实施法律，忠诚地执行法律，独立地实施法律。
既然法律的目的是实施法律，那么司法就应当去追求职业化而非民主化、大众化。因为一般主张的司法民主化，即司法应当顺应司法过程中的民意诉求，遵从民意导向。不得不说司法顺应民意能够提高对司法的一时社会接受性，但是司法顺应民意是不符合司法的规律的，即与司法的公正性与独立性存在紧张关系，“一个公正的——从实定法的立场看——决定并不必然与民意相一致”③。如果司法严格地遵守法律，这样却与民意不相符的话，那么只能说法律与当下民意不相符，这应当是议会的问题，而不是司法的问题。而司法若弃法律于不顾，只迎合民意，长远来看，司法的公正性、可预期性都将不复存在，最终会导致民众对司法的不信任。既没有公民对法律或者司法的信仰，再加上权力集团出于对司法改革目的的本能排斥，还有法官本身的政治、法律智慧的匮乏，司法改革寸步难行，法治国家建设遥遥无期！
此外，从另一个角度上讲，司法与民主是不相同的两回事，应当保持距离。首先，司法并不是发源于民主制过程中，在专制下依然存在司法；第二，司法的本质是理性中立的，而作为一种决策机制的民主注重的是个人偏向，二者是不同的。在司法推进过程中，以法律这种民意的体现为准绳，体现了司法需要得到民意的支持，但是司法与民主还是不同的，不能用民主的方法来推行法治建设。贺卫方教授发表《不走回头路》一文，认为中国司法改革不能走司法民主化路线，应当推行司法职业化。张千帆教授走得更远，他在《司法大众化是个伪命题》一文中，直接认为本身就不存在司法的大众化，因为在司法过程中出现的大众的声音，其实不是大众的真正的声音，司法大众化本身就是不存在的，是个伪命题。即使真正存在司法民意，最终对于司法起着决定性作用的是权力，权力享有者顺应了民意，干预了司法，也就是说司法大众化即使存在，作用也是间接的，而非决定性作用。
当然，也有支持司法民主化的。陈忠林教授撰写《中国法治：应当怎样向前走》一文，强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，因此民主化优于职业化。何兵教授在《司法民主化是个伪命题吗？》一文反击张千帆教授存在逻辑上的错误。他推出，其一，司法的过程本身并不存在价值选择；其二，司法也不是民主政治的一个环节。同时又祭出西方国家的陪审制，主张司法民主化。我认为司法的非民主化不是说司法改革、法治建设不需要公民的支持。当然需要，而且是主要支撑，主要指的是司法过程中应当唯法律与事实是瞻，在公正与独立中获得民众的信仰与支持，而法律本身就是民意的体现，何谈司法不民主？但是无论季卫东教授、贺卫方教授还是张千帆教授，他们的主要意图应当是反对在司法过程中顺应民意，用民意对抗、压制法律的情形。而这几年的司法民主化提法，的确是在司法中考虑民意的“大调解”等。至于国外的陪审制度体现司法的民主化，我认为贺卫方教授的解答非常好，“人民陪审制……是司法进入相当专业化之后对于制度的某些缺陷的纠正，……陪审制度是一定程度上改变过分专业的倾向”，④也就是说陪审制度的确体现了司法民主化，但是这是司法改革或者发展到一定阶段，主要是实现了专业化以后，为了弥补专业化的缺陷应运而生的制度。但是现阶段，中国尚没有司法专业化的前提，遑论建立其基础上的陪审制度。
综上所述，在当今语境下，中国司法改革的方向或者说是中国法治的发展方向不应当是司法民主化。当下中国的司法尚不能严格地按照法律，独立、公正地完成调整功能，并得到民众的信仰，在这种情形下要求司法顺应民意，更会加剧公民对司法的不信任，使得司法离民主越来越远，更何况民意可能只是被权力利用的民意，并不是真正的民意呢。
对于很多学者所说的共同推进司法专业化与司法民主化，这是一种完美主义者的想法，也是中庸文化遗留的思想，理论上我们总是追求尽善尽美，尽管都知道这是不可行的，除非现在我们只是将司法民主化认同为司法遵循法律这种民意的表达。
[ 注 释 ]
①季卫东.大变局下的中国法治[M].北京：北京大学出版社，2013：37.
②陈端洪.司法与民主：中国司法民主化及其批评[J].中外法学，1998（4）.
③陈端洪.司法与民主：中国司法民主化及其批评[J].中外法学，1998（4）.
④贺卫方.司法民主化与专业化的张力[N].经济观察报，2007.
关键词：司法民主化；法治；司法改革
中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0115-02
作者简介：袁富连（1989-），山东聊城人，中国政法大学，2013级宪法专业硕士研究生。
最近在阅读季卫东教授的随笔集《大变局下的中国法治》，企图从中窥探出专家在当今时代语境下对中国法治发展的认识及展望，以期达到站在巨人肩膀上的目的。此本随笔集横跨六个年头，写作对象及主题不断变换，但是终究是围绕着中国法治在大变革下应当何去何从展开。这些时间、地点、心境都不同之下的思想碎片，拼凑出季卫东教授自己对法治国家建设的见解，即试图将顶层设计、底层压力、整体渐进、个体突变有机地结合起来，通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾，以一种社会代价最小化的手段推动政治体制改革实施。
既然季教授试图为法治建设添砖加瓦，那么本书不乏制度设计及说理，其中最令我感兴趣的是其对大变局下中国法治的顶层设计。既为顶层设计，自然是指向性的，文中给出的指向性的顶层设计即为司法的非民主化。之所以使用司法的非民主化来说明，因为不确定司法的民主化是否直接对应的是司法的职业化。季教授也没有讲清楚，中国法治的发展是否要走司法的职业化道路，但是肯定不能直接走司法的民主化道路。从能动司法、“大调解”、以人民满意度作为司法评价的标准等入手，季教授的观点是“大调解”带来的法院“零判决”导致法院的“无责任”；司法迎合群众带来司法腐败及“众愚政治”。他给出的分析路径为司法本身应当追求的是一种调整而非应然的作用，“在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱；一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了”①。他举出的事例即南京彭宇案，本身一个能够在规范层面上简单解决的案件，因为加入了法律与道德之间的关系，而导致案件的解决被牵扯到应然层面，最终变成了一个司法疑云，并且成为法学历史上的一个笑柄及社会道德滑坡的证明。
在季教授看来，司法民主化就是把审判权与问题分离，而让法院直接面对应然层面的问题，这也是司法民主化的最大弊病。民主与司法之间是不同的，民主就是解决“由谁做主”的问题，而司法是为了保证法律的正当性，如果将民主与司法对应起来，其实是用少数人的民意来修正整体的民意，这必将导致立法民意与司法民意的冲突，甚至会出现审判人员为了舆论压力而违背法律。
季卫东教授从司法的目的推导出司法的行为范式，即司法的调整行为，也就是说司法或者说法治应当调整社会行为，而不是树立价值。持相同态度的学者不在少数，比如说北京大学的陈端洪教授，其指出司法活动本身应当承担一种理性、公正的角色，“司法对民意机构的最大责任是忠实地执行法律”②。我亦是如此认为，尤其在中国当下语境下。当然，世界上一些法院一直在争取政治上的话语权，甚至影响整个政治进程，最为出名的是美国的联邦最高法院，马歇尔大法官在审判过程中不仅巧妙地避开了正面的政治冲突，而且为联邦最高法院争取了足以抗衡立法机关及行政机关的利器——司法审查权。即使司法审查权自诞生以来，一直存在着有违民主性的天生缺陷，但是联邦最高法院行使司法审查权的行为与结果都被尊重及妥善地遵守，这与联邦最高法院的大法官的政治、法律智慧、社会对法律的信仰息息相关，而社会对法院、法律的信仰，应当是法院严格遵守法律并公正审判带来的。然而，现在我们国家尚缺少这种由公正审判、法院起到社会正义的最后一道防线作用带来的社会对法律、法院的信仰，何谈直接由法院改变整个政治格局，或者说由法院推动社会的改革呢？所以，当下司法的主要作用就是严格地实施法律，忠诚地执行法律，独立地实施法律。
既然法律的目的是实施法律，那么司法就应当去追求职业化而非民主化、大众化。因为一般主张的司法民主化，即司法应当顺应司法过程中的民意诉求，遵从民意导向。不得不说司法顺应民意能够提高对司法的一时社会接受性，但是司法顺应民意是不符合司法的规律的，即与司法的公正性与独立性存在紧张关系，“一个公正的——从实定法的立场看——决定并不必然与民意相一致”③。如果司法严格地遵守法律，这样却与民意不相符的话，那么只能说法律与当下民意不相符，这应当是议会的问题，而不是司法的问题。而司法若弃法律于不顾，只迎合民意，长远来看，司法的公正性、可预期性都将不复存在，最终会导致民众对司法的不信任。既没有公民对法律或者司法的信仰，再加上权力集团出于对司法改革目的的本能排斥，还有法官本身的政治、法律智慧的匮乏，司法改革寸步难行，法治国家建设遥遥无期！
此外，从另一个角度上讲，司法与民主是不相同的两回事，应当保持距离。首先，司法并不是发源于民主制过程中，在专制下依然存在司法；第二，司法的本质是理性中立的，而作为一种决策机制的民主注重的是个人偏向，二者是不同的。在司法推进过程中，以法律这种民意的体现为准绳，体现了司法需要得到民意的支持，但是司法与民主还是不同的，不能用民主的方法来推行法治建设。贺卫方教授发表《不走回头路》一文，认为中国司法改革不能走司法民主化路线，应当推行司法职业化。张千帆教授走得更远，他在《司法大众化是个伪命题》一文中，直接认为本身就不存在司法的大众化，因为在司法过程中出现的大众的声音，其实不是大众的真正的声音，司法大众化本身就是不存在的，是个伪命题。即使真正存在司法民意，最终对于司法起着决定性作用的是权力，权力享有者顺应了民意，干预了司法，也就是说司法大众化即使存在，作用也是间接的，而非决定性作用。
当然，也有支持司法民主化的。陈忠林教授撰写《中国法治：应当怎样向前走》一文，强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，因此民主化优于职业化。何兵教授在《司法民主化是个伪命题吗？》一文反击张千帆教授存在逻辑上的错误。他推出，其一，司法的过程本身并不存在价值选择；其二，司法也不是民主政治的一个环节。同时又祭出西方国家的陪审制，主张司法民主化。我认为司法的非民主化不是说司法改革、法治建设不需要公民的支持。当然需要，而且是主要支撑，主要指的是司法过程中应当唯法律与事实是瞻，在公正与独立中获得民众的信仰与支持，而法律本身就是民意的体现，何谈司法不民主？但是无论季卫东教授、贺卫方教授还是张千帆教授，他们的主要意图应当是反对在司法过程中顺应民意，用民意对抗、压制法律的情形。而这几年的司法民主化提法，的确是在司法中考虑民意的“大调解”等。至于国外的陪审制度体现司法的民主化，我认为贺卫方教授的解答非常好，“人民陪审制……是司法进入相当专业化之后对于制度的某些缺陷的纠正，……陪审制度是一定程度上改变过分专业的倾向”，④也就是说陪审制度的确体现了司法民主化，但是这是司法改革或者发展到一定阶段，主要是实现了专业化以后，为了弥补专业化的缺陷应运而生的制度。但是现阶段，中国尚没有司法专业化的前提，遑论建立其基础上的陪审制度。
综上所述，在当今语境下，中国司法改革的方向或者说是中国法治的发展方向不应当是司法民主化。当下中国的司法尚不能严格地按照法律，独立、公正地完成调整功能，并得到民众的信仰，在这种情形下要求司法顺应民意，更会加剧公民对司法的不信任，使得司法离民主越来越远，更何况民意可能只是被权力利用的民意，并不是真正的民意呢。
对于很多学者所说的共同推进司法专业化与司法民主化，这是一种完美主义者的想法，也是中庸文化遗留的思想，理论上我们总是追求尽善尽美，尽管都知道这是不可行的，除非现在我们只是将司法民主化认同为司法遵循法律这种民意的表达。
[ 注 释 ]
①季卫东.大变局下的中国法治[M].北京：北京大学出版社，2013：37.
②陈端洪.司法与民主：中国司法民主化及其批评[J].中外法学，1998（4）.
③陈端洪.司法与民主：中国司法民主化及其批评[J].中外法学，1998（4）.
④贺卫方.司法民主化与专业化的张力[N].经济观察报，2007.