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摘要：违约金是当事人针对未来可能发生的违约行为事先在合同中约定的一种责任承担方式，当合同履行中发生违约行为时，约定的违约金可能高于或低于实际损失，此时便出现违约金与实际损失不一致的情形，法律规定若违约金低于或过分高于实际损失时，法院可以对其进行干预调整。故而，本文试从违约金的性质、调整标准及参考因素等方面展开违约金调整的分析讨论。
关键词：违约金;实际损失;补偿性
在法律实务中，违约金条款往往是当事人在合同订立过程中比较重视的条款，一方面是因为违约金比较直观的表明了合同当事人的违约成本，当事人需要根据合同双方的情况、合同内容的安排等确定违约金的数额;另一方面，也是因为违约金的不当约定可能会导致违约方要求司法调整，为原本明定的合同带来很多不确定性。因此，实践中人们往往会有“我应当如何约定违约金”、“违约金约定的任意数额是否都能得到有效实现”等问题，本文欲基于这些问题探讨违约金调整理念的由来以及并分析我国的违约金调整规则。
我国《合同法》第114条集中规定了有关违约金条款的内容，该条第二款是我国立法对违约金调整的主要规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以该条为基础，配合《合同法解释（二）》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释，我国确立了一套违约金调整规则。笔者认为，基于我国的违约金调整规则，实现违约金的司法调整须满足以下几个要件：
一、当事人约定有违约金条款
司法调整的是既有的违约金条款，这就表明当事人事先约定有违约金条款是司法调整违约金的前提。并且，当事人约定的违约金条款应当具有本文第一部分所述的三个特征。此外，我国《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”有学者疑惑本款后半部分的“因违约产生的损害赔偿额的计算方法”是否属于本条所规定的违约金司法有权调整的违约金条款。笔者认为，就司法调整违约金的理由而言，当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法与明确定额的违约金而言并没有本质区别，其应当纳入我国的违约金调整体系内，但不同于违约金的是，既然合同双方已经明确约定该计算方法是损失赔偿额的计算方法，也就意味着合同双方的意指在于实现特定违约行为发生后损失赔偿的便捷明晰确定，而非督促、担保功能，因此，笔者认为通过该计算方式确定的损失赔偿额应与特定违约行为造成的实际损失予以吻合，仅体现损害赔偿功能。
二、违约金之债尚未消灭
在特定违约行为产生后，当事人基于违约金条款产生了一个一方向另一方支付违约金的金钱之债。笔者认为，我国立法及司法实际设计的一系列违约金调整规则应当适用于有效存在的以违约金为给付内容的债，如果发生履行、免除等消灭债的事由致使违约金之债已经消灭，则不存在司法调整的客体，当事人不应再享有请求司法调整违约金的权利。对此，我国司法实践中有此观点，如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，部分司法判例1。亦有学者言之，若债务人已给付违约金后再申请酌减，似有前后矛盾之嫌，以诚实信用原则衡之难谓妥当。
三、当事人向人民法院或仲裁机构提出违约金调整申请
依照《合同法》第114条的规定，当事人欲进行违约金调整的，须向人民法院或仲裁机构就违约金调整事项提出申请，由人民法院或仲裁机构基于当事人的申请综合考量以决定是否进行违约金调整。这也就意味着，我国的违约金调整程序的启动是依申请而非依职权，即使当事人约定的违约金符合我国《合同法》规定的违约金调整的实质要件，但如果当事人没有提起申请，人民法院或仲裁机构就不能主动介入事件中对约定的违约金进行调整，这是我国违约金调整规则对程序方面的要求。最高人民法院有关案例即对此予以映证。
虽然违约金调整的启动应是由当事人首先向人民法院或仲裁机构提出申请，人民法院或仲裁机构不得依职权启动。但《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》赋予了人民法院与仲裁机构在一定情形下的违约金调整的阐明权，该意见第7条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”
四、人民法院或仲裁机构综合考虑应予以调整
究竟什么情况下应该进行违约金的调整，我国《合同法》及司法解释并没有给出一个明确的答复。我国《合同法》规定的是“约定的违约金低于造成的损失的可以予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的可以予以适当减少。”笔者认为这里产生的问题无非有两个，即人民法院或仲裁机构在什么情况下应当予以调整以及调整至什么数额的问题。由于我国的违约金调整规则就这两个问题在违约金增加与降低两种情况下的规则设计不同，因此，笔者在此就两种情况分别讨论。
（一）违约金增加
就第一个问题，我国《合同法》的表述是只要约定的违约金低于特定违约行为造成的实际损失的，当事人就可以请求人民法院予以增加，而无需考虑违约金与实际损失之间的差额。
就第二个问题，我国《合同法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可以看出，司法实践的态度是在违约金低于造成的损失时，违约金的功能定位应落在作为损害赔偿额的提前确定上，而非督促、担保功能上，体现赔偿性而非惩罚性，当事人申请增加违约金的，以增加的违约金作为当事人损害赔偿的替代，人民法院或仲裁机构可根据当事人的申请增加违约金至当事人所受到的实际损失。为提高司法效率，节约司法成本，当事人若申请提高违约金但不以其实际损失为额度要求人民法院予以相应提高的，视为当事人权利的放弃，当事人不得请求再次增加违约金或另行请求损害赔偿。 （二）违约金降低
就第一个问题，我国《合同法》的表述为“违约金过分高于造成的损失”，相较于违约金增加，这里使用了词语“过分”，也就是说，对于违约金高于造成的实际损失但差额尚在合理范围内的，人民法院或仲裁机构无须予以调整，笔者认为，这实际是立法上承认当事人基于担保合同履行之目的约定一定数额的具有督促功能、惩罚性质的违约金。就如何认定“过分高于”，我国《合同法解释（二）》第29 规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”其后，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、第6条、第7条、第8条更对司法实践中调整违约金的判断标准、考虑因素、举证责任安排等进行了细化。其中，第6条明确了我国司法实践承认的违约金性质为“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，第7条在《合同法解释（二）》规定的考虑因素外，更是明确要求人民法院或仲裁机构还应当根据“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。据此，我国司法实践上确立了坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质为高额违约金调整理念，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则以由人民法院或仲裁机构自由裁量是否降低高额违约金的司法裁判规则。有学者对此总结到，未超过造成的损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减;高于造成的损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减;应予酌减者，幅度控制也应经过综合衡量决定，衡量因素包括实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则。
就第二个问题，如上所言，司法实践中确立的司法裁判规则不仅仅指导着人民法院或仲裁机构是否调整违约金，也指导着其如何调整违约金。由于前述已经表明我国司法实践中坚持“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金性质，因此，人民法院或仲裁机构在调整高额违约金的时候，无须令违约金数额与实际损失数额完全相等，而是在考虑确定的高额违约金调整规则并进行自由裁量后，根据实际情况令违约金数额与实际损失数额相等，或令违约金数额适当高于实际损失数额。
现阶段有很多对违约金性质的讨论，根据不同的判断标准将违约金区分为赔偿性与惩罚性违约金，但笔者认为，从我国《合同法》及有关司法解释中来看，其并没有意旨对当事人的违约金进行区分，认定某一部分为赔偿性或惩罚性违约金，即使有法官、学者对违约金进行区分，也往往是司法裁判后的事后划分，对司法实践中指導人民法院或仲裁机构进行违约金调整的作用有限。本文仅从解释论角度，就我国《合同法》及有关司法解释、司法判例中确定的违约金调整规则进行阐述，以期有助于司法实践。
作者简介：
徐桂鹏（1983-），男，汉族，籍贯：辽宁北票，学历：研究生，学位：法学硕士，单位：重庆合纵律师事务所。
第二作者：童遥，重庆合纵律师事务所专职律师
关键词：违约金;实际损失;补偿性
在法律实务中，违约金条款往往是当事人在合同订立过程中比较重视的条款，一方面是因为违约金比较直观的表明了合同当事人的违约成本，当事人需要根据合同双方的情况、合同内容的安排等确定违约金的数额;另一方面，也是因为违约金的不当约定可能会导致违约方要求司法调整，为原本明定的合同带来很多不确定性。因此，实践中人们往往会有“我应当如何约定违约金”、“违约金约定的任意数额是否都能得到有效实现”等问题，本文欲基于这些问题探讨违约金调整理念的由来以及并分析我国的违约金调整规则。
我国《合同法》第114条集中规定了有关违约金条款的内容，该条第二款是我国立法对违约金调整的主要规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以该条为基础，配合《合同法解释（二）》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释，我国确立了一套违约金调整规则。笔者认为，基于我国的违约金调整规则，实现违约金的司法调整须满足以下几个要件：
一、当事人约定有违约金条款
司法调整的是既有的违约金条款，这就表明当事人事先约定有违约金条款是司法调整违约金的前提。并且，当事人约定的违约金条款应当具有本文第一部分所述的三个特征。此外，我国《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”有学者疑惑本款后半部分的“因违约产生的损害赔偿额的计算方法”是否属于本条所规定的违约金司法有权调整的违约金条款。笔者认为，就司法调整违约金的理由而言，当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法与明确定额的违约金而言并没有本质区别，其应当纳入我国的违约金调整体系内，但不同于违约金的是，既然合同双方已经明确约定该计算方法是损失赔偿额的计算方法，也就意味着合同双方的意指在于实现特定违约行为发生后损失赔偿的便捷明晰确定，而非督促、担保功能，因此，笔者认为通过该计算方式确定的损失赔偿额应与特定违约行为造成的实际损失予以吻合，仅体现损害赔偿功能。
二、违约金之债尚未消灭
在特定违约行为产生后，当事人基于违约金条款产生了一个一方向另一方支付违约金的金钱之债。笔者认为，我国立法及司法实际设计的一系列违约金调整规则应当适用于有效存在的以违约金为给付内容的债，如果发生履行、免除等消灭债的事由致使违约金之债已经消灭，则不存在司法调整的客体，当事人不应再享有请求司法调整违约金的权利。对此，我国司法实践中有此观点，如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，部分司法判例1。亦有学者言之，若债务人已给付违约金后再申请酌减，似有前后矛盾之嫌，以诚实信用原则衡之难谓妥当。
三、当事人向人民法院或仲裁机构提出违约金调整申请
依照《合同法》第114条的规定，当事人欲进行违约金调整的，须向人民法院或仲裁机构就违约金调整事项提出申请，由人民法院或仲裁机构基于当事人的申请综合考量以决定是否进行违约金调整。这也就意味着，我国的违约金调整程序的启动是依申请而非依职权，即使当事人约定的违约金符合我国《合同法》规定的违约金调整的实质要件，但如果当事人没有提起申请，人民法院或仲裁机构就不能主动介入事件中对约定的违约金进行调整，这是我国违约金调整规则对程序方面的要求。最高人民法院有关案例即对此予以映证。
虽然违约金调整的启动应是由当事人首先向人民法院或仲裁机构提出申请，人民法院或仲裁机构不得依职权启动。但《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》赋予了人民法院与仲裁机构在一定情形下的违约金调整的阐明权，该意见第7条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”
四、人民法院或仲裁机构综合考虑应予以调整
究竟什么情况下应该进行违约金的调整，我国《合同法》及司法解释并没有给出一个明确的答复。我国《合同法》规定的是“约定的违约金低于造成的损失的可以予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的可以予以适当减少。”笔者认为这里产生的问题无非有两个，即人民法院或仲裁机构在什么情况下应当予以调整以及调整至什么数额的问题。由于我国的违约金调整规则就这两个问题在违约金增加与降低两种情况下的规则设计不同，因此，笔者在此就两种情况分别讨论。
（一）违约金增加
就第一个问题，我国《合同法》的表述是只要约定的违约金低于特定违约行为造成的实际损失的，当事人就可以请求人民法院予以增加，而无需考虑违约金与实际损失之间的差额。
就第二个问题，我国《合同法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可以看出，司法实践的态度是在违约金低于造成的损失时，违约金的功能定位应落在作为损害赔偿额的提前确定上，而非督促、担保功能上，体现赔偿性而非惩罚性，当事人申请增加违约金的，以增加的违约金作为当事人损害赔偿的替代，人民法院或仲裁机构可根据当事人的申请增加违约金至当事人所受到的实际损失。为提高司法效率，节约司法成本，当事人若申请提高违约金但不以其实际损失为额度要求人民法院予以相应提高的，视为当事人权利的放弃，当事人不得请求再次增加违约金或另行请求损害赔偿。 （二）违约金降低
就第一个问题，我国《合同法》的表述为“违约金过分高于造成的损失”，相较于违约金增加，这里使用了词语“过分”，也就是说，对于违约金高于造成的实际损失但差额尚在合理范围内的，人民法院或仲裁机构无须予以调整，笔者认为，这实际是立法上承认当事人基于担保合同履行之目的约定一定数额的具有督促功能、惩罚性质的违约金。就如何认定“过分高于”，我国《合同法解释（二）》第29 规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”其后，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、第6条、第7条、第8条更对司法实践中调整违约金的判断标准、考虑因素、举证责任安排等进行了细化。其中，第6条明确了我国司法实践承认的违约金性质为“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，第7条在《合同法解释（二）》规定的考虑因素外，更是明确要求人民法院或仲裁机构还应当根据“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。据此，我国司法实践上确立了坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质为高额违约金调整理念，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则以由人民法院或仲裁机构自由裁量是否降低高额违约金的司法裁判规则。有学者对此总结到，未超过造成的损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减;高于造成的损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减;应予酌减者，幅度控制也应经过综合衡量决定，衡量因素包括实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则。
就第二个问题，如上所言，司法实践中确立的司法裁判规则不仅仅指导着人民法院或仲裁机构是否调整违约金，也指导着其如何调整违约金。由于前述已经表明我国司法实践中坚持“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金性质，因此，人民法院或仲裁机构在调整高额违约金的时候，无须令违约金数额与实际损失数额完全相等，而是在考虑确定的高额违约金调整规则并进行自由裁量后，根据实际情况令违约金数额与实际损失数额相等，或令违约金数额适当高于实际损失数额。
现阶段有很多对违约金性质的讨论，根据不同的判断标准将违约金区分为赔偿性与惩罚性违约金，但笔者认为，从我国《合同法》及有关司法解释中来看，其并没有意旨对当事人的违约金进行区分，认定某一部分为赔偿性或惩罚性违约金，即使有法官、学者对违约金进行区分，也往往是司法裁判后的事后划分，对司法实践中指導人民法院或仲裁机构进行违约金调整的作用有限。本文仅从解释论角度，就我国《合同法》及有关司法解释、司法判例中确定的违约金调整规则进行阐述，以期有助于司法实践。
作者简介：
徐桂鹏（1983-），男，汉族，籍贯：辽宁北票，学历：研究生，学位：法学硕士，单位：重庆合纵律师事务所。
第二作者：童遥，重庆合纵律师事务所专职律师