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【摘 要】 近年来，随着科技的进步，移动支付也日益普及。许多人在小额购物或消费时，逐渐习惯于扫码支付。在偷换商家支付二维码获取财物的案件中，由于行为获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是在所有人权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征。本文将阐述盗窃罪与诈骗罪两个罪名在本案中适用的主要分歧点，对本案的犯罪行为进行分析论述，得出本案应认定为盗窃罪的结论。
【关键词】 偷换二维码 诈骗 盗窃
一、偷换二维码案件不符合诈骗罪构成
（1）财产处分行为。诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为，使其产生错误认识，由于错误认识而产生处分意识，并将特定财产错误处分给行为人，从而使被害人遭受财产损失的犯罪。不仅要求行为人实施欺诈行为，而且要求受骗人因为该欺诈产生错误认识，基于错误认识处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所作的错误处分是成立诈骗罪的构成要件要素。被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的“处分行为”是不成文构成要件要素，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限”，[1]这种处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。具体案件中是否存在受骗人将被害人的特定财产错误处分给行为人，是使诈骗罪和盗窃罪区分开来的关键要素。显然，在偷换二维码案件中，无论顾客还是商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。其中，顾客主观上是向商家进行支付以结清货款或服务费用，客观上是向商家指定的账户中转款;商家则自始至终误以为被偷换过的二维码所链接的账户是其自己的，客观上也从未指示顾客将应付钱款转移给行为人占有，其对于顾客所支付钱款将落入行为人的账户完全不知情;两者都不存在将本应由商家收取的钱款错误处分交付给行为人的问题。
（2）处分意识。成立诈骗罪，要求受骗人主观上具有处分意识，但是，在偷换二维码案件中，恰恰缺乏这种处分意识，无论是应当付款的顾客，还是应当收款的商家，主观上都不具有将应付款项转移支付给行为人的处分意识，因而不成立诈骗罪。
对于处分行为的成立是否以受骗人具有处分意识为必要，主要有三种观点：第一，处分意识必要说认为，要成立处分行为，不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求受骗者主观上具有处分财产的意识。第二，处分意识不要说认为，要成立处分行为，不以处分人主观上具有处分意识为必要，只要其客观上实施了导致财产转移给行为人占有的行为即可。第三，区别说认为，在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为;而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。
我国大陆刑法学界多采处分意识必要说。[2]对于处分行为的成立，应当要求处分意识，而在偷换二维码案件中，顾客和商家都没有认识到顾客所付钱款将直接进入行为人的账户，主观上完全没有将该钱款转移给行为人占有的意识，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识
二、从犯罪分类来看，偷换二维码案件更符合盗窃罪
（1）符合盗窃罪的构成特征。首先，根据占有的转移是完全违反被害者的意思，还是仅利用被害者的瑕疵意思，可以将占有转移的财产犯罪区分为违反意思罪与利用瑕疵意思罪两类。前者如盗窃罪、抢劫罪，是将他人占有的财物，采用秘密窃取或暴力、胁迫手段夺取，是完全违反被害者的意思而非法占有其财物;后者如诈骗罪、敲诈勒索罪，则是采用欺骗、恐吓手段，使他人产生错误认识或畏惧心理，从而交付财物给行为人，是利用被害者的瑕疵意思而取得其财物。“究其本质，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志的取得型財产犯罪。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人有瑕疵的意识而转移占有，后者则是违反被害人的意志而转移占有。”对于这两类犯罪的区别，刘明祥教授进一步解释道，虽然盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪都是以非法取得他人占有之下的财物为特征，但盗窃罪、抢劫罪是违背被害人的意思夺取其财物，而诈骗罪则是欺骗被害人，使其产生瑕疵意思，在此基础上交付财物，即利用被害人的瑕疵意思骗取其财物。
（2）符合盗窃罪规范行为。从犯罪构成要件的解释来讲，完全可以将偷换二维码案件解释为符合盜窃罪的构成特征。因为，除了“秘密窃取”这一公认的本质特征之外，刑法本身对于盗窃罪的构成要件，并未作任何限定，没有也不可能将盗窃行为限制规定为必须现实地从被害人手中秘密取得财物。在刑法本身没有将盗窃行为作限制规定的情况下，用传统的盗窃罪理论来解释一切新型的盗窃罪，进而否认新型盗窃罪的成立，是没有道理的。实际上，我们可以将偷换二维码案件解释为，顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。至于顾客支付的钱款是否首先进入商家账户而在商家账户停留或长或短的时间，正如没有理由要求所有人或占有人必须时刻将财物紧握在手中以保持最紧密的物理支配一样，没有理由要求商家时刻保持对其财物的物理性支配，因此根本不影响钱款应属商家所有和占有这一事实认定。
综上所述，从财产犯罪的分类来看，偷换二维码以获取财物的行为，更符合盗窃罪而非诈骗罪的构成特征。
【注 释】
[1] 王立志“认定诈骗罪必需处分意识”，载《政法论坛》2015年第33期，第1页。
[2] 刘梦雅：“偷换商家二维码案的刑法认定”，载《中国检察官》2018年第284期，第12页。
【参考文献】
[1] 刘昱. 偷换二维码的法律适用[J]. 法制与社会， 2018， 23：62-63.
[2] 刘梦雅. 偷换商家二维码案的刑法认定[J]. 中国检察官， 2018，284：62-63.
[3] 王立志. 认定诈骗罪必需处分意识[J]. 政治论坛， 2015， 33：1.
作者简介：刘宇，1994年 ，性别女，籍贯云南，昆明理工大学，2017级硕士，研究方向刑法
【关键词】 偷换二维码 诈骗 盗窃
一、偷换二维码案件不符合诈骗罪构成
（1）财产处分行为。诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为，使其产生错误认识，由于错误认识而产生处分意识，并将特定财产错误处分给行为人，从而使被害人遭受财产损失的犯罪。不仅要求行为人实施欺诈行为，而且要求受骗人因为该欺诈产生错误认识，基于错误认识处分被害人的财产，受骗人对被害人的特定财产所作的错误处分是成立诈骗罪的构成要件要素。被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的“处分行为”是不成文构成要件要素，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限”，[1]这种处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。具体案件中是否存在受骗人将被害人的特定财产错误处分给行为人，是使诈骗罪和盗窃罪区分开来的关键要素。显然，在偷换二维码案件中，无论顾客还是商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意识和行为。其中，顾客主观上是向商家进行支付以结清货款或服务费用，客观上是向商家指定的账户中转款;商家则自始至终误以为被偷换过的二维码所链接的账户是其自己的，客观上也从未指示顾客将应付钱款转移给行为人占有，其对于顾客所支付钱款将落入行为人的账户完全不知情;两者都不存在将本应由商家收取的钱款错误处分交付给行为人的问题。
（2）处分意识。成立诈骗罪，要求受骗人主观上具有处分意识，但是，在偷换二维码案件中，恰恰缺乏这种处分意识，无论是应当付款的顾客，还是应当收款的商家，主观上都不具有将应付款项转移支付给行为人的处分意识，因而不成立诈骗罪。
对于处分行为的成立是否以受骗人具有处分意识为必要，主要有三种观点：第一，处分意识必要说认为，要成立处分行为，不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求受骗者主观上具有处分财产的意识。第二，处分意识不要说认为，要成立处分行为，不以处分人主观上具有处分意识为必要，只要其客观上实施了导致财产转移给行为人占有的行为即可。第三，区别说认为，在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为;而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。
我国大陆刑法学界多采处分意识必要说。[2]对于处分行为的成立，应当要求处分意识，而在偷换二维码案件中，顾客和商家都没有认识到顾客所付钱款将直接进入行为人的账户，主观上完全没有将该钱款转移给行为人占有的意识，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识
二、从犯罪分类来看，偷换二维码案件更符合盗窃罪
（1）符合盗窃罪的构成特征。首先，根据占有的转移是完全违反被害者的意思，还是仅利用被害者的瑕疵意思，可以将占有转移的财产犯罪区分为违反意思罪与利用瑕疵意思罪两类。前者如盗窃罪、抢劫罪，是将他人占有的财物，采用秘密窃取或暴力、胁迫手段夺取，是完全违反被害者的意思而非法占有其财物;后者如诈骗罪、敲诈勒索罪，则是采用欺骗、恐吓手段，使他人产生错误认识或畏惧心理，从而交付财物给行为人，是利用被害者的瑕疵意思而取得其财物。“究其本质，诈骗罪系被害人意志有瑕疵的取得型财产犯罪，而盗窃罪则属于违反被害人意志的取得型財产犯罪。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人有瑕疵的意识而转移占有，后者则是违反被害人的意志而转移占有。”对于这两类犯罪的区别，刘明祥教授进一步解释道，虽然盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪都是以非法取得他人占有之下的财物为特征，但盗窃罪、抢劫罪是违背被害人的意思夺取其财物，而诈骗罪则是欺骗被害人，使其产生瑕疵意思，在此基础上交付财物，即利用被害人的瑕疵意思骗取其财物。
（2）符合盗窃罪规范行为。从犯罪构成要件的解释来讲，完全可以将偷换二维码案件解释为符合盜窃罪的构成特征。因为，除了“秘密窃取”这一公认的本质特征之外，刑法本身对于盗窃罪的构成要件，并未作任何限定，没有也不可能将盗窃行为限制规定为必须现实地从被害人手中秘密取得财物。在刑法本身没有将盗窃行为作限制规定的情况下，用传统的盗窃罪理论来解释一切新型的盗窃罪，进而否认新型盗窃罪的成立，是没有道理的。实际上，我们可以将偷换二维码案件解释为，顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。至于顾客支付的钱款是否首先进入商家账户而在商家账户停留或长或短的时间，正如没有理由要求所有人或占有人必须时刻将财物紧握在手中以保持最紧密的物理支配一样，没有理由要求商家时刻保持对其财物的物理性支配，因此根本不影响钱款应属商家所有和占有这一事实认定。
综上所述，从财产犯罪的分类来看，偷换二维码以获取财物的行为，更符合盗窃罪而非诈骗罪的构成特征。
【注 释】
[1] 王立志“认定诈骗罪必需处分意识”，载《政法论坛》2015年第33期，第1页。
[2] 刘梦雅：“偷换商家二维码案的刑法认定”，载《中国检察官》2018年第284期，第12页。
【参考文献】
[1] 刘昱. 偷换二维码的法律适用[J]. 法制与社会， 2018， 23：62-63.
[2] 刘梦雅. 偷换商家二维码案的刑法认定[J]. 中国检察官， 2018，284：62-63.
[3] 王立志. 认定诈骗罪必需处分意识[J]. 政治论坛， 2015， 33：1.
作者简介：刘宇，1994年 ，性别女，籍贯云南，昆明理工大学，2017级硕士，研究方向刑法