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摘 要：新冠肺炎疫情期间，各种涉疫网络谣言层出叠现，不仅引发了一定范围的社会恐慌，而且严重影响了疫情防控秩序，甚至危及到社会稳定。针对涉疫网络谣言违法犯罪行为的处置既有行政处罚，也有刑事制裁。实践中，由于相关行政法律法规分散且过于概括、配套机制不健全，导致公安机关在办理涉疫网络谣言案件时面临违法犯罪事实难认定、行刑衔接不规范等困境。为此，应制定专门的行政法规、厘清刑事规制边界、完善行刑衔接机制、健全行刑规制配套机制，为公安机关依法、有效处置涉疫网络谣言违法犯罪，维护疫情防控秩序、维护社会公共秩序提供强有力的法治支撑和机制保障。
关 键 词：涉疫网络谣言;行政规制;刑事规制;公安机关
中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2021）05-0101-13
收稿日期：2021-03-18
作者简介：傅淑均，陕西警官职业学院讲师，法学硕士，研究方向为刑法学、警察法学;朴宗根，西北政法大学刑事法学院教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向为中国刑法学、外国刑法学。
基金项目：本文系四川省教育厅高校人文社科重点研究基地、四川警察执法研究中心2020年青年项目“公安机关涉疫网络谣言行刑规制研究”的阶段性成果，项目编号：JCZFYQN2002。
2020年初爆发的新型冠状病毒引发的肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）给全世界人民带来了巨大灾难。在我国举国上下坚决打赢“防疫阻击战”的进程中，各种涉疫网络谣言也有所蔓延，严重影响了疫情防控秩序。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调：“要从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。”如何依法惩治涉疫网络谣言违法犯罪、有效治理涉疫网络谣言已成为公安机关的重要任务，但对涉疫网络谣言违法犯罪的惩处，无论行政处罚还是刑事制裁尚存在诸多困境，一定程度上加大了公安机关依法有效处置涉疫网络谣言的难度。因此，必须积极完善涉疫网络谣言行刑规制，提升公安机关依法处置涉疫网络谣言效能，以更好地维护疫情防控秩序和社会稳定。
一、相关概念概述
（一）涉疫网络谣言的内涵
“谣言”自古有之，可能产生于社会生活的方方面面，流传于社会的各个角落。近年来，随着网络的快速发展，互联网在促进社会发展的同时也为谣言的产生、传播提供了便利，谣言的社会危害性亦随之扩大。特别是在一些重大突发事件中，网络谣言的危害不容小觑。2020年新冠肺炎疫情爆发以来，涉疫网络谣言已成为公安机关维护疫情防控秩序必须依法处置的重点对象。而在司法实践中，无论行政处罚还是刑事制裁，首先必须明确涉疫网络谣言的内涵。
关于谣言的内涵，无论从《辞海》《韦氏词典》等词源上看，还是从众多国内外学者的表述内容来看，对其界定基本一致，即未经证实或没有事实根据的言论。如《辞海》将谣言解释为“没有事实根据的传闻，捏造的消息。”[1]我国学者李大勇将其描述为“某种未经证实的或没有明确事实依据，公众在短時间之内难以区分其真伪的社会舆论或传闻。”[2]法国传播学者卡普费雷将其界定为“在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者已经被官方所辟谣的信息。”[3]现实生活中，并非所有的谣言都具有与生俱来的“恶”的本质，也不是每个人都会对自己发表、传播的言论去求证，且有的信息也无从求证。因此，并非所有的谣言都会被纳入法律规制范围，法律只规制那些具有一定社会危害性，被恶意编造、传播的已被证伪的信息。
网络谣言是随着互联网的不断普及而产生的，是对在网络上编造、散布或传播的谣言的统称，其本质仍是谣言，与传统谣言的区别主要在于传播媒介、传播形式不同。传统谣言主要通过口口相传、报纸等传统媒介进行传播，而网络谣言主要是以微信群、朋友圈、微博、知乎等自媒体为媒介通过网络进行传播。相较于传统谣言，网络谣言拥有更多的传播媒介，传播速度和范围更快、更广，社会危害性也更加严重，相应地，公安机关调查、取证和处置的难度也较大。在自媒体飞速发展的新形势下，必须高度重视对网络谣言的治理。
本文所讨论的涉疫网络谣言是指在网络上编造、散布或传播，与疫情相关、已经被权威部门证实、严重扰乱或破坏社会秩序的虚假信息，主要涉及本地疫情信息、本地防疫政策等方面。涉疫网络谣言与重大疫情相伴相生，如2003年传染性非典型肺炎、2013年人感染H7N9禽流感、2016年寨卡病毒等疫情期间都出现过涉疫网络谣言。新冠肺炎疫情期间产生的各种涉疫网络谣言不仅严重影响了公众对疫情信息的客观判断，有的甚至一定程度上了引起社会恐慌，严重阻碍了疫情防控，破坏了社会公共秩序。习近平总书记多次强调要依法防控，针对涉疫网络谣言，行刑规制已刻不容缓，势在必行。
（二）涉疫网络谣言的特征
综合分析北京师范大学网络法治国际中心统计的2020年1月22日至2月16日19时全国各地警方处理的224起涉新冠肺炎网络谣言案件和新华社“新华信用每日辟谣”栏目2020年1月28日至3月9日期间公布的318个谣言案例，可以看出涉疫网络谣言主要具有以下几个特征：
一是内容特定。涉疫网络谣言特指与疫情相关的各种网络谣言，涉及病毒来源、病毒防治、口罩的生产、销售等多方面，其中受公安机关处置的多为与地方疫情、地方防疫政策有关的谣言，其他方面所占受处比例相对较小。
二是产生的时间具有倾向性。涉疫网络谣言多产生于疫情初期，一方面，疫情爆发初期，各种防控措施尚不健全，给了恶意造谣、传谣者可乘之机;另一方面，疫情初期，由于对病毒传染、防治等信息不了解，公众易形成对未知的恐惧心理，特别是在大多数公众主动或被动隔离期间，相对封闭的环境可能给生活带来诸多不便，各种焦虑、浮躁心理也随之产生，编造、传播一些涉疫谣言成为部分公众在网络上宣泄各种情绪的不当方式。 三是传播速度快且传播范围广。重大突发疫情往往关系到每个社会成员的生命安全，各种疫情信息势必会受到全体社会成员的高度关注，而疫情期间微信、微博等自媒体平台成为公众交流、了解各种疫情信息的重要窗口，这就使得各种涉疫网络谣言一旦产生，就立即被广大公众迅速传播、扩散，呈裂变式传播态势。此外，部分公众对涉疫信息的过度关注也可能使这些信息在网络传播过程中发生异变，从而转化为涉疫网络谣言。
四是具有较大的社会危害性。与其他网络谣言相比，涉疫网络谣言往往会造成一定范围的社会恐慌，容易导致广大公众产生忧虑心理，进而扰乱或破坏当地的公共秩序，阻碍疫情防控，严重危及社会稳定，具有更大的社会危害性。但对一些未影响公共秩序的谣言，即使是辟谣的重点，但不是公安机关处置的重点，无需纳入规制范围。
二、涉疫网络谣言行刑规制困境
（一）行政规制困境
针对涉疫网络谣言，行政规制是主要的处置方式，其中依法予以行政处罚是公安机关处置涉疫网络谣言的核心手段。如对编造、散布或传播涉疫网络谣言的直接行为人给予警告、罚款、行政拘留等。然而，立法不完善、违法事实难认定等因素给公安机关行政规制涉疫网络谣言带来了诸多困境，不仅加大了执法办案难度，也影响到执法效果。
⒈立法不完善。目前，我国有关网络谣言的行政规制依据较多，不仅有相关的法律法规、部门规章，还有许多地方性法规和规章，但没有一部专门规制网络谣言的行政法规，相关规定散见于各法律法规中，极为分散，且存在规定原则化、可操作性不强等不完善之处。而在众多的法律法规及部门规章中，明确涉及涉疫谣言的仅有《治安管理处罚法》，这也是当前公安机关行政规制涉疫网络谣言的主要法律依据。鉴于此，笔者主要围绕其相关规定进行探讨。
一是“谣言”的法律含义不明。尽管有较多的行政法律法规从不同的角度对网络谣言进行了规制，但都没有明确界定何为谣言，且用语尚不统一，有的用“虚假信息”①这一术语，有的用“谣言”②这一术语。即便是公安机关经常适用的《治安管理处罚法》，也并没有对其作出具体界定。“谣言”的法律含义不明确，将导致认定涉疫网络谣言标准不一，加大行政规制难度。
二是处罚的原则性规定较多，可操作性不强。相关的法律法规、部门规章等对造谣传谣违法者的法律责任多规定为“依照有关法律、行政法规的规定处罚”③，或规定为“依照治安管理处罚法的规定处罚”④。然而，《治安管理处罚法》的相关规定也不甚明晰，对具体的违法情节、何为“情节较轻”等都没有规定明确的认定标准，实践适用具有一定的模糊性，亦容易导致处罚标准不一。
三是法定处罚偏轻。根据《治安管理处罚法》规定，散布谣言，谎报疫情的，最高可处“10日拘留，并处500元罚款”，最低则可处“500元以下罚款”⑤。涉疫网络谣言对疫情防控和社会稳定危害极大，特别是在公众对疫情相关信息所知较少、难以甄别、政府相关治理措施尚不健全、全民进行“防疫阻击战”的疫情初期，编造、散布或传播涉疫网络谣言严重扰乱了疫情防控秩序，阻碍了疫情有效防控的进程。若对尚不构成犯罪的相关违法行为仅予以上述处罚，可能与行为人造成的社会危害不对等，难以发挥处罚的威慑作用，不能有效预防、制止相关违法行为。
⒉违法事实认定难。公安机关惩处涉疫网络谣言违法者，必须查明违法事实，以事实为依据，否则不得给予处罚。具体而言，必须查明以下三点：一是行为人是否实施了利用网络编造、散布或传播涉疫谣言的客观行为;二是行为是否具有一定的社会危害性，是否造成了一定的危害后果;三是行为人是否具有主观故意。首先，如前所述，因目前没有法律法规明确界定何为“谣言”，因此要证实某一涉疫网络信息是否属于“谣言”可能存在不同的认定标准。此外，即便明确了网络上某一信息属于涉疫谣言，要进一步调查取证有时也存在较大难度。其次，对社会危害性的認定，目前法律法规也没有客观、清晰的标准。各地公安机关在办理相关涉疫网络谣言具体案例时，常见的危害状态表述是“扰乱公共秩序”（这也是法律法规用的较多的表述）“造成不良（恶劣）社会影响”“引发群众恐慌”等，而具体的认定标准则自由裁量，这就容易出现争议较多的打击范围过宽、过度执法等问题。再次，还需证明行为人具有主观恶意，在网上故意编造、散布或传播涉疫谣言，意欲造成危害后果。而主观认定相对于客观事实而言，有时也难以把握，需要公安机关从多方面综合考虑。
⒊警告、训诫处罚依据不足。实践中，公安机关对涉疫网络谣言违法行为的处罚主要有行政拘留、罚款、警告、训诫等。而《治安管理处罚法》第25条仅规定了拘留和罚款两种处罚措施，这也是公安机关行政规制涉疫网络谣言的主要处罚方式。那么，处以警告特别是训诫的法律依据何在，首先，关于警告的处罚。对网络谣言违法行为的处罚，确实有予以“警告”的规定，即公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（2011年修订）第20条就有明确规定①，但该规定却有下位法与上位法抵触之嫌。因根据《行政处罚法》第12条规定②，国务院部、委员会制定的规章只有在“尚未制定法律、行政法规”的情形下，对违反行政管理秩序的行为才可以设定“警告”。而且将该规定作为处罚国内一般涉疫网络谣言行政违法的法律依据也有些牵强。除此之外，笔者检索到的所有涉及网络谣言的相关行政规定都未设置警告这一处罚种类。其次，关于训诫的处罚。对涉疫网络谣言违法者处以训诫，在理论与实践中争议都比较大。“训诫”这一措施最初是最高人民法院1964年对广东省、新疆维吾尔自治区高级人民法院关于训诫问题的批复③中确认的人民法院对于情节轻微的犯罪分子认为不需要判处刑罚而采取的非刑罚性处罚措施。在一些行政法规中对轻微的违法行为也有规定予以训诫的，如2005年《信访条例》第47条、2012年《拘留所条例》第23条就有相关规定④。虽然“训诫”实质上已成为一种行政处罚措施，但针对涉疫网络谣言的处罚目前尚未有明确规定。
（二）刑事规制困境 目前，我国对涉疫网络谣言进行刑事规制的主要依据是《刑法》《刑法修正案（九）》《關于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤刑案解释》）。此外，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）①也明确指出依法严惩造谣传谣犯罪，并列举出与涉疫网络谣言犯罪相关的罪名，主要有编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪。其中，编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪是目前对涉疫网络谣言刑事规制适用较多的也是理论与实践中争议较大的犯罪。因此，笔者主要针对这两个罪进行探讨。
⒈刑法语境中的“网络谣言”界定模糊。当前，我国《刑法》及相关司法解释均没有使用“谣言”这一词汇，而用的是“虚假信息”这一术语，其含义也不甚明晰。可以说《网络诽谤刑案解释》是我国首次出台打击网络谣言的刑事法律规范，但其仅提出了“虚假信息”这一概念，并未对其内涵、外延予以规范。《刑法修正案（九）》中增加的“编造、故意传播虚假信息罪”（《刑法》第291条之一第2款）虽然进一步明确了“虚假信息”的外延，但也仅是对“虚假信息”进行了闭合性列举，即虚假的险情、疫情、灾情、警情。而理论上对网络谣言的界定以及谣言与虚假信息的关系也是众说纷纭。如有学者将网络谣言定义为通过互联网媒介生成并进行传播的一种新形式的谣言，[4]有学者从法律角度将网络谣言定义为：在网络上生成或发布并传播的，没有事实根据或捏造的虚假信息，[5]有学者认为“谣言是行为人发表的虚假信息言论，因此，谣言与虚假信息是相同概念”，[6]也有的学者认为，“‘谣言’与‘虚假信息’两个概念的内涵和外延并不完全相同：谣言肯定属于虚假信息，但虚假信息并不一定都属于谣言”。[7]
⒉适用寻衅滋事罪规制涉疫网络谣言犯罪存在争议。《网络诽谤刑案解释》公布后，该解释第5条关于寻衅滋事罪的规定引起了学界的广泛争议。有学者提出不应当将其笼统地认定为寻衅滋事罪，而应当设立新的罪名，如果以寻衅滋事罪进行处罚，有口袋罪的嫌疑;[8]也有学者认为，在我国《刑法》没有较大调整的前提下，适用寻衅滋事罪治理网络谣言犯罪是合理的。[9]究其原因，主要在于对司法解释规定的“公共秩序”的认定存在争议，即是否包括网络中的公共秩序。有学者认为，“网络秩序”是一种“虚拟空间”状态下特殊的秩序，《网络诽谤刑案解释》中的“公共秩序”应当与现实空间的“公共场所秩序”保持一致，将公共秩序范围扩展至网络，有类推解释之嫌。[10]当然也有一些学者持相反意见，认为在“双层社会”的背景下，《网络诽谤刑案解释》中“公共秩序”是包含社会公共秩序和网络空间秩序的。[11]
⒊寻衅滋事型涉疫网络谣言犯罪认定难。一方面，《网络诽谤刑案解释》对寻衅滋事型网络谣言犯罪规定较为概括，没有具体解释哪些情形可认定为“造成公共秩序严重混乱”。没有具体的认定标准，无疑加大了认定难度。实践中，案情复杂多样，对某些编造或散布涉疫网络谣言的行为是否属于造成公共秩序混乱且达到严重程度的行为，能否以寻衅滋事罪立案，有时确实难以把握;另一方面，要认定寻衅滋事型网络谣言犯罪，还必须证明“起哄”与“闹事”之间具有刑法上的因果关系，并对是否达到“严重混乱”的程度进行充分说明。而“起哄”与“闹事”行为可能分别发生在网上和网下，要收集确实充分的相关证据并不容易，这也是侦查机关及检察机关的举证难点。[12]
⒋此罪与彼罪易混淆。在网络上编造、传播虚假信息造成严重危害后果的行为，是适用编造、故意传播虚假信息罪还是寻衅滋事罪予以定罪处刑，有时也难以区分。因为这两个罪的犯罪客体、犯罪主体是相同的，客观方面也都要求有编造、传播涉疫网络谣言的行为。区分二者的关键在于行为人的主观目的不同，而实践中行为人的主观目的有时很难准确判断，从而导致对犯罪行为定性不一。如赵某某将企业原复工时间“2月9日24时”改为“2月13日24时”，并散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息，该案起初被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，[13]但最终被法院认定为编造、故意传播虚假信息罪。实践中，如何精准适用罪名也是刑事规制涉疫网络谣言的难题之一。
（三）行刑衔接困境
行刑衔接，即行政执法与刑事司法的衔接，既涉及行政案件与刑事案件移送程序、方式等程序层面的衔接，也包括违法与犯罪的认定等实体层面的衔接。行刑衔接问题在食品、药品、环境保护等领域比较突出，相关规定也比较多。公安机关在办理涉疫网络谣言案件时，既可以直接予以行政处罚也可以决定进行刑事立案追诉，衔接程序相对畅通，但也存在行刑衔接问题，有“以罚代刑”或“以刑代罚”的现象。究其原因，主要在于行刑规制界限认定主观性较强，相应的行刑衔接程序也不完善。
⒈行刑规制界限认定存在障碍。编造、散布或传播涉疫网络谣言是一般违法还是构成刑事犯罪，主要根据其社会危害程度进行判定。如《治安管理处罚法》规定的是“故意扰乱公共秩序”，而《刑法》则进一步规定为“严重扰乱社会秩序”“造成严重后果”，《网络诽谤刑案解释》第5条也有“造成公共秩序严重混乱的”之规定。但目前无论行政法规还是刑事法规都没有相关的具体判断规定，使得实践中对涉疫网络谣言危害程度的认定存在较大难度。《意见》关于依法严惩造谣传谣犯罪的规定，也仅指出要从主观上和秩序的破坏两方面判断危害程度，没有进一步的细化规定。具体案件中对危害程度的认定在很大程度上取决于办案人员的主观判断，而谣言对社会所造成的实际危害往往很难准确计算，大多由办案人员根据经验法则、社会认知等进行估量，这就可能导致差别不大的案件适用不同的规制程序。如孙某发布南京交通停运、全面封城谣言案与徐某某发布吴江平望疫情防控虚假信息案，都是在网上发布涉疫虚假信息，严重扰乱了当地疫情防控秩序，但适用的规制程序却不同①。
⒉具体程序衔接不规范。目前，有关行刑衔接程序的规定主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年7月9日公布实施， 2020年8月7日根据《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订，重新公布）、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（最高人民检察院于2001年12月3日发布并施行）、《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》（公安部于2016年6月16日发布并实施）。此外，还有不同行政执法领域出台的规范性文件，如《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》（国家环境保护总局、公安部、最高人民检察院于2007年5月17日发布实施）。而前述三个普遍适用的规定主要是关于其他行政执法机关向公安机关、检察机关、监察机关移送涉嫌犯罪案件的相关程序规定以及人民检察院对立案的监督，而对于公安机关内部的行刑转化、衔接程序等则鲜有规定，且有的规定可操作性不强、执行力度不够，行刑衔接的实际问题并没有得到很好的解决。 涉疫网络谣言违法犯罪指的是在重大公共卫生事件背景下产生的新型违法犯罪，目前，有关公安机关办理此类案件的行刑衔接程序尚无相关具体规定。实践中，编造、散布或传播涉疫网络谣言行为无论是行政违法还是刑事违法，案件办理之初实际上都是由同一個公安机关进行，在对案件调查后再根据案件事实、性质选择或切换程序。而对程序的选择或切换则存在不规范之处，一方面，由于当前行政认定程序和刑事认定程序规定呈分离态势，没有专门的衔接转换程序规定，这就可能出现不规范切换程序现象;另一方面，因为行政程序在批准、调查取证等方面比刑事程序更宽松，对于一些社会危害程度相对较轻的案件，有的办案人员直接考虑适用行政程序，以罚代刑、降格处理。此外，在疫情防控的不同时期，对办案程序的选择可能也会有所偏向。如在疫情防控初期，为了有效打击、严惩造谣传谣犯罪，刑事程序的选择可能就会宽松一些。这种基于特殊时期的功利主义考量，虽然有一定的合理性，但同时也受行刑衔接程序不规范之影响。
三、涉疫网络谣言行刑规制完善建议
（一）制定专门的行政法规
涉疫网络谣言严重影响疫情防控秩序和社会稳定，有效遏制此类谣言的必然选择是予以法律规制，其中最主要的方式就是对恶意编造、散布或传播者予以行政处罚。然而，如前所述，目前我国行政规制网络谣言的相关法律依据较为分散，法律位阶较低，且多为原则性规定，专门针对涉疫网络谣言的规定几乎没有。鉴于此，有必要制定专门规制网络谣言的行政法规，并就涉疫网络谣言进行专项规定，为公安机关行政规制涉疫网络谣言提供有力的法律支撑。具体而言，在制定该专门行政法规时，需完善以下几个方面。
⒈明确行政规制的网络谣言范围。首先，对网络谣言的内涵应在条文中予以合理界定，在有效规制网络谣言的同时还要保障公民的言论自由。其次，需进一步明确有必要进行行政处罚的网络谣言的种类、范围，并根据每一类网络谣言如涉疫网络谣言的具体特征、在不同时期的社会危害性等具体情况有针对性地进行规制。
⒉细化处罚情节，明确处罚程序。针对涉疫网络谣言，首先应明确可给予哪些种类的行政处罚;其次应根据行为人的主体身份、主观恶性，编造、散布或传播的数量、范围，危害后果辐射范围、危害程度等方面界定是否妨害疫情防控秩序、扰乱公共秩序，并针对不同的情节规定不同种类、不同幅度的处罚。对于执法办案程序，如对管辖、调查取证、执行等具体程序也应作明确规定。
⒊加大处罚力度。如前所述，目前我国对网络谣言特别是涉疫网络谣言违法行为的处罚依据主要是《治安管理处罚法》，但其规定的处罚力度相对较轻，对那些恶意编造、散布或传播涉疫网络谣言并造成严重危害后果的违法者难以做到违法与处罚相当，不能有效治理涉疫网络谣言。因此，有必要适当提升处罚幅度，对危害极大的情形，从重处罚。
⒋明确行刑衔接程序。行刑衔接是公安机关执法办案必然会遇到的问题，其具体程序跨越了行政和司法不同领域，有必要以立法的形式将行刑转化、衔接的具体程序细化，确保衔接的规范性和可操作性。对此，有不少学者呼吁整合现有的法规、规章、司法解释等相关规定，制定统一、规范的行刑衔接单行法律规定。当然，立法并非一朝一夕之事，在统一的法律规范出台之前，针对涉疫网络谣言案件的行刑转化及衔接程序，可以在有关涉疫网络谣言的行政法规中予以明确，以准确、有效、及时地处置涉疫网络谣言，确保疫情防控有序进行。
（二）厘清刑事规制边界
《意见》强调要依法、精准、恰当处置，对恶意编造虚假疫情信息，扰乱公共秩序的，应依法严惩，而对于危害不大的，则不以犯罪论处。实践中，涉疫网络谣言种类繁多，根源复杂，社会危害轻重不一，在进行刑事规制时，必须明确规制边界，准确认定犯罪与违法，正确适用刑事程序，精准打击涉疫网络谣言犯罪行为。
⒈严格界定刑法规范中的“虚假信息”。如前所述，我国《刑法》及相关司法解释有关网络谣言犯罪的规范中并没有“网络谣言”这一概念，而用的是“虚假信息”。“虚假信息”对认定涉疫网络谣言犯罪具有决定性作用，所以必须明确其在刑法中的内涵，确保精准打击犯罪。涉疫网络谣言犯罪也具有传统犯罪的属性，因此在进行刑事规制时首先应当进行充分的调查，在确保公民言论自由的基础上，坚持主客观相统一原则，从社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个方面严格界定虚假信息，只有符合这三大特性的涉疫虚假信息才能纳入刑事规制的范围。
⒉明确入罪标准。首先，对于《网络诽谤刑案解释》规定的网络型寻衅滋事犯罪，笔者赞同储槐植教授的观点，适用寻衅滋事罪治理网络谣言犯罪是合理的。从信息传播角度看，网络空间是具有公共属性的，将网络空间秩序纳入社会公共秩序是网络时代发展的应有之义，也是符合公众预测可能性的，并不属于类推解释，保护网络空间秩序已成为现代刑法发展的必然趋势。因此，在网络空间中，起哄闹事，造成网络或现实公共秩序严重混乱的，适用寻衅滋事罪进行刑事规制，并不违背罪刑法定原则。但需要强调的是，在适用寻衅滋事罪时，必须明确并严格遵守入罪标准，谨防对该罪的滥用，避免其成为许多学者所说的“口袋罪”。其次，无论是《网络诽谤刑案解释》规定的寻衅滋事罪，还是《刑法修正案（九）》中设立的编造、故意传播虚假信息罪，虽然都规定了入罪界限，即造成公共秩序严重混乱或严重扰乱社会秩序，但都未作详细解释。为了避免司法实践中定罪标准不一，防止出现刑法扩张适用的情形，有必要对《网络诽谤刑案解释》规定的“公共秩序严重混乱”及《刑法修正案（九）》规定的“严重扰乱社会秩序及造成严重后果”的情形作进一步的细化规定，使入罪标准更加明确，同时也能为办案机关提供更加统一的证明标准，减轻其证明责任。对此，可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的相关司法解释，对涉疫网络谣言“严重扰乱社会秩序”“造成严重后果”等情形及对应刑罚作具体规定。
⒊准确区分此罪与彼罪。在对涉疫网络谣言进行刑事规制时，还应准确区分寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪，做到精准打击。如前所述，这两个罪的区别主要在于行为人编造、传播涉疫网络谣言的主观目的不同。具体而言，主要看是否具有“起哄闹事”的主观心理，寻衅滋事犯罪的成立要求行为人必须具备寻求非正当精神刺激的主观心理，如有的是为了炒作、出名，有的是为了发泄不良情绪、报复社会，也有的是为了攻击政府等。不过对主观心理的认定历来是定罪难题，实践中，应结合具体案情从涉疫虚假信息的具体内容，编造、传播的时间、范围等方面综合判断。若难以判断，从法的效力位阶角度考虑，则应优先适用编造、故意传播虚假信息罪。 （三）完善行刑衔接机制
事态的紧急性并不能成为法律扩张适用的理由，越是在特殊时期越需要理性判断，严格坚持依法防控。如前所述，对涉疫网络谣言的惩处主要方式是行政处罚，只有针对造成严重危害后果的造谣传谣行为才予以刑事制裁。在办理涉疫网络谣言案件时，公安机关在处理行刑衔接问题时遇到了一定障碍。为此，在厘清刑事规制边界、明确行刑界限的基础上，还应进一步完善行刑衔接机制，以及时、准确、有效地打击涉疫网络谣言违法犯罪，提升依法防控能力。
⒈确立刑事规制原则。新冠肺炎疫情爆发迅猛，情势紧急，伴随疫情而产生的涉疫网络谣言违法犯罪也突发猛增。在此特殊时期，特别是疫情初期，公众心理处于紧张状态，急切期待从严打击违法犯罪，这就给公安机关增加了无形的压力。为此，公安机关必须审慎选择行刑规制程序，慎用刑事制裁手段，防止以刑代罚。一是要坚持刑法谦抑性原则。刑法具有谦抑性，只有当民事、行政等法律解决不了相关问题时才应当适用刑法。针对涉疫网络谣言，从行政规制和刑事规制的选择来看，如果通过行政规制可以取得较好的治理效果，则不需要动用刑法。特别是在“疫情期间”这种特殊时期，应考虑公众处于较为封闭、紧张的环境中，与疫情相关的信息都“如饥似渴”，对一些未经证实的、有虚假可能的信息，若传播具有一定的合理性，应综合考虑社会环境、社会形势对行为的影响，判断行为是否必须入刑。若行政处罚能起到惩治作用，则理应慎用刑事制裁手段。二是要坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑事规制的核心原则，也是规制的铁律。尽管疫情防控需要公安机关快速反应，提高效率，但越是特殊时期，越需要冷静、理性，厉行法治，严格坚守罪刑法定原则。鉴于我国关于涉疫网络谣言的研究起步较晚，立法上相关罪刑规定尚在逐步完善之中，因此，在定罪处刑时必须慎重思考、准确把握罪刑法定原则的基本要求，在刑法及相关司法解释的现有规范下对涉疫网络谣言进行刑事规制。三是要坚持合宪性原则。言论自由是宪法赋予公民的基本权利，刑事规制涉疫网络谣言，不能超出合宪性范围，不能以牺牲公民言论自由为代价。网络谣言常与言论自由联系起来，疫情防控背景下，公众都比较敏感，公安机关的执法行为一点点失误就可能被无限放大。刑法的容忍界限就是言论自由的界限，言论自由是宪法权利，言论自由的核心意义在于保护偏离社会主流价值观的言论。[14]
⒉建立行刑衔接联席会议机制。联席会议主要是指没有隶属关系但有工作联系的部门，为了解决有关问题，在一方或多方主持下，通过开会商讨形成共同遵守的具有约束力的制度或意见，以指导各项工作。针对行刑衔接问题，公安机关应主动与检察机关、监察机关、法院等部门联系，建立长期有效的行刑衔接联席会议机制，定期召开会议，共同讨论、解决办案实践中遇见的疑难问题。当然，如遇特殊案件或重大事项时可以随时召开。就涉疫网络谣言案件行刑衔接问题，公安机关可以与其他部门共同研讨如何认定造谣传谣行为“严重扰乱社会秩序”“疫情背景下行刑规制基本原则”等问题，还可以共同研究实践案例的共性，确定指导性案例，通过达成共识、案例指导等方式规范、统一办案标准。
⒊完善监督审查机制。有效规制涉疫网络谣言，需要一套行之有效的监督体系，针对行刑规制中出现的不规范执法特别是行刑衔接过程中存在的问题进行及时监督并纠正。一方面公安机关要完善内部监督，即对涉疫网络谣言案件整个办案过程进行实时监督，无论是办案民警行政执法还是刑事立案侦查，抑或对行刑程序的选择、切换，都纳入监管体系，提升监督力度;另一方面需与人民检察院、人民法院建立有效的监督制约机制，完善涉疫网络谣言规制行刑程序选择的监督、审查。具体而言，要积极配合检察院对公安机关的刑事立案监督，严格执行检察院立案或撤销案件的通知要求，确保公安机关行刑程序选择的正确性。同时，对决定行刑转换的案件，公安机关可主动请求检察院、法院适时提前介入，指导调查、侦查，对相关程序的合法性及案件证据材料进行事前审查，在避免程序选择错误的同时做好行刑衔接工作。
（四）健全行刑规制配套机制
在涉疫网络谣言行刑规制中，公安机关在预防、打击违法犯罪方面发挥着重要作用，其执法权威与公信力能有效地对抗涉疫网络谣言。但是，仅仅依靠公安机关的处置，尚不能很好地实现行刑规制的法律效果和社会效果，还需建立健全相关配套机制。
⒈创新协作机制。在行政规制中，公安机关要重视新闻媒体、互联网媒介对涉疫网络谣言治理的重要作用，与其加强合作，创新协作机制。一方面要利用新闻媒体、各种网络平台正确引导网络舆论，积极开展辟谣净网协作工作;另一方面要与网络运营商建立协作机制，充分发挥网络运营商把关、审核的作用，创新涉疫网络谣言联合处理机制。在刑事规制中，公安机关需加强与人民检察院、人民法院之间的配合与协作，特别是对一些社会影响重大或比较敏感的涉疫网络谣言刑事案件，要积极听取人民检察院的意见，与司法机關建立顺畅的沟通、协调机制，确保案件侦查、起诉、审判顺利进行。
⒉建立有效预防机制。对涉疫网络谣言行刑规制，不仅仅是事后处罚违法犯罪者，更重要的是要在事前进行研判、预防，特别是后疫情时代更应注重预防违法犯罪。为此，公安机关应充分利用大数据、人工智能等新一代信息技术，建立有效的预防机制。公安机关可以建立专门的涉疫网络谣言数据分析平台，对收集到的各种数据信息进行深度剖析，探寻不同阶段涉疫网络谣言形成的规律，提高监测、预警和研判能力，将各种涉疫网络谣言扼杀于产生之初。此外，公安机关还应加大科技投入，重视技术革新，创新预防机制，如在现有技术基础之上不断研发高性能的涉疫网络谣言监测软件、识别过滤技术等，以及早研判，及时采取各种预防措施，提升行刑规制效能。
⒊建立国际交流合作机制。当前，新冠肺炎疫情已席卷全球，涉疫网络谣言也如影随形，各国都在积极探索如何有效规制涉疫网络谣言。因此，公安机关可以与其他国家相关行政机关或警察机构建立规制涉疫网络谣言合作机制，加强行刑规制涉疫网络谣言方面的交流与合作，学习、借鉴先进的经验、技术，取长补短，提升行刑规制效能。此外，随着疫情的扩散，跨国涉疫网络谣言也频频出现。受一国管辖权的限制，对跨国涉疫网络谣言的行刑规制，无论是法律上还是技术上都存在诸多困难，如对在境外或服务器设在境外的网站监管难、抓捕违法犯罪嫌疑人难、调查取证难等。加强国际合作，有利于共同遏制、打击跨国涉疫网络谣言违法犯罪，保障各国网络信息安全，维护国际公共秩序。 总之，新冠肺炎疫情爆发以来，各种涉疫网络谣言利用自媒体扩大传播效应，歪曲广大公众对疫情的客观判断，动摇民心，危及社会稳定，给疫情防控和社会公共秩序带来了诸多负面影响。公安机关肩负着治理网络空间，预防、打击涉疫网络谣言违法犯罪，维护疫情防控秩序的重要职责。这就需要法学理论工作者积极探索完善涉疫网络谣言行刑规制之策，为公安机关依法有效处置各种涉疫网络谣言违法犯罪提供法治支撑，全面提高公安机关依法防控、依法治理能力，减轻涉疫网络谣言给疫情防控带来的负面影响，促进疫情防控有序进行，维护社会公共秩序。
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（责任编辑：苗政军）
Research on the Execution Regulation of Epidemic
Related Internet Rumors
——From the Perspective of Public Security Organs
Fu Shujun，Piao Zonggen
Abstract：During the novel coronavirus pneumonia epidemic，various epidemic rumors have been stacked up.This has not only caused a certain range of social panic，but also seriously affected the epidemic prevention and control order，and even endanger social stability.There are not only administrative punishment but also criminal punishment to deal with the illegal and criminal behaviors of epidemic related Internet rumors.In practice，because the relevant administrative laws and regulations are scattered and over generalized，and the supporting mechanism is not perfect，the public security organs are faced with the difficulties of difficult identification of illegal and criminal facts，irregular connection of execution and so on.Therefore，we should formulate special administrative regulations，clarify the boundary of criminal regulation，improve the connection mechanism of execution，and improve the supporting mechanism of execution regulation，so as to provide strong legal support and mechanism guarantee for the public security organs to effectively deal with the Internet rumor related crimes，maintain the epidemic prevention and control order，and maintain the social public order.
Key words：epidemic related Internet rumors;connection of execution;police;false information
关 键 词：涉疫网络谣言;行政规制;刑事规制;公安机关
中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2021）05-0101-13
收稿日期：2021-03-18
作者简介：傅淑均，陕西警官职业学院讲师，法学硕士，研究方向为刑法学、警察法学;朴宗根，西北政法大学刑事法学院教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向为中国刑法学、外国刑法学。
基金项目：本文系四川省教育厅高校人文社科重点研究基地、四川警察执法研究中心2020年青年项目“公安机关涉疫网络谣言行刑规制研究”的阶段性成果，项目编号：JCZFYQN2002。
2020年初爆发的新型冠状病毒引发的肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）给全世界人民带来了巨大灾难。在我国举国上下坚决打赢“防疫阻击战”的进程中，各种涉疫网络谣言也有所蔓延，严重影响了疫情防控秩序。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调：“要从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。”如何依法惩治涉疫网络谣言违法犯罪、有效治理涉疫网络谣言已成为公安机关的重要任务，但对涉疫网络谣言违法犯罪的惩处，无论行政处罚还是刑事制裁尚存在诸多困境，一定程度上加大了公安机关依法有效处置涉疫网络谣言的难度。因此，必须积极完善涉疫网络谣言行刑规制，提升公安机关依法处置涉疫网络谣言效能，以更好地维护疫情防控秩序和社会稳定。
一、相关概念概述
（一）涉疫网络谣言的内涵
“谣言”自古有之，可能产生于社会生活的方方面面，流传于社会的各个角落。近年来，随着网络的快速发展，互联网在促进社会发展的同时也为谣言的产生、传播提供了便利，谣言的社会危害性亦随之扩大。特别是在一些重大突发事件中，网络谣言的危害不容小觑。2020年新冠肺炎疫情爆发以来，涉疫网络谣言已成为公安机关维护疫情防控秩序必须依法处置的重点对象。而在司法实践中，无论行政处罚还是刑事制裁，首先必须明确涉疫网络谣言的内涵。
关于谣言的内涵，无论从《辞海》《韦氏词典》等词源上看，还是从众多国内外学者的表述内容来看，对其界定基本一致，即未经证实或没有事实根据的言论。如《辞海》将谣言解释为“没有事实根据的传闻，捏造的消息。”[1]我国学者李大勇将其描述为“某种未经证实的或没有明确事实依据，公众在短時间之内难以区分其真伪的社会舆论或传闻。”[2]法国传播学者卡普费雷将其界定为“在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者已经被官方所辟谣的信息。”[3]现实生活中，并非所有的谣言都具有与生俱来的“恶”的本质，也不是每个人都会对自己发表、传播的言论去求证，且有的信息也无从求证。因此，并非所有的谣言都会被纳入法律规制范围，法律只规制那些具有一定社会危害性，被恶意编造、传播的已被证伪的信息。
网络谣言是随着互联网的不断普及而产生的，是对在网络上编造、散布或传播的谣言的统称，其本质仍是谣言，与传统谣言的区别主要在于传播媒介、传播形式不同。传统谣言主要通过口口相传、报纸等传统媒介进行传播，而网络谣言主要是以微信群、朋友圈、微博、知乎等自媒体为媒介通过网络进行传播。相较于传统谣言，网络谣言拥有更多的传播媒介，传播速度和范围更快、更广，社会危害性也更加严重，相应地，公安机关调查、取证和处置的难度也较大。在自媒体飞速发展的新形势下，必须高度重视对网络谣言的治理。
本文所讨论的涉疫网络谣言是指在网络上编造、散布或传播，与疫情相关、已经被权威部门证实、严重扰乱或破坏社会秩序的虚假信息，主要涉及本地疫情信息、本地防疫政策等方面。涉疫网络谣言与重大疫情相伴相生，如2003年传染性非典型肺炎、2013年人感染H7N9禽流感、2016年寨卡病毒等疫情期间都出现过涉疫网络谣言。新冠肺炎疫情期间产生的各种涉疫网络谣言不仅严重影响了公众对疫情信息的客观判断，有的甚至一定程度上了引起社会恐慌，严重阻碍了疫情防控，破坏了社会公共秩序。习近平总书记多次强调要依法防控，针对涉疫网络谣言，行刑规制已刻不容缓，势在必行。
（二）涉疫网络谣言的特征
综合分析北京师范大学网络法治国际中心统计的2020年1月22日至2月16日19时全国各地警方处理的224起涉新冠肺炎网络谣言案件和新华社“新华信用每日辟谣”栏目2020年1月28日至3月9日期间公布的318个谣言案例，可以看出涉疫网络谣言主要具有以下几个特征：
一是内容特定。涉疫网络谣言特指与疫情相关的各种网络谣言，涉及病毒来源、病毒防治、口罩的生产、销售等多方面，其中受公安机关处置的多为与地方疫情、地方防疫政策有关的谣言，其他方面所占受处比例相对较小。
二是产生的时间具有倾向性。涉疫网络谣言多产生于疫情初期，一方面，疫情爆发初期，各种防控措施尚不健全，给了恶意造谣、传谣者可乘之机;另一方面，疫情初期，由于对病毒传染、防治等信息不了解，公众易形成对未知的恐惧心理，特别是在大多数公众主动或被动隔离期间，相对封闭的环境可能给生活带来诸多不便，各种焦虑、浮躁心理也随之产生，编造、传播一些涉疫谣言成为部分公众在网络上宣泄各种情绪的不当方式。 三是传播速度快且传播范围广。重大突发疫情往往关系到每个社会成员的生命安全，各种疫情信息势必会受到全体社会成员的高度关注，而疫情期间微信、微博等自媒体平台成为公众交流、了解各种疫情信息的重要窗口，这就使得各种涉疫网络谣言一旦产生，就立即被广大公众迅速传播、扩散，呈裂变式传播态势。此外，部分公众对涉疫信息的过度关注也可能使这些信息在网络传播过程中发生异变，从而转化为涉疫网络谣言。
四是具有较大的社会危害性。与其他网络谣言相比，涉疫网络谣言往往会造成一定范围的社会恐慌，容易导致广大公众产生忧虑心理，进而扰乱或破坏当地的公共秩序，阻碍疫情防控，严重危及社会稳定，具有更大的社会危害性。但对一些未影响公共秩序的谣言，即使是辟谣的重点，但不是公安机关处置的重点，无需纳入规制范围。
二、涉疫网络谣言行刑规制困境
（一）行政规制困境
针对涉疫网络谣言，行政规制是主要的处置方式，其中依法予以行政处罚是公安机关处置涉疫网络谣言的核心手段。如对编造、散布或传播涉疫网络谣言的直接行为人给予警告、罚款、行政拘留等。然而，立法不完善、违法事实难认定等因素给公安机关行政规制涉疫网络谣言带来了诸多困境，不仅加大了执法办案难度，也影响到执法效果。
⒈立法不完善。目前，我国有关网络谣言的行政规制依据较多，不仅有相关的法律法规、部门规章，还有许多地方性法规和规章，但没有一部专门规制网络谣言的行政法规，相关规定散见于各法律法规中，极为分散，且存在规定原则化、可操作性不强等不完善之处。而在众多的法律法规及部门规章中，明确涉及涉疫谣言的仅有《治安管理处罚法》，这也是当前公安机关行政规制涉疫网络谣言的主要法律依据。鉴于此，笔者主要围绕其相关规定进行探讨。
一是“谣言”的法律含义不明。尽管有较多的行政法律法规从不同的角度对网络谣言进行了规制，但都没有明确界定何为谣言，且用语尚不统一，有的用“虚假信息”①这一术语，有的用“谣言”②这一术语。即便是公安机关经常适用的《治安管理处罚法》，也并没有对其作出具体界定。“谣言”的法律含义不明确，将导致认定涉疫网络谣言标准不一，加大行政规制难度。
二是处罚的原则性规定较多，可操作性不强。相关的法律法规、部门规章等对造谣传谣违法者的法律责任多规定为“依照有关法律、行政法规的规定处罚”③，或规定为“依照治安管理处罚法的规定处罚”④。然而，《治安管理处罚法》的相关规定也不甚明晰，对具体的违法情节、何为“情节较轻”等都没有规定明确的认定标准，实践适用具有一定的模糊性，亦容易导致处罚标准不一。
三是法定处罚偏轻。根据《治安管理处罚法》规定，散布谣言，谎报疫情的，最高可处“10日拘留，并处500元罚款”，最低则可处“500元以下罚款”⑤。涉疫网络谣言对疫情防控和社会稳定危害极大，特别是在公众对疫情相关信息所知较少、难以甄别、政府相关治理措施尚不健全、全民进行“防疫阻击战”的疫情初期，编造、散布或传播涉疫网络谣言严重扰乱了疫情防控秩序，阻碍了疫情有效防控的进程。若对尚不构成犯罪的相关违法行为仅予以上述处罚，可能与行为人造成的社会危害不对等，难以发挥处罚的威慑作用，不能有效预防、制止相关违法行为。
⒉违法事实认定难。公安机关惩处涉疫网络谣言违法者，必须查明违法事实，以事实为依据，否则不得给予处罚。具体而言，必须查明以下三点：一是行为人是否实施了利用网络编造、散布或传播涉疫谣言的客观行为;二是行为是否具有一定的社会危害性，是否造成了一定的危害后果;三是行为人是否具有主观故意。首先，如前所述，因目前没有法律法规明确界定何为“谣言”，因此要证实某一涉疫网络信息是否属于“谣言”可能存在不同的认定标准。此外，即便明确了网络上某一信息属于涉疫谣言，要进一步调查取证有时也存在较大难度。其次，对社会危害性的認定，目前法律法规也没有客观、清晰的标准。各地公安机关在办理相关涉疫网络谣言具体案例时，常见的危害状态表述是“扰乱公共秩序”（这也是法律法规用的较多的表述）“造成不良（恶劣）社会影响”“引发群众恐慌”等，而具体的认定标准则自由裁量，这就容易出现争议较多的打击范围过宽、过度执法等问题。再次，还需证明行为人具有主观恶意，在网上故意编造、散布或传播涉疫谣言，意欲造成危害后果。而主观认定相对于客观事实而言，有时也难以把握，需要公安机关从多方面综合考虑。
⒊警告、训诫处罚依据不足。实践中，公安机关对涉疫网络谣言违法行为的处罚主要有行政拘留、罚款、警告、训诫等。而《治安管理处罚法》第25条仅规定了拘留和罚款两种处罚措施，这也是公安机关行政规制涉疫网络谣言的主要处罚方式。那么，处以警告特别是训诫的法律依据何在，首先，关于警告的处罚。对网络谣言违法行为的处罚，确实有予以“警告”的规定，即公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（2011年修订）第20条就有明确规定①，但该规定却有下位法与上位法抵触之嫌。因根据《行政处罚法》第12条规定②，国务院部、委员会制定的规章只有在“尚未制定法律、行政法规”的情形下，对违反行政管理秩序的行为才可以设定“警告”。而且将该规定作为处罚国内一般涉疫网络谣言行政违法的法律依据也有些牵强。除此之外，笔者检索到的所有涉及网络谣言的相关行政规定都未设置警告这一处罚种类。其次，关于训诫的处罚。对涉疫网络谣言违法者处以训诫，在理论与实践中争议都比较大。“训诫”这一措施最初是最高人民法院1964年对广东省、新疆维吾尔自治区高级人民法院关于训诫问题的批复③中确认的人民法院对于情节轻微的犯罪分子认为不需要判处刑罚而采取的非刑罚性处罚措施。在一些行政法规中对轻微的违法行为也有规定予以训诫的，如2005年《信访条例》第47条、2012年《拘留所条例》第23条就有相关规定④。虽然“训诫”实质上已成为一种行政处罚措施，但针对涉疫网络谣言的处罚目前尚未有明确规定。
（二）刑事规制困境 目前，我国对涉疫网络谣言进行刑事规制的主要依据是《刑法》《刑法修正案（九）》《關于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤刑案解释》）。此外，《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）①也明确指出依法严惩造谣传谣犯罪，并列举出与涉疫网络谣言犯罪相关的罪名，主要有编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪。其中，编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪是目前对涉疫网络谣言刑事规制适用较多的也是理论与实践中争议较大的犯罪。因此，笔者主要针对这两个罪进行探讨。
⒈刑法语境中的“网络谣言”界定模糊。当前，我国《刑法》及相关司法解释均没有使用“谣言”这一词汇，而用的是“虚假信息”这一术语，其含义也不甚明晰。可以说《网络诽谤刑案解释》是我国首次出台打击网络谣言的刑事法律规范，但其仅提出了“虚假信息”这一概念，并未对其内涵、外延予以规范。《刑法修正案（九）》中增加的“编造、故意传播虚假信息罪”（《刑法》第291条之一第2款）虽然进一步明确了“虚假信息”的外延，但也仅是对“虚假信息”进行了闭合性列举，即虚假的险情、疫情、灾情、警情。而理论上对网络谣言的界定以及谣言与虚假信息的关系也是众说纷纭。如有学者将网络谣言定义为通过互联网媒介生成并进行传播的一种新形式的谣言，[4]有学者从法律角度将网络谣言定义为：在网络上生成或发布并传播的，没有事实根据或捏造的虚假信息，[5]有学者认为“谣言是行为人发表的虚假信息言论，因此，谣言与虚假信息是相同概念”，[6]也有的学者认为，“‘谣言’与‘虚假信息’两个概念的内涵和外延并不完全相同：谣言肯定属于虚假信息，但虚假信息并不一定都属于谣言”。[7]
⒉适用寻衅滋事罪规制涉疫网络谣言犯罪存在争议。《网络诽谤刑案解释》公布后，该解释第5条关于寻衅滋事罪的规定引起了学界的广泛争议。有学者提出不应当将其笼统地认定为寻衅滋事罪，而应当设立新的罪名，如果以寻衅滋事罪进行处罚，有口袋罪的嫌疑;[8]也有学者认为，在我国《刑法》没有较大调整的前提下，适用寻衅滋事罪治理网络谣言犯罪是合理的。[9]究其原因，主要在于对司法解释规定的“公共秩序”的认定存在争议，即是否包括网络中的公共秩序。有学者认为，“网络秩序”是一种“虚拟空间”状态下特殊的秩序，《网络诽谤刑案解释》中的“公共秩序”应当与现实空间的“公共场所秩序”保持一致，将公共秩序范围扩展至网络，有类推解释之嫌。[10]当然也有一些学者持相反意见，认为在“双层社会”的背景下，《网络诽谤刑案解释》中“公共秩序”是包含社会公共秩序和网络空间秩序的。[11]
⒊寻衅滋事型涉疫网络谣言犯罪认定难。一方面，《网络诽谤刑案解释》对寻衅滋事型网络谣言犯罪规定较为概括，没有具体解释哪些情形可认定为“造成公共秩序严重混乱”。没有具体的认定标准，无疑加大了认定难度。实践中，案情复杂多样，对某些编造或散布涉疫网络谣言的行为是否属于造成公共秩序混乱且达到严重程度的行为，能否以寻衅滋事罪立案，有时确实难以把握;另一方面，要认定寻衅滋事型网络谣言犯罪，还必须证明“起哄”与“闹事”之间具有刑法上的因果关系，并对是否达到“严重混乱”的程度进行充分说明。而“起哄”与“闹事”行为可能分别发生在网上和网下，要收集确实充分的相关证据并不容易，这也是侦查机关及检察机关的举证难点。[12]
⒋此罪与彼罪易混淆。在网络上编造、传播虚假信息造成严重危害后果的行为，是适用编造、故意传播虚假信息罪还是寻衅滋事罪予以定罪处刑，有时也难以区分。因为这两个罪的犯罪客体、犯罪主体是相同的，客观方面也都要求有编造、传播涉疫网络谣言的行为。区分二者的关键在于行为人的主观目的不同，而实践中行为人的主观目的有时很难准确判断，从而导致对犯罪行为定性不一。如赵某某将企业原复工时间“2月9日24时”改为“2月13日24时”，并散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息，该案起初被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，[13]但最终被法院认定为编造、故意传播虚假信息罪。实践中，如何精准适用罪名也是刑事规制涉疫网络谣言的难题之一。
（三）行刑衔接困境
行刑衔接，即行政执法与刑事司法的衔接，既涉及行政案件与刑事案件移送程序、方式等程序层面的衔接，也包括违法与犯罪的认定等实体层面的衔接。行刑衔接问题在食品、药品、环境保护等领域比较突出，相关规定也比较多。公安机关在办理涉疫网络谣言案件时，既可以直接予以行政处罚也可以决定进行刑事立案追诉，衔接程序相对畅通，但也存在行刑衔接问题，有“以罚代刑”或“以刑代罚”的现象。究其原因，主要在于行刑规制界限认定主观性较强，相应的行刑衔接程序也不完善。
⒈行刑规制界限认定存在障碍。编造、散布或传播涉疫网络谣言是一般违法还是构成刑事犯罪，主要根据其社会危害程度进行判定。如《治安管理处罚法》规定的是“故意扰乱公共秩序”，而《刑法》则进一步规定为“严重扰乱社会秩序”“造成严重后果”，《网络诽谤刑案解释》第5条也有“造成公共秩序严重混乱的”之规定。但目前无论行政法规还是刑事法规都没有相关的具体判断规定，使得实践中对涉疫网络谣言危害程度的认定存在较大难度。《意见》关于依法严惩造谣传谣犯罪的规定，也仅指出要从主观上和秩序的破坏两方面判断危害程度，没有进一步的细化规定。具体案件中对危害程度的认定在很大程度上取决于办案人员的主观判断，而谣言对社会所造成的实际危害往往很难准确计算，大多由办案人员根据经验法则、社会认知等进行估量，这就可能导致差别不大的案件适用不同的规制程序。如孙某发布南京交通停运、全面封城谣言案与徐某某发布吴江平望疫情防控虚假信息案，都是在网上发布涉疫虚假信息，严重扰乱了当地疫情防控秩序，但适用的规制程序却不同①。
⒉具体程序衔接不规范。目前，有关行刑衔接程序的规定主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年7月9日公布实施， 2020年8月7日根据《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订，重新公布）、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（最高人民检察院于2001年12月3日发布并施行）、《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》（公安部于2016年6月16日发布并实施）。此外，还有不同行政执法领域出台的规范性文件，如《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》（国家环境保护总局、公安部、最高人民检察院于2007年5月17日发布实施）。而前述三个普遍适用的规定主要是关于其他行政执法机关向公安机关、检察机关、监察机关移送涉嫌犯罪案件的相关程序规定以及人民检察院对立案的监督，而对于公安机关内部的行刑转化、衔接程序等则鲜有规定，且有的规定可操作性不强、执行力度不够，行刑衔接的实际问题并没有得到很好的解决。 涉疫网络谣言违法犯罪指的是在重大公共卫生事件背景下产生的新型违法犯罪，目前，有关公安机关办理此类案件的行刑衔接程序尚无相关具体规定。实践中，编造、散布或传播涉疫网络谣言行为无论是行政违法还是刑事违法，案件办理之初实际上都是由同一個公安机关进行，在对案件调查后再根据案件事实、性质选择或切换程序。而对程序的选择或切换则存在不规范之处，一方面，由于当前行政认定程序和刑事认定程序规定呈分离态势，没有专门的衔接转换程序规定，这就可能出现不规范切换程序现象;另一方面，因为行政程序在批准、调查取证等方面比刑事程序更宽松，对于一些社会危害程度相对较轻的案件，有的办案人员直接考虑适用行政程序，以罚代刑、降格处理。此外，在疫情防控的不同时期，对办案程序的选择可能也会有所偏向。如在疫情防控初期，为了有效打击、严惩造谣传谣犯罪，刑事程序的选择可能就会宽松一些。这种基于特殊时期的功利主义考量，虽然有一定的合理性，但同时也受行刑衔接程序不规范之影响。
三、涉疫网络谣言行刑规制完善建议
（一）制定专门的行政法规
涉疫网络谣言严重影响疫情防控秩序和社会稳定，有效遏制此类谣言的必然选择是予以法律规制，其中最主要的方式就是对恶意编造、散布或传播者予以行政处罚。然而，如前所述，目前我国行政规制网络谣言的相关法律依据较为分散，法律位阶较低，且多为原则性规定，专门针对涉疫网络谣言的规定几乎没有。鉴于此，有必要制定专门规制网络谣言的行政法规，并就涉疫网络谣言进行专项规定，为公安机关行政规制涉疫网络谣言提供有力的法律支撑。具体而言，在制定该专门行政法规时，需完善以下几个方面。
⒈明确行政规制的网络谣言范围。首先，对网络谣言的内涵应在条文中予以合理界定，在有效规制网络谣言的同时还要保障公民的言论自由。其次，需进一步明确有必要进行行政处罚的网络谣言的种类、范围，并根据每一类网络谣言如涉疫网络谣言的具体特征、在不同时期的社会危害性等具体情况有针对性地进行规制。
⒉细化处罚情节，明确处罚程序。针对涉疫网络谣言，首先应明确可给予哪些种类的行政处罚;其次应根据行为人的主体身份、主观恶性，编造、散布或传播的数量、范围，危害后果辐射范围、危害程度等方面界定是否妨害疫情防控秩序、扰乱公共秩序，并针对不同的情节规定不同种类、不同幅度的处罚。对于执法办案程序，如对管辖、调查取证、执行等具体程序也应作明确规定。
⒊加大处罚力度。如前所述，目前我国对网络谣言特别是涉疫网络谣言违法行为的处罚依据主要是《治安管理处罚法》，但其规定的处罚力度相对较轻，对那些恶意编造、散布或传播涉疫网络谣言并造成严重危害后果的违法者难以做到违法与处罚相当，不能有效治理涉疫网络谣言。因此，有必要适当提升处罚幅度，对危害极大的情形，从重处罚。
⒋明确行刑衔接程序。行刑衔接是公安机关执法办案必然会遇到的问题，其具体程序跨越了行政和司法不同领域，有必要以立法的形式将行刑转化、衔接的具体程序细化，确保衔接的规范性和可操作性。对此，有不少学者呼吁整合现有的法规、规章、司法解释等相关规定，制定统一、规范的行刑衔接单行法律规定。当然，立法并非一朝一夕之事，在统一的法律规范出台之前，针对涉疫网络谣言案件的行刑转化及衔接程序，可以在有关涉疫网络谣言的行政法规中予以明确，以准确、有效、及时地处置涉疫网络谣言，确保疫情防控有序进行。
（二）厘清刑事规制边界
《意见》强调要依法、精准、恰当处置，对恶意编造虚假疫情信息，扰乱公共秩序的，应依法严惩，而对于危害不大的，则不以犯罪论处。实践中，涉疫网络谣言种类繁多，根源复杂，社会危害轻重不一，在进行刑事规制时，必须明确规制边界，准确认定犯罪与违法，正确适用刑事程序，精准打击涉疫网络谣言犯罪行为。
⒈严格界定刑法规范中的“虚假信息”。如前所述，我国《刑法》及相关司法解释有关网络谣言犯罪的规范中并没有“网络谣言”这一概念，而用的是“虚假信息”。“虚假信息”对认定涉疫网络谣言犯罪具有决定性作用，所以必须明确其在刑法中的内涵，确保精准打击犯罪。涉疫网络谣言犯罪也具有传统犯罪的属性，因此在进行刑事规制时首先应当进行充分的调查，在确保公民言论自由的基础上，坚持主客观相统一原则，从社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个方面严格界定虚假信息，只有符合这三大特性的涉疫虚假信息才能纳入刑事规制的范围。
⒉明确入罪标准。首先，对于《网络诽谤刑案解释》规定的网络型寻衅滋事犯罪，笔者赞同储槐植教授的观点，适用寻衅滋事罪治理网络谣言犯罪是合理的。从信息传播角度看，网络空间是具有公共属性的，将网络空间秩序纳入社会公共秩序是网络时代发展的应有之义，也是符合公众预测可能性的，并不属于类推解释，保护网络空间秩序已成为现代刑法发展的必然趋势。因此，在网络空间中，起哄闹事，造成网络或现实公共秩序严重混乱的，适用寻衅滋事罪进行刑事规制，并不违背罪刑法定原则。但需要强调的是，在适用寻衅滋事罪时，必须明确并严格遵守入罪标准，谨防对该罪的滥用，避免其成为许多学者所说的“口袋罪”。其次，无论是《网络诽谤刑案解释》规定的寻衅滋事罪，还是《刑法修正案（九）》中设立的编造、故意传播虚假信息罪，虽然都规定了入罪界限，即造成公共秩序严重混乱或严重扰乱社会秩序，但都未作详细解释。为了避免司法实践中定罪标准不一，防止出现刑法扩张适用的情形，有必要对《网络诽谤刑案解释》规定的“公共秩序严重混乱”及《刑法修正案（九）》规定的“严重扰乱社会秩序及造成严重后果”的情形作进一步的细化规定，使入罪标准更加明确，同时也能为办案机关提供更加统一的证明标准，减轻其证明责任。对此，可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的相关司法解释，对涉疫网络谣言“严重扰乱社会秩序”“造成严重后果”等情形及对应刑罚作具体规定。
⒊准确区分此罪与彼罪。在对涉疫网络谣言进行刑事规制时，还应准确区分寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪，做到精准打击。如前所述，这两个罪的区别主要在于行为人编造、传播涉疫网络谣言的主观目的不同。具体而言，主要看是否具有“起哄闹事”的主观心理，寻衅滋事犯罪的成立要求行为人必须具备寻求非正当精神刺激的主观心理，如有的是为了炒作、出名，有的是为了发泄不良情绪、报复社会，也有的是为了攻击政府等。不过对主观心理的认定历来是定罪难题，实践中，应结合具体案情从涉疫虚假信息的具体内容，编造、传播的时间、范围等方面综合判断。若难以判断，从法的效力位阶角度考虑，则应优先适用编造、故意传播虚假信息罪。 （三）完善行刑衔接机制
事态的紧急性并不能成为法律扩张适用的理由，越是在特殊时期越需要理性判断，严格坚持依法防控。如前所述，对涉疫网络谣言的惩处主要方式是行政处罚，只有针对造成严重危害后果的造谣传谣行为才予以刑事制裁。在办理涉疫网络谣言案件时，公安机关在处理行刑衔接问题时遇到了一定障碍。为此，在厘清刑事规制边界、明确行刑界限的基础上，还应进一步完善行刑衔接机制，以及时、准确、有效地打击涉疫网络谣言违法犯罪，提升依法防控能力。
⒈确立刑事规制原则。新冠肺炎疫情爆发迅猛，情势紧急，伴随疫情而产生的涉疫网络谣言违法犯罪也突发猛增。在此特殊时期，特别是疫情初期，公众心理处于紧张状态，急切期待从严打击违法犯罪，这就给公安机关增加了无形的压力。为此，公安机关必须审慎选择行刑规制程序，慎用刑事制裁手段，防止以刑代罚。一是要坚持刑法谦抑性原则。刑法具有谦抑性，只有当民事、行政等法律解决不了相关问题时才应当适用刑法。针对涉疫网络谣言，从行政规制和刑事规制的选择来看，如果通过行政规制可以取得较好的治理效果，则不需要动用刑法。特别是在“疫情期间”这种特殊时期，应考虑公众处于较为封闭、紧张的环境中，与疫情相关的信息都“如饥似渴”，对一些未经证实的、有虚假可能的信息，若传播具有一定的合理性，应综合考虑社会环境、社会形势对行为的影响，判断行为是否必须入刑。若行政处罚能起到惩治作用，则理应慎用刑事制裁手段。二是要坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑事规制的核心原则，也是规制的铁律。尽管疫情防控需要公安机关快速反应，提高效率，但越是特殊时期，越需要冷静、理性，厉行法治，严格坚守罪刑法定原则。鉴于我国关于涉疫网络谣言的研究起步较晚，立法上相关罪刑规定尚在逐步完善之中，因此，在定罪处刑时必须慎重思考、准确把握罪刑法定原则的基本要求，在刑法及相关司法解释的现有规范下对涉疫网络谣言进行刑事规制。三是要坚持合宪性原则。言论自由是宪法赋予公民的基本权利，刑事规制涉疫网络谣言，不能超出合宪性范围，不能以牺牲公民言论自由为代价。网络谣言常与言论自由联系起来，疫情防控背景下，公众都比较敏感，公安机关的执法行为一点点失误就可能被无限放大。刑法的容忍界限就是言论自由的界限，言论自由是宪法权利，言论自由的核心意义在于保护偏离社会主流价值观的言论。[14]
⒉建立行刑衔接联席会议机制。联席会议主要是指没有隶属关系但有工作联系的部门，为了解决有关问题，在一方或多方主持下，通过开会商讨形成共同遵守的具有约束力的制度或意见，以指导各项工作。针对行刑衔接问题，公安机关应主动与检察机关、监察机关、法院等部门联系，建立长期有效的行刑衔接联席会议机制，定期召开会议，共同讨论、解决办案实践中遇见的疑难问题。当然，如遇特殊案件或重大事项时可以随时召开。就涉疫网络谣言案件行刑衔接问题，公安机关可以与其他部门共同研讨如何认定造谣传谣行为“严重扰乱社会秩序”“疫情背景下行刑规制基本原则”等问题，还可以共同研究实践案例的共性，确定指导性案例，通过达成共识、案例指导等方式规范、统一办案标准。
⒊完善监督审查机制。有效规制涉疫网络谣言，需要一套行之有效的监督体系，针对行刑规制中出现的不规范执法特别是行刑衔接过程中存在的问题进行及时监督并纠正。一方面公安机关要完善内部监督，即对涉疫网络谣言案件整个办案过程进行实时监督，无论是办案民警行政执法还是刑事立案侦查，抑或对行刑程序的选择、切换，都纳入监管体系，提升监督力度;另一方面需与人民检察院、人民法院建立有效的监督制约机制，完善涉疫网络谣言规制行刑程序选择的监督、审查。具体而言，要积极配合检察院对公安机关的刑事立案监督，严格执行检察院立案或撤销案件的通知要求，确保公安机关行刑程序选择的正确性。同时，对决定行刑转换的案件，公安机关可主动请求检察院、法院适时提前介入，指导调查、侦查，对相关程序的合法性及案件证据材料进行事前审查，在避免程序选择错误的同时做好行刑衔接工作。
（四）健全行刑规制配套机制
在涉疫网络谣言行刑规制中，公安机关在预防、打击违法犯罪方面发挥着重要作用，其执法权威与公信力能有效地对抗涉疫网络谣言。但是，仅仅依靠公安机关的处置，尚不能很好地实现行刑规制的法律效果和社会效果，还需建立健全相关配套机制。
⒈创新协作机制。在行政规制中，公安机关要重视新闻媒体、互联网媒介对涉疫网络谣言治理的重要作用，与其加强合作，创新协作机制。一方面要利用新闻媒体、各种网络平台正确引导网络舆论，积极开展辟谣净网协作工作;另一方面要与网络运营商建立协作机制，充分发挥网络运营商把关、审核的作用，创新涉疫网络谣言联合处理机制。在刑事规制中，公安机关需加强与人民检察院、人民法院之间的配合与协作，特别是对一些社会影响重大或比较敏感的涉疫网络谣言刑事案件，要积极听取人民检察院的意见，与司法机關建立顺畅的沟通、协调机制，确保案件侦查、起诉、审判顺利进行。
⒉建立有效预防机制。对涉疫网络谣言行刑规制，不仅仅是事后处罚违法犯罪者，更重要的是要在事前进行研判、预防，特别是后疫情时代更应注重预防违法犯罪。为此，公安机关应充分利用大数据、人工智能等新一代信息技术，建立有效的预防机制。公安机关可以建立专门的涉疫网络谣言数据分析平台，对收集到的各种数据信息进行深度剖析，探寻不同阶段涉疫网络谣言形成的规律，提高监测、预警和研判能力，将各种涉疫网络谣言扼杀于产生之初。此外，公安机关还应加大科技投入，重视技术革新，创新预防机制，如在现有技术基础之上不断研发高性能的涉疫网络谣言监测软件、识别过滤技术等，以及早研判，及时采取各种预防措施，提升行刑规制效能。
⒊建立国际交流合作机制。当前，新冠肺炎疫情已席卷全球，涉疫网络谣言也如影随形，各国都在积极探索如何有效规制涉疫网络谣言。因此，公安机关可以与其他国家相关行政机关或警察机构建立规制涉疫网络谣言合作机制，加强行刑规制涉疫网络谣言方面的交流与合作，学习、借鉴先进的经验、技术，取长补短，提升行刑规制效能。此外，随着疫情的扩散，跨国涉疫网络谣言也频频出现。受一国管辖权的限制，对跨国涉疫网络谣言的行刑规制，无论是法律上还是技术上都存在诸多困难，如对在境外或服务器设在境外的网站监管难、抓捕违法犯罪嫌疑人难、调查取证难等。加强国际合作，有利于共同遏制、打击跨国涉疫网络谣言违法犯罪，保障各国网络信息安全，维护国际公共秩序。 总之，新冠肺炎疫情爆发以来，各种涉疫网络谣言利用自媒体扩大传播效应，歪曲广大公众对疫情的客观判断，动摇民心，危及社会稳定，给疫情防控和社会公共秩序带来了诸多负面影响。公安机关肩负着治理网络空间，预防、打击涉疫网络谣言违法犯罪，维护疫情防控秩序的重要职责。这就需要法学理论工作者积极探索完善涉疫网络谣言行刑规制之策，为公安机关依法有效处置各种涉疫网络谣言违法犯罪提供法治支撑，全面提高公安机关依法防控、依法治理能力，减轻涉疫网络谣言给疫情防控带来的负面影响，促进疫情防控有序进行，维护社会公共秩序。
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（责任编辑：苗政军）
Research on the Execution Regulation of Epidemic
Related Internet Rumors
——From the Perspective of Public Security Organs
Fu Shujun，Piao Zonggen
Abstract：During the novel coronavirus pneumonia epidemic，various epidemic rumors have been stacked up.This has not only caused a certain range of social panic，but also seriously affected the epidemic prevention and control order，and even endanger social stability.There are not only administrative punishment but also criminal punishment to deal with the illegal and criminal behaviors of epidemic related Internet rumors.In practice，because the relevant administrative laws and regulations are scattered and over generalized，and the supporting mechanism is not perfect，the public security organs are faced with the difficulties of difficult identification of illegal and criminal facts，irregular connection of execution and so on.Therefore，we should formulate special administrative regulations，clarify the boundary of criminal regulation，improve the connection mechanism of execution，and improve the supporting mechanism of execution regulation，so as to provide strong legal support and mechanism guarantee for the public security organs to effectively deal with the Internet rumor related crimes，maintain the epidemic prevention and control order，and maintain the social public order.
Key words：epidemic related Internet rumors;connection of execution;police;false information